CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 05001-23-31-000-2010-00500-01 (72.944) Demandante: Arquitectura y Concreto S.A. Demandado: Empresa de Desarrollo Urbano Referencia: Controversias contractuales Asunto: Aclaración de voto 1.
Reitero la certeza con la que acompañé la decisión de confirmar el fallo de primera instancia. Esto obedece a que los medios de prueba no acreditaron los sobrecostos presuntamente causados por la entrega tardía de los predios, los errores en los diseños, la alteración de la secuencia constructiva y la exigencia de acelerar la obra. No obstante, considero necesario dejar sentadas algunas precisiones respecto de ciertos fundamentos de la sentencia, cuya formulación no estimo suficientemente precisa. 2.
El primer conjunto de precisiones atañe a la siguiente afirmación: “la adición de obras en un contrato de precios unitarios es, en principio, previsible, pues a esta modalidad de pago se recurre cuando es imposible determinar con exactitud el valor de la obra y, para la ejecución del objeto contractual, pudiera ser necesario adelantar actividades que no estén previstas inicialmente” (párr. 125). 3.
La modalidad de pago del precio de la obra —sea precio global, gastos reembolsables, honorarios por administración delegada o precios unitarios— no determina la previsibilidad de ejecutar ítems no contemplados en el objeto inicial. Cualquiera sea el esquema remuneratorio, la entidad estatal debe identificar, en cumplimiento de su deber de planeación, las intervenciones constructivas requeridas.
Ese deber incluye definir los ítems de obra necesarios para lograr el resultado contractual pretendido. Por lo tanto, no es cierto que la adopción del sistema de precios unitarios torne previsible la necesidad de adicionar el contrato con actividades que amplían su objeto. Aceptar tal afirmación equivaldría a sostener que el uso de este esquema remuneratorio libera a la entidad de identificar debidamente las obras requeridas para alcanzar el resultado perseguido. 4.
Estimo que la inexactitud de esta afirmación obedece a que la Sala mayoritaria no reparó en una distinción relevante frente a los contratos de obra por precios unitarios: la adición de obras o ítems no previstos, por una parte, y las mayores cantidades de obra de ítems previstos, por otra. Como disponía el derogado artículo 89 del Decreto 222 de 1983, el valor pactado en un contrato de obra celebrado bajo este sistema tiene carácter estimado.
Este rasgo se explica porque el precio se calcula multiplicando los precios unitarios por las cantidades estimadas de cada ítem. En cambio, el valor final resulta de multiplicar esos mismos valores por las cantidades realmente ejecutadas. 2 En este sentido, al tiempo de la celebración del contrato, el precio definitivo de la obra es indeterminado, pero determinable. 5.
La utilización del sistema de precios unitarios responde a que, en determinados proyectos, resulta imposible determinar con certeza en la fase precontractual las cantidades de cada ítem que deberán ejecutarse o incluso formular una estimación confiable de ellas. Esto puede obedecer a múltiples circunstancias: la ausencia de inventarios precisos de estructuras existentes, la presencia de interferencias cuya identificación exige actividades invasivas que no pueden adelantarse en la fase de formación del negocio, las restricciones de acceso al terreno que impiden caracterizaciones completas, la ausencia de diseños, etc. 6.
El sistema de precios unitarios conlleva que la entidad comitente asuma el riesgo de variación de cantidades de obra, contingencia que asumiría el constructor si se pactara un precio global fijo. Además, determina que la competencia entre los proponentes se concentre en los precios unitarios, mientras que el precio definitivo de la obra queda sujeto a la medición de las cantidades verificadas durante la ejecución. 7.
En este orden de ideas, en los contratos de obra a precios unitarios lo previsible no es que deba adicionarse el negocio jurídico con obras nuevas o, en términos equivalentes, con ítems no previstos. Lo anticipable es que puedan presentarse diferencias entre las cantidades de obra estimadas para cada ítem previsto y las cantidades realmente ejecutadas para obtener el resultado perseguido, lo cual no implica adicionar el contrato con prestaciones nuevas. 8.
El segundo conjunto de precisiones que considero pertinente realizar se relaciona con la siguiente aseveración: “la mayor permanencia en obra, bien por incumplimiento del contrato, ora por un desequilibrio económico, corresponde a los costos que se ocasionan por la dilatación de la ejecución del acuerdo de voluntades, que deben ser reconocidos por la entidad al originarse en circunstancias no imputables al contratista” (párr. 125). 9.
La mayor permanencia —consecuencia de la ampliación del plazo de ejecución de la obra— puede ser causada por eventos imputables a la entidad estatal que se califiquen como incumplimientos contractuales. Sin embargo, no es preciso afirmar que una mayor permanencia sea causada por un desequilibrio económico. En estricto sentido, lo que puede ocurrir es que eventos imprevisibles al momento de proponer o contratar, sobrevenidos durante la ejecución del negocio jurídico, determinen la necesidad de prorrogar el plazo y que los mayores costos derivados de esa ampliación puedan, eventualmente, alterar el equilibrio económico del contrato. 10.
Esta secuencia tiene efectos jurídicos sustanciales. Como lo ha señalado la Subsección, si la causa determinante de la extensión del plazo consiste en un incumplimiento imputable al dueño de la obra, este debe asumir los sobrecostos correspondientes a título de indemnización de perjuicios al contratista que los soportó (Código Civil, art. 1613)1.
Esta obligación resarcitoria surge con independencia de que los mayores costos generen, o no, una situación de pérdida en el balance financiero global de la ejecución contractual. 1 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 71.063 (párr. 169), sep. 1/2025. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 3 11. En contraste, si la prórroga no se origina en el comportamiento antijurídico de las partes, sino en riesgos imprevisibles no asignados a ellas, que afectan la programación de la obra, el análisis se traslada al campo de la preservación del equilibrio financiero del contrato.
En este escenario, la ocurrencia de tales riesgos y la asunción de costos adicionales constituyen una condición necesaria, pero no suficiente, para justificar una compensación por parte de la entidad estatal2. 12. La entidad está obligada a restablecer dicho equilibrio si el acaecimiento del evento genera una situación deficitaria o de pérdida, pues el artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993 dispone que la ecuación contractual debe restablecerse a un “punto de no pérdida” cuando la alteración es causada por situaciones imprevistas y no imputables a las partes.
De ahí que no pueda darse un tratamiento jurídico idéntico a la mayor permanencia causada por incumplimientos de la entidad y a la que deriva de circunstancias ajenas e inimputables a las partes. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en la sentencia del 24 de octubre de 2025.
Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que esta aclaración de voto se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF 2 C.E., Sec. Tercera, Subsecc. A, Sent. 69.317 (párr. 98), may. 30/2025.
M.P. José Roberto Sáchica Méndez.