CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia del 19 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. El señor William Garzón Arámbulo, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Nacional de Protección (UNP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare (i) la nulidad del «[…] oficio OFI17-00003030, del 30/01/2017 […] por medio del cual se negó la solicitud de pago de unas horas extras y recargos por trabajo en tiempo nocturno, dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales percibidas y los aportes a la seguridad […]» (sic); y (ii) «[…] para todos los efectos, […] los viáticos que percibe el trabajador para sus desplazamientos, constituyen salario y por lo tanto deben ser incluidos como factor para la liquidación de las prestaciones sociales periódicas y definitivas».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene el pago de tales emolumentos desde el 1º. de enero de 2012 (fecha de ingreso a la entidad) «[…] hasta que efectivamente se empiece a pagar en forma permanente. Así mismo se ordenará la reliquidación y pago con el salario realmente devengado en el que queden incluidos los recargos suplementarios por concepto de trabajo en dominicales y festivos, horas extras, recargos por trabajo nocturno y los viáticos, de las prestaciones sociales periódicas causadas como primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, primas de vacaciones, […] de servicios […] [y] de antigüedad, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías y el reajuste de los aportes a la seguridad social», lo cual deberá ser debidamente indexado.
Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que «[…] labora para la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCION desde el 1 de enero de 2012 cuando fue incorporado de su cargo como agente escolta del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS-, con motivo de supresión de este último ente […]» (sic); no obstante, «[…] desde su vinculación […] y en razón de sus funciones que no le permite dejar desprotegidos a sus defendidos, ha venido laborando, además de la jornada ordinaria de 44 horas semanales, tiempo extra diurno, nocturno y en dominicales y festivos sin que hasta la fecha se le hayan remunerado y sin que tampoco se le hayan concedido los descansos compensatorios a que tiene derecho por el trabajo en días dominicales y festivos».
Que «[…] tiene derecho al reconocimiento y pago indexado de las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas laboradas, así como al recargo por trabajo nocturno, desde el 1º de enero de 2012 […]»; además, «[…] recibe para sus desplazamientos a otras ciudades unas sumas de dinero denominadas viáticos que destina para su manutención, pagos que deben considerarse salario para todos los efectos y por lo tanto deben ser incluidos como factor salarial para la liquidación de todas las prestaciones periódicas y definitivas».
Afirma que el 22 de diciembre de 2016 pidió de la accionada el reconocimiento de tales emolumentos, lo que le fue negado con oficio OFI 17-00003030 de 30 de enero de 2017. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 43 y 53 de la Constitución Política; 33 y 42 del Decreto 1042 de 1978, 12 del Decreto 1932 de 1989 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).
Arguye que la demandada desconoce las anteriores previsiones, toda vez que se ha abstenido de reconocer las horas extras y los recargos nocturnos, dominicales y festivos causados por la extensión de la jornada laboral en la que trabaja para esa entidad, lo que, además, comporta un desajuste en sus prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social. 1.5 Contestación de la demanda.
La accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas prescripción trienal, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y legalidad del acto administrativo.
Asevera que «[l]a Resolución 0362 del 1 de junio de 2016 reguló lo preceptuado en los Decretos 1042 de 1978, 1932 de 1989 y 4067 de 2011. En el caso concreto el demandante se desempeña como oficial de protección y por esta razón tiene una jornada especial, la cual se encuentra amparada en las normas citadas. Por otra parte, la prestación del servicio adicional que pudo haber prestado se compensa, sin que en ningún momento se genere el pago del mismo en dinero, lo cual implica que no puede ser tenido en cuenta como factor salarial para liquidar las prestaciones, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social».
Que «[…] es procedente la compensación en tiempo de descanso (remunerado) del servicio prestado, el cual corresponde a un (1) día por cada ocho (8) horas que hayan excedido la jornada laboral. Ahora bien, […] [es] pertinente resaltar que en el proceso no obra una certificación detallada del servicio prestado por el demandante fuera de la jornada ordinaria; los elementos probatorios aportados por la parte actora son insuficientes para tener certeza de los días dominicales y festivos trabajados, el tiempo adicional laborado fuera de la jornada ordinaria, los compensatorios recibidos o debidamente solicitados». 1.6 Providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), en sentencia de 19 de agosto de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] a los empleados que fueron incorporados a la Unidad Nacional de Protección y provenían del extinto DAS, les es aplicable la jornada de trabajo prevista para los empleados del DAS en el Decreto 1932 de 1989, por remisión del artículo 24 del Decreto 4065 de 2011, marco normativo que fue tenido en cuenta por la entidad para establecer la jornada de trabajo, mediante la Resolución […] 134 del 13 de abril de 2012 […]» (sic).
Que «[…] tanto los exempleados del DAS que fueron incorporados a la UNP, como los servidores vinculados a esta última, que realicen las funciones mencionadas (de control, vigilancia y seguridad, entre otras), tienen regulada de manera especial su jornada de trabajo y por ende, no le es aplicable la jornada de trabajo establecida de manera general en el Decreto 1042 de 1978» (sic), pues «[…] dada la naturaleza del servicio que prestan los servidores que realicen funciones de seguridad o de control, entre otras, las horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo o las laboradas en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras, ni dominicales y festivos, sino a la compensación en tiempo de descanso, lo cual fue reiterado en las Resoluciones proferidas por la Unidad Nacional de Protección que establecen la jornada de trabajo especial […]» (sic).
En consecuencia, «[…] no es procedente el reconocimiento de horas extras diurnas, nocturnas, ni dominicales y festivos, como lo pretende el demandante, pese a cumplir funciones de seguridad, como se extrae de las órdenes de asignación […], no obstante, la entidad debe garantizar el derecho al descanso compensatorio o en su defecto reconocerlo en dinero» (sic). 1.7 El recurso de apelación. El accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, para insistir en sus argumentos de demanda y al estimar que «[…] al pertenecer la Unidad Nacional de Protección UNP, al régimen común para empleados públicos del orden nacional, […] su jornada laboral ordinaria es de 44 horas semanales y (190) horas mensuales laborales ordinarias, según lo dispuesto en el texto inicial del artículo 33 del [D]ecreto […] 1042 de 1978» (sic).
Que «[l]a entidad no puede sustraerse de la obligación acaecida, pues la norma es clara, precisa y no admite confusión alguna, por tanto el artículo 39 del [D]ecreto 1042/78, consagra el día compensatorio más el doble del valor de un día de trabajo, sin que la norma admita la compensación de la suma dineraria por el descanso, razón suficiente para determinar que la entidad debe reconocer una remuneración equivalente al doble de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado por el actor», por lo que «[…] más allá de la regulación sobre jomada ordinaria y horas extras, las disposiciones al interior de la UNP nada señalan respecto de los recargos por trabajos nocturnos, y trabajo dominical y festivo razón por la que en dicho aspecto debe acudirse al Decreto 1042 de 1978».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 16 de noviembre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 19 de enero de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el demandante presentó escrito en el que reiteró sus argumentos de alzada, mientras que la accionada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante, en su condición de oficial de protección, código 3137, grado 13, de la Unidad Nacional de Protección, le asiste derecho al reconocimiento de horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos, generados en las comisiones de servicios y pago de viáticos, liquidados con el número de horas laborales previstas para la generalidad de los empleados públicos, con la consecuente afectación en la liquidación de los factores salariales y prestaciones sociales (incluidas las cesantías). 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En virtud de lo previsto en el artículo 76 de la Constitución Política, el legislador, por medio de la Ley 5ª de 1978, delegó, de manera extraordinaria, en el presidente de la República la facultad para regular la jornada laboral de los servidores públicos en Colombia.
En desarrollo de dicha atribución, se expidió el Decreto 1042 de 1978 que, sobre la materia, preceptuó: Artículo 21. De la aplicación de las escalas Las escalas de remuneración fijadas en los artículos anteriores comprenden tres columnas así: La primera señala los grados de remuneración que corresponden a las distintas denominaciones de empleo.
La segunda columna indica la remuneración básica para cada uno de los grados y que se aplicara durante el año 1978. La tercera columna señala la remuneración básica que corresponderá a cada uno de los grados a partir del 1ro de enero de 1979. Por consiguiente, los empleados públicos a quienes se aplica el presente decreto recibirán, el 1ro de enero de 1979, la asignación básica que corresponda al grado de remuneración fijado para su cargo en la tercera columna sin perjuicio de los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto.
Las asignaciones fijadas en las escalas corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo. Los empleos de media jornada se remunerarán en forma proporcional. Por ningún motivo se establecerán empleos cuya jornada de trabajo sea inferior a medio tiempo. Para los efectos de este decreto se entiende por empleos de medio tiempo los que tienen una jornada diaria no inferior a cuatro horas.
En las plantas de personal de cada organismo se fijará los cargos de medio tiempo. […] Artículo 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Artículo 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 35. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos.
Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Artículo 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.
Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
Se colige entonces que de acuerdo con el régimen de jornada laboral regulado por el Decreto 1042 de 1978, las actividades que sean desarrolladas de manera discontinua, intermitente o de simple vigilancia se les podrá señalar una jornada de trabajo de 12 horas diarias y hasta de 66 horas a la semana. Pero, esta sección, en sentencia de 12 de febrero de 2015, determinó que el límite máximo legal de 66 horas semanales solo fue previsto para las aludidas actividades.
Las horas extras corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral y se encuentran reguladas en los artículos 36 y 37 del Decreto ley 1042 de 1978: Artículo 36.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Por su parte, los recargos nocturnos, dominicales y festivos se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual.
Sobre este tema, el artículo 35 del Decreto ley 1042 de 1978 dispuso: De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Así las cosas, resulta evidente que el trabajo que se realiza en días previstos por la ley como de descanso obligatorio (dominicales y festivos), debe ser recompensado con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, 200%, si es diurno, y 235%, en caso de ser nocturno, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
No obstante, cabe destacar que «[…] la jornada laboral establecida para los empleados públicos en general, corresponde a 44 horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Con excepción de los servidores que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial, pues, puede ser de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales» (subraya del texto original). En cuanto a la jornada laboral en la Unidad Nacional de Protección, debe decirse que con ocasión de la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), de acuerdo con lo ordenado por el artículo 24 del Decreto ley 4065 de 2011, las disposiciones que hacían referencia a dicho Departamento deben entenderse a aquella Unidad, dentro de las cuales cobra relevancia las contenidas en el Decreto ley 1932 de 1989 que, en relación con el asunto sub examine, establece: Artículo 12.
Jornada de trabajo. La asignación básica mensual fijada en la escala de remuneración señalada en este Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas.
Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe del Departamento podrá disponer jornadas hasta de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de setenta y dos (72) horas. Dentro de los límites máximos fijados en este artículo el Jefe del Departamento podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Parágrafo. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras. Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma prevista por el artículo 68 del Decreto 512 de 1989.
De lo anterior se colige que la jornada laboral de los empleados del extinguido DAS era de 44 horas semanales, excepto para aquellos con funciones discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación o seguridad, quienes podían tener una jornada de 12 horas diarias y máximo 66 semanales, sin perjuicio de que, por situaciones especiales, el jefe de la entidad podía establecer una jornada de hasta 18 horas sin que excediera las 72 semanales.
Además, debido a la naturaleza de las funciones que desempeñaban tales empleados, no era dable el reconocimiento como horas extras del pago de horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo, o en días dominicales o festivos y, en su lugar, se concedían compensatorios para descansar, adicionales a los establecidos por ley.
A manera de corolario de lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 del Decreto ley 4065 de 2011, las disposiciones que regulaban la jornada laboral de los empleados del extinguido DAS son las contenidas en el Decreto ley 1932 de 1989, en virtud de las cuales, por un lado, esas previsiones son aplicables a los servidores de la Unidad Nacional de Protección y, por otro, podía establecerse una jornada de hasta 72 horas semanales, por razones del servicio. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificación de 31 de enero de 2017, suscrita por el subdirector de talento humano de la demandada, según la cual el accionante se vinculó al extinguido DAS a partir del 3 de febrero de 1992 y, una vez este desapareció, se incorporó, sin solución de continuidad, a la Unidad Nacional de Protección, desde el 1º. de enero de 2012, en el cargo de oficial de protección, código 3137, grado 13, de la planta de personal de la entidad.
La anterior información se encuentra ratificada en las certificaciones de 10, 19 y 25 de enero de 2017, proferidas por ese funcionario, en las que, además, se discrimina la remuneración (con inclusión de cada uno de sus componentes) que recibía por sus servicios. b) Al expediente de primera instancia fueron allegadas las órdenes de asignación de servicios, de comisión de servicio y pago de viáticos nacionales a favor del actor; asimismo, se aportó certificación del pago de sus cesantías y las planillas de «registro y seguimiento de horas hombre laboradas y compensatorios». c) Escrito de 22 de diciembre de 2016, por medio del cual el demandante reclamó de la accionada el pago de las horas extras, recargos por trabajo en tiempo nocturno, dominicales y festivos generados de las comisiones de servicio y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social, lo que le fue negado por medio del acto acusado.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se infiere que el accionante (i) se vinculó al extinguido Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a partir del 3 de febrero de 1992 y, una vez este se suprimió, se incorporó, sin solución de continuidad, a la Unidad Nacional de Protección, desde el 1º. de enero de 2012, en el cargo de oficial de protección, código 3137, grado 13, de la planta de personal de la entidad; y (ii) el 22 de diciembre de 2016 reclamó de la accionada el pago de las horas extras, recargos por trabajo en tiempo nocturno, dominicales y festivos generados de las comisiones de servicios y la consecuente reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social, lo que le fue negado por medio del acto acusado.
Con ocasión de la anterior decisión, el actor acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que negar el pago de las horas extras y recargos reclamados, así como la reliquidación de sus prestaciones y aportes al sistema integral de seguridad social, comporta una trasgresión de sus derechos, sumado a que obra prueba suficiente que acredita su causación. Para resolver este asunto, dado que los emolumentos pedidos se derivan de las comisiones por servicios que prestó el demandante, la Sala analizará su naturaleza y la de los viáticos, para confrontarlos con el régimen especial que rige la vinculación de aquel, dada su incorporación al organismo accionado.
Sobre este particular, esta subsección discurrió: Dentro de las denominadas situaciones administrativas fue incluida la comisión, la cual fue definida por el artículo 75 del Decreto 1950 de 1973, como la orden impartida al servidor público por la autoridad competente para “ejercer temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular.” Da anterior definición se desprenden diversos tipos de comisiones, los cuales son enunciados de la siguiente manera: (i) comisión de servicio;
(ii) comisión de estudio; (iii) comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento; y, (iv) comisión para atender invitaciones. En el presente caso, dado el tema en estudio, solo nos referiremos a la comisión de servicios, la cual se encontraba definida en el literal a) del artículo 76 y regulada por los artículos 79 a 81 del Decreto 1950 de 1973, modificado por el Decreto 1042 de 1978 -derogado por el Decreto 1083 de 2015- cuyo tenor literal dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 76.- Las comisiones pueden ser: a. De servicio, para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación, que interesen a la administración o que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.
(…) A- COMISIÓN DE SERVICIO Artículo 79.- Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos, puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional.
Artículo 80.- en el acto administrativo que confiera la comisión deberá expresarse su duración que podrá ser hasta por treinta (30) días, prorrogables por razones de servicio y por una sola vez hasta por treinta (30) días más, salvo para aquellos empleos que tengan funciones específicas de inspección y vigilancia. Prohíbase toda comisión de servicio de carácter permanente.
Artículo 81.- dentro de los ocho (8) días siguientes al del vencimiento de toda comisión de servicios deberá rendir informe sobre su cumplimiento. (…)” (Lo subrayado es de la Sala)” De la lectura de las normas transcritas, la Sala resalta los siguientes aspectos relevantes respecto de la comisión de servicios: (i) es una orden, que para el servidor público comisionado constituye parte integral de los deberes del cargo que desempeña, es decir, que la comisión de servicios resulta ser de obligatorio cumplimiento;
(ii) tiene como finalidad: el cumplimiento de las funciones propias del cargo del funcionario comisionado, en un lugar distinto al de la sede en la que habitualmente las ejerce; cumplir misiones especiales encomendadas por un superior; asistir a reuniones, conferencia o seminarios; o realizar visitas de observación que interesen a la entidad a la cual se encuentra adscrito y que tenga relación con labor que desempeña;
(iii) debe ser conferida por el superior del funcionario comisionado; (iv) la comisión de servicios debe ser conferida mediante acto administrativo debidamente motivado, en el cual se debe expresar los aspectos relevantes para su ejecución, tales como el lugar en el cual debe ser realizada, su duración y las razones del servicio; y, (v) puede genera el pago de viáticos y gastos de transporte, circunstancia que no afecta la remuneración ordinaria devengada por el funcionario comisionado.
Sobre el particular es pertinente señalar que los viáticos representan una de las consecuencias jurídicas de la ejecución de comisiones de servicio, pues, el servidor público comisionado podrá recibir una suma dineraria por dicho concepto. Esta Corporación en varias oportunidades se ha referido a la figura de los viáticos en los siguientes términos: “(…) En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio.
Así los viáticos tienden a compensar los gastos que causa a un empleado o trabajador el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación principalmente. (…)”. Es necesario destacar en este punto, que los viáticos constituyen factor salarial, conforme lo previsto en el artículo 42 literal h) del citado Decreto 1042 de 1978.
Al respecto, mediante sentencia C - 221 de 1992 la Corte Constitucional señaló que los viáticos constituyen parte del salario solo, si son percibidos de manera habitual y periódica, de lo contrario no serán tenidos en cuenta para tal efecto. Resalta en este punto la Sala, que los viáticos solo se generan con ocasión de la efectiva ejecución de una comisión de servicios, es decir, que la sola orden mediante acto administrativo no genera el derecho al pago, este se genera mediante el cumplimiento de la comisión, acto que debe estar debidamente sustentado mediante un informe rendido por el funcionario comisionado.
Dicho pago, al ser considerado como factor salarial en caso de ser una prestación habitual y periódica, adquiere especial relevancia para las entidades públicas, especialmente en el aspecto financiero, dado que el pago de viáticos de manera habitual y periódica puede incidir en la liquidación de las prestaciones sociales del servidor comisionado.
Precisado lo anterior, resulta importante recordar la remisión establecida en el artículo 24 del Decreto 4065 de 2011, según el cual las normas que deben aplicarse en materia de jornada laboral de los servidores de la accionada que fueron incorporados por la supresión del DAS, son las del Decreto 1932 de 1989, las que, además de prever una jornada laboral de 72 horas semanales por razones del servicio, prohíben el reconocimiento de horas extras.
Esta última prohibición fue incorporada en la Resolución 134 de 13 de abril de 2012, «por la cual se establece el horario de trabajo de la planta de persona de la Unidad Nacional de Protección y se fija el horario de atención al público», proferida por el director general del ente demandado, así: Artículo primero. Horario de trabajo. El horario de trabajo en la Unidad Nacional de Protección es de lunes a viernes 7:30 A.M. a 5:00 P. M. en jornada continua.
El sábado se considera como día no hábil. Parágrafo primero: Los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia, o de seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias sin que en la semana excedan un límite de sesenta y seis (66) horas. Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe de la Unidad podrá disponer jornadas de dieciocho (18) horas diarias, sin que en la semana exceda el límite de 72 horas.
Parágrafo segundo: Dado el carácter de organismo nacional de Seguridad de la unidad y su misión institucional, algunos funcionarios deberán prestar sus servicios en horas diurnas y nocturnas, o en días dominicales y festivos, para lo cual procederá la compensación de tiempo de descanso del servicio prestado y no habrá lugar al reconocimiento y pago de horas extras o pago de dominicales o festivos.
En tal sentido, no es dable, como lo pretende el actor, desconocer las previsiones que regulan el régimen laboral especial de los empleados del otrora DAS que fueron incorporados al organismo accionado, en especial, las del Decreto 1932 de 1989 (artículos 12 y 13), en virtud de las cuales las horas extras no son reconocidas a los servidores que realizan funciones que implican el ejercicio de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, como es el caso de aquel (oficial de protección), amén del carácter de organismo nacional de seguridad y la misión institucional de la entidad.
En ese entendimiento, a pesar de que se encuentra acreditado en el proceso la realización de las comisiones de servicio y el pago de los viáticos, ello no implica, per se, el reconocimiento de horas extras y recargos (sin perjuicio de que pudiese parecer que ellas vienen implícitas en esa situación administrativa), en la medida en que, por un lado, no se tiene certidumbre de que en la comisión se haya excedido la jornada laboral; y, por otro, la más relevante, existe una prohibición legal acerca de ese otorgamiento, pues, se insiste, el Decreto 4065 de 2011 remite es al 1932 de 1989 y no al 1042 de 1978, esto es, no se trata de un factor dentro del régimen especial que le resulta aplicable a los referidos servidores.
En consecuencia, no fue desvirtuada la presunción de legalidad de que está revestido el acto administrativo censurado, pues está sustentado en el ordenamiento jurídico que no otorga para estos casos el pago de las horas extras y recargos reclamados, así como la reliquidación de sus prestaciones y aportes al sistema integral de seguridad social.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia proferida el 19 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor William Garzón Arámbulo contra la Unidad Nacional de Protección, conforme la parte motiva. 2º.
Sin condena en costas en esta instancia. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS