Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: FABIO ALBERTO MAZO CARDONA Concejal acusado: ESAUD RENGIFO ZAPATA Tesis: Incurre en causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades el concejal que celebró un contrato con una empresa de servicios públicos domiciliarios que presta sus servicios en el mismo municipio donde fue elegido.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Esaud Rengifo Zapata en contra de la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual decretó su desinvestidura como concejal del municipio de Amalfi, Antioquia, para el período constitucional 2020-2023.
Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- SÍNTESIS DEL CASO 1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada El personero municipal de Amalfi, Antioquia, señor Fabio Alberto Mazo Cardona, presentó demanda de pérdida de investidura en contra del señor Esaud Rengifo Zapata, elegido concejal del municipio de Amalfi, Antioquia, para el período constitucional 2020-2023, por considerar que incurrió en la causal prevista por el numeral segundo del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, en concordancia lo señalado en el numeral quinto del artículo 45 de la misma ley, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. 1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada1 El accionante informó que, en el municipio de Amalfi, Antioquia, está domiciliada la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Amalfi S.A. ESP, constituida por Escritura Pública nro. 430 del 24 de noviembre de 2008, cuyo objeto social es la prestación de servicios domiciliarios de acueducto, agua potable, alcantarillado y aseo.
Señaló que el señor Esaud Rengifo Zapata fue elegido concejal del municipio de Amalfi para el período constitucional 2020-2023, quien tomó posesión del cargo el 2 de enero de 2020 y en la actualidad se desempeña en el mismo. Indicó que, a raíz de información recibida en la personería municipal de Amalfi, ese despacho solicitó a la Empresa de Servicios Públicos Amalfi S.A. 1 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.
Archivo 02.“DemandaPérdida de investidura”. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ESP que diera cuenta sobre la celebración de un contrato con el señor Rengifo Zapata, por lo que les remitieron copia del contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de julio de 2020 con acta de inicio de la misma fecha, el cual fue liquidado el 31 de agosto de 2020.
Estimó que, comoquiera que el demandado resultó elegido como concejal del municipio de Amalfi para el período 2020-2023, cargo que comenzó a ejercer el 2 de enero de 2020, en ese momento se activaron las incompatibilidades y, por lo tanto, no podía ser contratista de empresas que presten servicios en el mismo municipio, prohibición que el concejal violó. 2.- Contestación del concejal acusado El señor Esaud Rengifo Zapata, actuando por conducto de apoderado, contestó la solicitud y se opuso a las pretensiones, manifestando como argumentos de defensa que2: “(…) el régimen aplicable en la celebración de contratos cuyo objeto sea la prestación de servicios por parte de las personas prestadoras de servicios públicos, es el del derecho privado, con las salvedades que dispone la Ley 142 de 1994”.
Afirmó que los contratos desarrollados por la Empresa Amalfi S.A. ESP se rigen por el derecho privado, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 142 de 1994, y que dicha empresa es de naturaleza privada; por lo tanto, no estaba inmerso en las causales de inhabilidad e incompatibilidad. En relación con el elemento subjetivo expuso que: “(…) nació en el año de 1974 en el Municipio de Turbo Antioquia una zona gravemente afectada por la violencia del País, y que a sus 17 años de edad fue forzado 2 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.
Archivo 08.ContestaciónDemanda.pdf. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 a dejar el municipio para asentarse en el Municipio de Amalfi para no ser víctima del reclutamiento forzado a causa de los grupos delincuenciales que operaban en la zona, se crio en medio de una familia dedicada a la agricultura, siendo el mayor de 6 hijos tuvo que ayudar a sus padres con las riendas de la familia lo cual no le permitió acceder a la educación formal, solo curso hasta 4 grado de educación primaria”.
Adujo que, “(…) si no se lleva a cabo capacitación a los corporados electos para el período constitucional 2020-2023 por parte de las directivas del Honorable concejo Municipal de Amalfi, ni por parte de la Escuela Superior de Administración Pública y/o alguna corporación o entidad educativa Gubernamental o no Gubernamental, como podemos exigirle entonces al señor Esaud Rengifo Zapata que busque y analice la jurisprudencia vigente sobre el régimen de inhabilidad e incompatibilidad que trata la Ley 136 de 1994? (…)”.
Consideró que “( ) la parte contratante dentro del contrato de prestación de servicios n° CPS018 de fecha 01 de julio de 2020, es decir, el señor Julián Fernando Ibarbo Gil, Gerente General, debió advertir al señor Esaud Rengifo Zapata que la suscripción del referido contrato traería consigo una violación al régimen de incompatibilidad, toda vez que la referida empresa posee asesores juridicos expertos en la materia (…)”, y que actuó amparado en el principio de confianza legítima, ya que los asesores de dicha empresa no le manifestaron la imposibilidad de celebrarlo.
Concluyó que era inminente un grave daño a la infraestructura de la pequeña central hidroeléctrica de Caracolí, si no se llevaba a cabo la implosión controlada de las piedras y rocas que obstruían el cauce de la quebrada y que era urgente realizar esta actividad con personal experto, “(…) y así poder evitar la pérdida de vidas humanas aguas abajo”.
Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.- La sentencia de primera instancia La Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia del 14 de julio de 2022, decretó la desinvestidura del concejal acusado3.
Como razones de la decisión, luego de relacionar las pruebas obrantes en el proceso y de citar jurisprudencia del Consejo de Estado4, consideró que el elemento objetivo estaba cumplido, dado que el señor Esaud Rengifo Zapata, para el día 1 de julio de 2020, cuando ya ostentaba la calidad de concejal de municipio de Amalfi, suscribió un contrato de prestación de servicios con la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Amalfi S.A.E.S.P., cuya ejecución inició desde la misma fecha de su celebración y su liquidación se efectuó el 31 de agosto de 2020.
Acotó que, no obstante que, acorde con el certificado de existencia y representación de la empresa, su objeto social abarca la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, agua potable, alcantarillado, aseo, gas y energía, entre otros, “(…) para la época de los hechos (junio- agosto de 2020) únicamente estaba prestando para el municipio de Amalfi los de: i) alumbrado público; ii) la administración, operación y mantenimiento de la pequeña central hidroeléctrica Caracolí que es propiedad del municipio de Amalfi y; iii) el servicio público domiciliario de aseo, consistente en la recolección de los residuos, barrido y limpieza de vías y rellenos sanitarios”.
En cuanto al elemento subjetivo, consideró que se acreditaba, ya que el concejal conocía o era consciente de su calidad al momento de celebrar 3 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 0566 01. “Archivo 0038.FalloPérdidadeInvestidura”. 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 25 de noviembre de 2021. Expediente radicación nro. 05001 23 33 000 2021 00618 01 (PI). Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el contrato, y debía saber que la empresa contratante tiene como objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios en el municipio de Amalfi.
Frente al conocimiento de que su conducta era sancionable, reprochó que la celebración del contrato era legalmente incompatible, máxime cuando en el período constitucional inmediatamente anterior, esto es, 2016- 2019, el acusado también había sido concejal. Señaló que, en gracia de discusión, al no ser abogado, el deber de diligencia y prudencia implicaba al menos buscar con profesionales o entidades idóneas capacitación o asesoría en temas básicos tales como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales.
Anotó que, el hecho que ni el propio concejo, ni la alcaldía o la Escuela de Superior de Administración Pública u otra entidad pública o privada, hubieran dado capacitación sobre el tema, no lo exculpaba del deber de buscar capacitación y/o asesoría por sus propios medios, siendo un asunto estrechamente ligado al cumplimiento de las funciones y el ejercicio del cargo de elección popular que ostenta.
Por ello, consideró que al concejal le era imputable a título de culpa grave la causal de pérdida de investidura, “(…) toda vez que no fue prudente ni diligente en acudir a asesoría y/o capacitación motu propio respecto de sus deberes, responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades, descuido injustificado que conllevó a asumir la posición de contratista de una empresa de servicios públicos domiciliarios presente en el municipio, pese a la incompatibilidad que legalmente tenía para ello dada su calidad de concejal”.
Agregó que el hecho de que la propia empresa contratante no le hubiese advertido o informado acerca de la incompatibilidad que tenía, no lo Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 exculpaba del deber legal de capacitarse directamente y/o pedir conceptos y/o asesorías previamente.
Por último, en cuanto a la eventual urgencia o necesidad pública que tenía la celebración del contrato, afirmó que, si bien era necesario para la prestación del servicio de la pequeña central hidroeléctrica de Caracolí operada por la empresa contratante, en ningún momento se le planteó al concejal que se requería de manera urgente y apremiante la prestación de los servicios. 4.- El recurso de apelación presentado por el concejal acusado Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el apoderado del concejal acusado interpuso recurso de apelación, pidiendo que fuera revocada la providencia; para ello expuso5: Que de las pruebas obrantes en el expediente era posible desprender la ausencia del elemento de culpabilidad, toda vez que quedó demostrado que el señor Esaud Rengifo Zapata obró conforme al principio de la buena fe y de forma desprovista de engaño o dolo, que es “(…) persona campesina, “sin malicia” (…)”.
Insistió que el contrato se celebró en atención a la sugerencia que le hizo el señor Julián Fernando Ibarbo Gil, gerente General de la empresa Amalfi S.A., y su imperiosa necesidad de implosionar las rocas que obstruir el cauce de la quebrada que sirve como fuente de la Pequeña Central 5 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.
Archivo “0042RecursoApelaciónSentencia1eraInstancia.pdf”. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Hidroeléctrica de Caracolí, lo cual podía ocasionar un daño a la infraestructura municipal, y la pérdida de vidas humanas aguas abajo.
Sostuvo que el señor Esaud Rengifo actuó sin dolo y sin culpa, pues obtuvo el concepto informal por parte del gerente de la Empresa Amalfi S.A. ESP, y que en la audiencia de pruebas quedó demostrado que dicha empresa cuenta con un asesor jurídico que debió advertir la configuración de la causal de incompatibilidad en la suscripción del referido contrato.
Reiteró que el señor Esaud Rengifo Zapata nació en una zona gravemente afectada por la violencia, se crio en medio de una familia dedicada a la agricultura y la minería, y que, debido a su situación, no pudo acceder a la educación formal y solo cursó hasta cuarto grado de primaria. Afirmó que no se le podía exigir a una persona poco ilustrada que analizara la jurisprudencia vigente sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades o que hubiese formulado una consulta formal y que, ni el concejo ni la alcaldía, los capacitó en temas jurídicos, solo lo hicieron hasta el mes de octubre de 2020, cuando ya se había suscrito el respectivo contrato.
Manifestó que el concejal actuó amparado en el principio de confianza legítima y que la suscripción del contrato no obedeció a su condición de concejal, ni hubo aprovechamiento de su investidura, sino que se celebró en atención a su especialidad en la manipulación de explosivos. Por último, sostuvo que, debido a la emergencia sanitaria originada por el Covid 19 en el año 2020, no se podían trasladar personas expertas al municipio de Amalfi para ejecutar los trabajos contratados por la Empresa Amalfi S.A. ESP, puesto que se emitieron unos decretos municipales que prohibían el ingreso de personal al municipio; por lo que, en aras de Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 restablecer el cauce de la Quebrada Caracolí, fue escogida su propuesta, además de la urgencia que tenían para la suscripción del contrato.
El recurso de apelación fue concedido por auto del 02 de agosto de 20226. 5.- Trámite de segunda 5.1. El expediente fue asignado a esta Sección por acta de reparto del 19 de agosto de 20227. 5.2. Por auto del 25 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación y se denegaron las pruebas solicitadas en esta instancia. 5.3.
El expediente ingresó a despacho para fallo el 15 de noviembre de 20228. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia de la Sección Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el parágrafo 2 del artículo 48 de la Ley 617 de 20009, y con base en lo 6 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.
Archivo 43.AutoConcedeApelación.pdf. 7 Visto en el índice 1 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01. 8 Visto en el índice 8 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01. 9 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 establecido por el numeral 5 del artículo 13 del Acuerdo nro. 080 del 12 de marzo 201910, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones11. 2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura Se acreditó que el señor Esaud Rengifo Zapata fue elegido como concejal del municipio de Amalfi, Antioquia, para el período constitucional 2020- 2023, por el Partido Social Independiente – ASI, con copia del formulario E-27 CON12, de la organización electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, credencial expedida el 29 de octubre de 2019 por los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal.
Igualmente, allegó copia del acta nro. 001 del 2 de enero de 2020 en la que se indica que en la sesión celebrada en la fecha tomaron posesión del cargo los concejales electos13. Por lo tanto, el concejal acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de investidura. la racionalización del gasto público nacional”. El parágrafo 2° del artículo 48, establece que corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las pérdidas de investidura que conozcan en primera instancia los Tribunales Administrativos. 10 Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1° de abril de 2019 en el Diario Oficial número 50913. 11 “Artículo 13.
Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: Sección Primera: (…)5. El recurso de apelación contra las sentencias de los Tribunales sobre pérdida de investidura (…)”. 12 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01Archivo 0002.
Archivo02.Demanda. 13 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01. Archivo “003 Prueba 2 Acta nro. 001”. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 3.- Hechos probados En el proceso se acreditó lo siguiente: 3.1.
Se aportó copia del certificado de existencia y representación legal de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Amalfi S.A. ESP- Amalfi S.A. ESP, en el cual consta la siguiente información14: “[…] NOMBRE o RAZÓN SOCIAL: EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE AMALFI S.A.E.S.P. SIGLA: AMALFI S.A.E.S.P. ORGANIZACIÓN JURÍDICA: SOCIEDAD ANóNIMA (sic) CATEGORÍA: PERSONA JURÍDICA PRINCIPAL NIT: 900267926-6 ADMINISTRACIÓN DIAN: MEDELLIN DOMICILIO: AMALFI (…) CERTIFICA - ACTIVIDAD ECONÓMICA ACTIVIDAD PRINCIPAL: E3900 - ACTIVIDADES DE SANEAMIENTO AMBIENTAL Y OTROS SERVICIOS DE GESTIÓN DE DESECHOS ACTIVIDAD SECUNDARIA: E3811 - RECOLECCION DE DESECHOS NO PELIGROSOS OTRAS ACTIVIDADES: F4321 - INSTALACIONES ELECTRICAS (…) CERTIFICA – OBJETO SOCIAL OBJETO SOCIAL: DE ACUERDO EN LO ESTABLECIDO EN LA LEY 142 DE 1994, LA EMPRESA TIENE COMO OBJETO, LA PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS DE ACUEDUCTO, AGUA POTABLE, ALCANTARILLADO (RECOLECCION MUNICIPAL DE RESIDUOS, PRINCIPALMENTE LIQUIDOS POR MEDIO DE TUBERIAS Y ACUEDUCTOS, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICION FINAL DE TALES RESIDUOS );
ASEO ( RECOLECCION, TRANSPORTE, APROVECHAMIENTO, TRATAMIENTO (INTERMEDIO Y FINAL ), INCINERACION Y DISPOSICION FINAL DE RESIDUOS SOLIDOS PELIGROSOS Y NO PELIGROSOS, BARRIDO Y LIMPIEZA DE VIAS) TRATAMIENTO DE AGUAS RESIDUALES Y DEMAS ACTIVIDADES DE SANEAMIENTO BASICO; ADEMAS SE PODRAN PRESTAR Y OPERAR 14 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01Archivo1Certificado de existencia y representación legal de la empresa de servicios públicos Amalfi.S.A.pdf.
Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS Y CONEXOS DE GAS, ENERGIA Y ALUMBRADO PUBLICO ( TRANSPORTE DE ENERGIA ELECTRICA DESDE REGIONALES DE TRANSMISION HASTA EL DOMICILIO DEL USUARIO FINAL INCLUIDA SU CONEXIÓN Y TRANSMISION.
TELEFONIA(FIJA Y MOVIL)TELEFONIA PUBLICA BASICA CONMUTADA, EN UN MUNICIPIO TELEFONIA MOVIL RURAL Y SERVICIO DE LARGA DISTANCIA NACIONAL E INTERNACIONAL, TELECOMUNICACIONES Y TRANSMISION U OPERACIÓN DE DATOS Y DEMAS ACTIVIDADES COMPLEMENTARIAS, CONEXAS Y AFINES AL OBJETO SOCIAL DESCRITO Y REGULADAS EN LA CITADA LEY Y EN LAS DEMAS CONCORDANTES Y COMPLEMENTARIAS QUE REGULEN SOBRE LA MATERIA, MEDIANTE EL COBRO DE UNA TAZA, PRECIO, TARIFA U OTRA CONTRAPRESTACION LEGAL Y LAS CORRESPONDIENTES CONTRIBUCIONES ESPECIALES DE MEJORAS, CUIDANDO QUE SEAN JUSTOS Y EQUITATIVOS, DE ACUERDO A LA NORMATIVIDAD VIGENTE EN EL PAIS DOMICILIADO O EN EL QUE SE LLEGASE A PRESTAR LOS SERVICIOS ANTES DESCRITOS.
EN GENERAL SE PRESTARAN TODOS LOS SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS A LOS QUE HACE REFERENCIA LA NORMATIVIDAD ACTUAL Y AQUELLA QUE LA ADICIONE Y/O MODIFIQUE. IGUALMENTE SE PRESTARAN LOS SERVICIOS DE GESTION INTEGRAL DE RESIDUOS SOLIDOS PELIGROSOS Y NO PELIGROSOS, HOSPITALARIOS Y SIMILARES Y ESPECIALES Y EN GENERAL TODO LO QUE TENGA QUE VER CON LA GESTION DE RESIDUOS SOLIDOS Y GENERACION DE ENERGIA […]”. 3.2.
El 1 de julio de 2020 se celebró entre el gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Amalfi S.A. ESP y el señor Esaud Rengifo Zapata, el Contrato de Prestación de Servicios CPS 018, por la suma de $25.070.000.oo., con fecha de inicio el mismo 1 de julio de 2020 y de terminación el 31 de agosto de 2020. Dentro de las cláusulas allí previstas se destacan las siguientes15: “[…] PRIMERA.
Prestar los servicios de demolición de piedra con talado eléctrico y pólvora, recogida de material en el trayecto de la tubería de conducción de la pequeña central hidroeléctrica de caracol en el municipio de Amalfi. Antioquia. (…) DÉCIMA SEXTA. CESIÓN. EL CONTRATISTA no podrá ceder total ni parcialmente, así como subcontratar, la ejecución del presente 15 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.Archivo8Contartodeprestacióndeservicios.pdf Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 contrato, salvo previa autorización expresa y escrita de EL CONTRATANTE.
(…) DÉCIMA SÉPTIMA. DOMICILIO CONTRACTUAL. Para todos los efectos legales, el domicilio contractual en (sic) la ciudad de Medellín y el área metropolitana. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 3.3. Se aportaron las actas de inicio y liquidación del contrato, en las que se constata que el contrato inició el 1 de julio de 202016 y se liquidó el 31 de agosto de 2020, en ésta última acta se indicó17: “[…] TERCERA.
Durante la ejecución del contrato, el contratista previa aprobación del supervisor ejecutó lo siguiente, así: (…) 1. Realizar la recolección y retiro del material rocoso fragmentadas y rocas existentes en la zona de alto riesgo en el tramo de la tubería de conducción del cauce de la quebrada Caracolí y puestas al costado izquierdo de las piedra grande (sic).
CUARTA. El contratista dentro de la vigencia del contrato cumplió a cabalidad con el objeto y las actividades pactadas en el contrato. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 3.4. En el escrito de contestación de la solicitud de pérdida, el acusado aportó copia de la siguiente certificación, mediante la cual manifestó acreditaba su formación en manipulación de explosivos18: 16 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.Archivo9Actadeiniciodelcontrato.pdf 17 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.Archivo10Actadeliquidacióndelcontrato.pdf 18 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.
Archivo 08.ContestaciónDemanda.pdf.. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 3.5. El señor Esaud Rengifo Zapata también aportó el informe rendido el 24 de julio de 2020 en calidad de contratista y dirigido al gerente de la Empresa Amalfi S.A. ESP, en el que explicó19: “[…] Asunto: Informe sobre partición y movilización de rocas en la Quebrada Caracolí para mejorar el cauce al frente de la PCH.
DIAGNÓSTICO DEL INMINENTE DAÑO 1) En varias visitas efectuadas a la PCH- Caracolí, de los ingenieros encargados en la repotenciación de la planta, entre otras obras, y con las pruebas de varios videos y fotografías evidenciando las crecientes de la quebrada, se efectuó un diagnóstico de un posible daño que puede ocurrir en la casa de máquinas. 2) Aguas arriba de la PCH hubo un derrumbe en años pasados.
El material y rocas que cayeron a la quebrada han ido bajando hasta llegar y depositarse al frente de la casa de máquinas. 3) Estas rocas, de un tamaño apreciable, la quebrada en sus crecientes ya no es capaz de arrastrarlas aguas abajo. 4) Las piedras que se han depositado en el cauce natural de la 19 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.
Archivo 08.ContestaciónDemanda.pdf. Páginas 24 a 28 de 42. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 quebrada, han hecho que este cauce cambie de curso y vaya directamente a golpear la esquina de la casa de máquinas. 5) Se hizo una marcación de rocas que se consideran están bloqueando el normal cauce de la quebrada.
Se adjuntan fotos. 6) Aún no ha ocurrido un daño en la casa de máquinas, pero por la forma como está construido con piedra superpuesta, es muy probable que en una creciente se hagan socavaciones importantes en el muro, ocasionando el derrumbe del mismo. 7) Determinar la fecha para la cual este daño puede ocurrir es incierta, lo que es seguro es que si no se toman medidas el daño va a ocurrir.
Solo se necesita una gran creciente, y que se desmorone un área del muro, para que el daño sea catastrófico, y por ende su reparación sea supremamente costosa. (…) SOLUCIONES PARA EVITAR EL DAÑO: 8) Lo primero que hay que efectuar, es la partición y movilización de las rocas que están evitando que el cauce normal de la quebrada transcurra en la dirección correcta. 9) Para este propósito se hizo la partición mediante taladros y brocas de roto percusión además de cementos expansivos y explosivos. 10) Con el tamaño adecuado de las rocas se procedió a movilizarlas a la izquierda de la roca protectora, mirando aguas arriba. 11) El propósito de esta movilización, es formar una ataguía de protección, para forzar a que el cauce tenga la dirección adecuada y con el aumento del caudal y velocidad, sea capaz de arrastrar aguas abajo el resto de las rocas que quedaron depositadas en el cauce. 12) Existe una roca de gran tamaño, que la llamaremos ROCA PROTECTORA, donde fueron depositadas a la izquierda de esta las rocas que fueron partidas. 13) Posteriormente a este trabajo de partición, movilización y ataguía, otro contratista va a construir un muro de protección en concreto reforzado con el fin de evitar la socavación de esta construcción actual.
Se adjunta diseño presentado. […]”. 3.6. En la audiencia de pruebas practicada el 5 de julio de 2022, se recibió la declaración del señor Julián Fernando Ibarbo Gil, quien informó que tiene como profesión la de ingeniero ambiental, especialista en servicios públicos; que para el momento de los hechos fungía como gerente de la Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Empresa Amalfi, Antioquia, S.A. ESP, y frente a lo preguntado por el magistrado de conocimiento, explicó lo siguiente20: “[…] Preguntado: Informe al despacho si conoce y si los conoce qué relación tiene con el demandante el señor Fabio Alberto Mazo Cardona y con el demandado el señor Esaud Rengifo Zapata.
Contestó: Con el señor Esaud lo conozco, es un amalfitano, no somos amigos, somos conocidos, la otra persona que menciona no la conozco. Preguntado: Se le ha citado para que informe sobre el conocimiento que tiene respecto a la contratación del señor Esaud Rengifo Zapata para el año de julio de 2020 por parte de la Empresa de Servicios Públicos de Amalfi, sobre los trámites, lo que antecedió para la suscripción y ejecución de ese contrato, informe sobre qué conocimientos tiene sobre el particular.
Contesto: muchas gracias, sobre el particular tengo el siguiente conocimiento: en el año 2020 que me desempeñaba como gerente de la Empresa de Servicios Públicos de Amalfi S.A. hubo la necesidad de hacer unos trabajos en la pequeña central hidroeléctrica del municipio de Amalfi, la cual en ese momento la empresa operaba, empresa que yo gerenciaba en ese momento.
Los trabajos que se debían realizar allí eran en el cauce de la quebrada, toda vez que la casa de máquinas de la pequeña central hidroeléctrica corría riesgo con las inundaciones debido a unas rocas muy grandes que se encontraban en el cauce de la quebrada y que fue imposible moverlas manualmente, también existía en ese momento la imposibilidad de que ingresara una máquina al cauce de la quebrada, razón por la cual se toma la decisión al interior de la empresa de hacer una perforación de esas rocas, fragmentarlas y después recogerlas manualmente para darle solución al problema de forma definitiva.
En ese momento nos dimos a la tarea de buscar en el mercado con base en lo que está establecido en el manual de contratación de la empresa de buscar en el mercado local y regional y departamental, digamos personas naturales o jurídicas que cumplieran con los requisitos para hacer este tipo de trabajo. De esta manera y agotando los procedimientos del manual de contratación de la empresa se recogen algunas propuestas entre ellas la del compañero Esaud.
Posteriormente y al hacer la evaluación interna en la empresa se concluye que la propuesta de Esaud cumple con los requisitos técnicos, legales y financieros para desarrollar tal contratación y se toma la decisión de proceder a suscribir el contrato en el año 2020 como usted lo mencionó. Preguntado: ¿puede precisar fechas de estos elementos que nos ha señalado? Contestó: sí señor, como no, la fecha de inicio del contrato que se suscribió en ese momento fue el 1 de julio de 2020 y se proyectó su terminación al 31 de agosto de 2020, todo el proceso precontractual se realizó durante el mes de junio de ese mismo año. Preguntado: ¿Precise se recibieron otras 20 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.
Archivo 30.VideoAudienciadePruebas. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 propuestas además de la del señor Esau? Contestó: sí claro, en su momento cuando se va a realizar cualquier contratación en las empresas de servicios públicos privadas con base en el manual de contratación se revisan cuáles son la cantidad de propuestas que se deben conseguir en el mercado y para este caso específico había que conseguir dos, las que efectivamente se consiguieron una en la ciudad de Medellín y otra en el municipio de Amalfi.
Preguntado: ¿En este proceso y previamente a la suscripción del contrato de este proceso, tuvo algún tipo de revisión por algún asesor o responsable jurídico dentro de la empresa? Contestó: nosotros en las empresas de servicios públicos privadas nos regimos única y exclusivamente por lo establecido en el manual de contratación, entonces lo que hacemos cuando se va a desarrollar un proceso de este tipo es que se revisa cuáles son los requisitos y los procedimientos que se deben agotar con base en el manual de contratación y con base a eso se actúa. Preguntado: Preciso la pregunta, ¿hay algún profesional jurídico que hizo un tipo de revisión previamente en concreto de este proceso? Contestó: en la empresa existe un departamento de contratación en el cual digamos se encarga de hacer o revisar que los procedimientos establecidos en el manual de contratación se cumplan y una vez le den el visto bueno a la reunión de los requisitos digámoslo así entonces se procede a la firma de la contratación […]”.
Concedida la palabra al apoderado del acusado para que formulara preguntas, preguntó: “[…] Doctor Julian quiero hacer una pregunta, ¿usted manifiesta al despacho que fueron dos hojas de vida que se presentaron, por qué se escogió la del señor Esaud? Qué diferente tenía a la otra. Contestó: no fueron dos hojas de vida sino dos propuestas que de alguna manera suplían la necesidad nuestra de desarrollar esa contratación. La diferencia radica en varias cosas, en el tiempo, en la calidad y en el precio y obviamente la facilidad de que estuviese Esaud en el mismo ente territorial, es decir, en el municipio de Amalfi y no en la ciudad de Medellín que era la segunda propuesta que se tenía en su momento.
Preguntado: ¿sírvale (sic) indicar al despacho se utilizaron explosivos para la “movición” de las rocas, puede ser tenido en cuenta que Esaud tenía en su profesión o en su hoja de vida que es experto en explosivos? Contestó: en la documentación que presentó Esaud cumplía los requisitos como explosivicista si mal no estoy es la palabra, él presentó los certificados que lo acreditaban para el desarrollo de tal actividad.
Preguntado: ¿sírvase indicar al despacho, tiene usted conocimiento que para la época de los hechos el señor Esaud se desarrollaba como concejal del municipio y que esta pudo haber sido una causal de inhabilidad para él desarrollar ese tipo de contratos? Contestó: si señor, conozco que en ese tiempo que se suscribió el contrato Esaud se desempeñaba como concejal del municipio, sin embargo, es la oportunidad para hacer la claridad que Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 las empresas de servicios públicos privadas independientemente de la participación que tengan del Estado tienen un régimen especial y se rigen por la Ley 142 de 1994, razón por la cual nuestra contratación es netamente privada, nosotros con particulares, razón por la cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en estos casos en la contratación entre Amalfi S.A. y personas naturales y jurídicas privadas para cualquier actividad, servicio o producto que se requiera no es analizada por parte nuestra, simplemente el régimen de inhabilidades e incompatibilidades se tiene en cuenta al momento de que la persona jurídica, en este caso Amalfi S.A. vaya a contratar con un ente territorial que en el caso de nosotros son contratos de procesos licitatorios de concesión para la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Preguntado: ¿Por parte de la empresa entonces nunca fue advertida de la inhabilidad que se podía estar causando por la ejecución del contrato por parte del señor Esaud y éste nunca fue comunicado al mismo? ¿O sea nunca le informaron ustedes o la parte jurídica nunca usted recibió información con respecto a si se suscribe este contrato él se puede ver avocado en alguna causal? ¿o solo lo desarrollaron? ¿Y se le dijo algo al señor Esaud o no? Contestó: es que sencillamente el tema no nos aplica, vuelvo y repito por ser una empresa de servicios públicos privada dentro del protocolo del manual de contratación no está el paso de entrar a revisar el tema de inhabilidades e incompatibilidades por una razón sencilla, porque es que nosotros contratamos bajo el régimen privado y no nos aplica este tipo de situaciones si nuestra contratación es entre particulares.
Muchas gracias no más preguntas su señoría”. “La parte demandante tiene preguntas para el testigo. Contestó: no señor magistrado”. “¿El Ministerio Público tiene preguntas para el testigo? Si señor magistrado. Preguntado: buenos días, señor Julian, nos puede informar para la fecha de la suscripción del contrato con el señor Esaud ¿cuál era el domicilio principal de la empresa? Contestó: sí como no, el municipio de Amalfi.
Preguntado: ¿por favor usted ya nos dijo que la empresa era privada, por favor nos explica un poquito más sobre la naturaleza jurídica de la entidad, su conformación, el capital, de donde proviene? Contestó: claro que sí, con mucho gusto, las empresas de servicios públicos sin importar la participación del Estado, tienen un régimen especial que es la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio, el artículo 14 de la Ley 142 del 94, define como se clasifican las empresas de servicios públicos, las cuales se clasifican en estatales, mixtas y privadas, dependiendo obviamente de la participación del Estado.
Para el caso específico de Amalfi S.A. esta tiene una participación minoritaria del 49% por parte del municipio de Amalfi, lo que quiere decir entonces que dentro de su composición accionaria el régimen en las empresas de servicios públicos privadas tienen mayor participación que el Estado mismo, razón por la cual y considerando la definición del artículo 14 de la Ley 142 de 94, Amalfi S.A. es una empresa de servicios públicos privada, sin embargo, es Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 importante resaltar que independientemente de la participación las empresas de servicios públicos tienen un régimen especial vuelvo y repito que es la Ley 142 de 1994.
Preguntado: ¿Mientras usted se desempeño como gerente de la empresa, la empresa recibió algún tipo de subsidio por parte del municipio de Amalfi? Contestó: la respuesta a esa pregunta depende del tipo de servicios que presten estas empresas, para el caso específico de Amalfi S.A. que presta varios servicios, que debo relacionarlos y el primero de ellos es el servicio de alumbrado público, el segundo es el servicio de administración, operación y mantenimiento de la pequeña central hidroeléctrica que es propiedad del municipio y el tercero es… perdón, perdón, señor … un momentico, entonces como otra pregunta que le iba a hacer era qué servicios prestaba la empresa de servicios públicos Amalfi en el municipio de Amalfi, entonces por favor a medida que va diciendo este tipo de servicios que tiene la empresa cuáles de ellos prestaba en Amalfi para el 2020, para la fecha de suscripción del contrato con el señor Esaud, muchas gracias, continúa el testigo: con mucho gusto le respondo entonces las dos preguntas al tiempo.
Los servicios que para ese entonces prestaba Amalfi S.A. eran tres: servicio de alumbrado público, la prestación del servicio de alumbrado público, la prestación del servicio de administración, operación y mantenimiento de la pequeña central hidroeléctrica de Caracoli que es propiedad del municipio de Amalfi y el tercer servicio es el servicio público domiciliario de aseo, consistente en la recolección de los residuos, barrido y limpieza de vías y manejo del relleno sanitario, esos tres servicios eran los que se prestaban en el año 2020, de esos tres servicios para dar respuesta al tema de los subsidios, el único que se puede subsidiar es el servicio público domiciliario de aseo y frente a ese servicio y considerando que existen aprobadas en el ente territorial unos porcentajes para subsidiar a los estratos 1, 2 y 3, con base a lo establecido en la Ley 142 del 94, la empresa en ese entonces recibía subsidios para ese servicio en específico.
Preguntado: ¿Para la celebración del contrato con el señor Esaud tuvo alguna injerencia lo relacionado con la pandemia por el covid 19? Contestó: no señor ninguno, para todas las contrataciones que desarrollamos nosotros inclusive durante la época de pandemia, simple y llanamente agotamos los procedimientos que están establecidos en el manual de contratación. Preguntado: o sea que para este caso nunca se estudió o se tuvo en cuenta el covid para suscribir el contrato.
Contestó: no señor. No más preguntas señor magistrado. Preguntado de nuevo por el magistrado: ¿usted sabe entonces en el municipio de Amalfi quien presta los otros servicios públicos domiciliarios que no presta la empresa de que fue titular? Contestó: sí señor, como no, el servicio de acueducto y alcantarillado es prestado por la empresa Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A., el servicio de energía domiciliaria es prestado por Empresas Públicas de Medellín y el servicio público domiciliario de aseo es prestado por Amalfi S.A. En estos momentos en el municipio hay tres empresas de servicios públicos Acueductos y Alcantarillados Sostenibles S.A., Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Empresas Públicas de Medellín y Amalfi S.A. y las tres son personas jurídicas independientes, no tenemos ninguna relación desde Amalfi S.A. para con esas otras dos empresas.
No más preguntas. […]”. 3.7. La secretaria del concejo municipal de Amalfi, Antioquia, por solicitud del personero del mismo municipio, certificó en la fecha del 3 de mayo de 2022, que el señor Esaud Rengifo Zapata “(…) se desempeñó como concejal del municipio del Amalfi en el período constitucional 2016- 2019”21. 4. Análisis de la Sala Se le atribuyó al concejal acusado la causal prevista en el numeral segundo del artículo 55 de la Ley 136 de 199422, en concordancia lo señalado en el numeral quinto del artículo 45 de la misma ley, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 200023, que disponen: “ARTÍCULO
55. PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL. Los concejales perderán su investidura por: (…) 2. Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. […]”. 21 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.
Archivo 02.Demanda. 22 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. 23 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.
Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 A su vez, el numeral quinto del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000, establece: “ARTÍCULO 45.
INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: (…) 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000. El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio. […]”.
(se destaca) En punto a la causal invocada, esta Sección ha explicado que, para que se configure, deben estar reunidos los siguientes requisitos24: (i) La prueba de la condición de concejal en cabeza del acusado. (ii) La demostración de que el acusado simultáneamente con la condición de concejal tenga la calidad de representante legal, miembro de junta o consejo directivo, auditor o revisor fiscal, empleado o contratista en una empresa que presta servicios públicos domiciliarios o de seguridad social y, (iii) La acreditación de que la prestación de los servicios públicos domiciliarios o de seguridad se realiza en el mismo municipio en el que el acusado ostenta la condición de concejal. 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 23 de febrero de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 05001 23 33 000 2016 01296 01 (PI). Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Una vez identificados los elementos que configuran la causal de pérdida de investidura invocada, observa la Sala que el recurso de apelación no cuestiona la configuración de los mismos, lo que implica en consecuencia que el apelante admite que se encuentra acreditado el elemento objetivo; razón por la cual no se volverá a su análisis, teniendo en cuenta que el recurso de apelación debe circunscribirse a los reproches que quien lo interpone hace al fallo de primera instancia. En consecuencia, la Sala analizará exclusivamente el elemento subjetivo.
No obstante, a estos efectos, y como observación previa, advierte la Sala que, aunque el acusado aduce que la naturaleza de la empresa contratante reviste especial importancia para la configuración de la causal y que, en este evento, era de carácter privado, la jurisprudencia de esta Sección25, al referirse a la causal señalada en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 61726, recordó el alcance de la expresión “entidades que presten servicios públicos domiciliarios”, en el sentido que “(…) no coincide con el lenguaje lato o natural enteramente, sino que tiene un sentido técnico jurídico específico y como tal con una específica delimitación conceptual, como quiera que no se está refiriendo a todo ente que en cualquier circunstancia desarrolle la actividad en comento, sino a unas determinadas entidades cuya cualificación o especificidad o naturaleza 25 Ver, entre otros, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 23 de febrero de 2017. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 05001 23 33 000 2016 01296 01 (PI). 26 “Artículo 40. Inhabilidades de los concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: (…) 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito (…)”. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 jurídica está dada justamente por tener asignado legalmente como objeto esa actividad27”, independientemente de su carácter público o privado. 4.2.
Elemento subjetivo Así como el elemento objetivo de la pérdida de investidura corresponde al principio de tipicidad del derecho sancionador del Estado, el elemento subjetivo de esta acción pública tiene que ver con la culpabilidad. La Corte Constitucional, en la sentencia SU-424 de 2016, explicó que, “(…) debido al carácter sancionatorio de la pérdida de investidura, esta figura “está sujeta, de manera general a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las modulaciones especiales que son necesarias para la realización de sus fines constitucionales.
En ese orden de ideas, las garantías básicas del debido proceso, son aplicables en estos trámites, siempre bajo una interpretación adecuada a los fines propios que lo caracterizan”28. En la referida sentencia la Corte precisó que “los principios del derecho sancionatorio incluyen el principio de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable.
De este último principio, se ha derivado el principio de culpabilidad, que en el ámbito penal hace referencia a la necesidad de demostrar una responsabilidad subjetiva en la comisión de un delito”29. (destacado en la providencia) 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo 2006.
C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta. Expediente radicación nro. 25000 23 15 000 2004 01296 01 (PI). 28 Corte Constitucional. Sentencia SU- 424 del 11 de agosto de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 29 Ibídem. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 El elemento subjetivo de la pérdida de investidura deriva de la presunción de inocencia, que tiene su fundamento en el artículo 29 Superior; la culpabilidad implica entonces que deba estar acreditada la responsabilidad subjetiva del acusado para la estructuración de la causal.
Por tal razón, la culpabilidad, consiste en efectuar un juicio de reproche sobre la conducta del implicado30. Con la entrada en vigencia de la Ley 1881 del 15 de enero de 2018 y la modificación introducida por la Ley 2003 de 2019, el análisis de la conducta debe hacerse bajo los parámetros de dolo o culpa grave. El primer concepto atañe a la intención positiva de realizar la conducta que lesiona el interés jurídico; entretanto, el segundo está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Al respecto, el artículo 63 del Código Civil define la culpa grave así: “(…) no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”, y el dolo como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En este caso, la demanda se radicó el 11 de mayo de 202231 y, por ende, ya había entrado en vigencia la Ley 2003 del 19 de noviembre de 2019, que modificó el artículo 1 de la Ley 1881 de 201832, que dispuso que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva, y que la acción se ejercerá contra los congresistas [léase para el caso concejal] que con su conducta dolosa o 30 Corte Constitucional.
Sentencia C-181 del 13 de abril de 2016. M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. 31 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01. Archivo001.ActaReparto.TAA.pdf. 32 “Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones”.
Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 gravemente culposa hubieran incurrido en una de las causales de pérdida de investidura previstas en la Constitución. A su turno, el artículo 22 de la Ley 1881 de 2018 estableció que las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados.
De contera, el caso debe de estudiarse a la luz de dicha regla, toda vez que este proceso judicial sancionatorio implica en la actualidad un juicio de responsabilidad subjetivo que obliga al juzgador a hacer un análisis de la culpabilidad del investigado33. En relación con este elemento, el a quo consideró que estaba acreditado, porque: (i) el demandado era consciente y tenía o debía tener conocimiento que la empresa contratante tenía como objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios;
(ii) estaba ejerciendo la calidad de concejal desde seis meses antes de la suscripción del contrato y debía conocer la existencia de la respectiva incompatibilidad; (iii) aunque no era abogado, su deber de diligencia y prudencia le implicaban buscar profesionales idóneos que le prestaran asesoría en temas básicos como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y el hecho de que no se les hubiera brindado una capacitación por parte de las instituciones oficiales no lo exoneraba de dicho deber;
(iv) estimó que el concejal actuó a título de culpa grave, al no ser prudente ni diligente en acudir a una asesoría o capacitación motu propio sobre dicho régimen y asumir la posición de contratista de una empresa de servicios públicos domiciliarios; (v) el hecho que la propia empresa contratante no le hubiese advertido de la existencia de la incompatibilidad no lo exculpaba 33 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de octubre de 2019. C.P. Alberto Montaña Plata. Expediente radicación nro. 11001 03 15 000 2018 02417 01 (PI). Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 de buscar conceptos o asesorías frente a tales materias, por lo que tal omisión no conlleva a que actuara de buena fe exenta de culpa;
(vi) la eventual urgencia o necesidad pública alegada para celebrar el contrato no estaba demostrada, y (vii) era su segundo período como concejal. El acusado, al recurrir la decisión del a quo, afirmó que: (i) se demostró la ausencia del elemento de la culpabilidad, toda vez que actuó de buena fe y de forma desprovista de engaño o dolo;
(ii) el contrato se celebró en atención a la sugerencia que le hizo el señor Julián Fernando Ibarbo Gil, gerente general de la empresa Amalfi S.A. ESP, dada la imperiosa necesidad de implosionar las rocas que obstruían el cauce de la quebrada que sirve como fuente de la Pequeña Central Hidroeléctrica de Caracolí, lo cual podía ocasionar un daño a la infraestructura municipal, y la pérdida de vidas humanas aguas abajo;
(iii) las actividades que desarrolló no tienen relación directa con las actividades que realiza la Empresa Amalfi S.A. ESP de prestación del servicio de aseo; (iv) tenía la idoneidad y experticia para el manejo de explosivos certificada por el Ejército Nacional, (v) la empresa contratante de servicios públicos debió advertir la configuración de una causal de incompatibilidad para la suscripción del contrato;
(vi) tiene un escaso nivel educativo, su actividad es la agricultura y la ganadería, por lo que no conocía el régimen de incompatibilidades; (vii) la capacitación brindada a los corporados fue en el mes de octubre de 2020 y tomó posesión del cargo de concejal en enero de 2020, (viii) actuó amparado en el principio de confianza legítima, y (ix) debido a la emergencia originada por el Covid- 19 para el año 2020, fecha en que se celebró el respectivo contrato, estaba prohibido el ingreso de cualquier personal al municipio, entre ellos, quienes tuvieran capacitación y experticia en el manejo de explosivos, lo que dio lugar a que se escogiera su propuesta.
Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 La Sala advierte que no le asiste razón al recurrente, y deberá confirmarse la decisión del a quo, teniendo en cuenta lo siguiente: Para exonerarse de responsabilidad no basta argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone y cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la pérdida de su investidura.
En el asunto bajo examen, el concejal acusado no obró con la diligencia debida para establecer si podía celebrar el respectivo contrato con una empresa que presta servicios públicos domiciliarios en el mismo municipio donde resultó elegido y tampoco se observa que su conducta esté justificada en la buena fe calificada, por las razones que pasan a explicarse: Aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.
Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Entonces, lo que puede afectar la confianza legítima, a la que alude el apelante, no es que se actúe bajo ignorancia, esperando que otros tomen la iniciativa de advertirle los riesgos que tiene su actuar.
La afectación a la confianza legítima implica que, no obstante la diligencia y cuidado que se tiene para actuar, y precisamente por el conocimiento del tema, la persona se vea sorprendida por las autoridades, con un cambio de criterio que no se podía prever; lo que constituye, igualmente, una actuación bajo buena fe calificada, producto de error invencible, que es la que el ordenamiento jurídico protege.
En este caso, el acusado no expuso ningún argumento para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y éstas fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible. Afirma el acusado que celebró el contrato en atención a la sugerencia que le hizo el señor Julián Fernando Ibarbo Gil, gerente general de la Empresa Amalfi S.A. ESP, dada la imperiosa necesidad de implosionar las rocas que obstruían el cauce de la quebrada que sirve como fuente de la Pequeña Central Hidroeléctrica de Caracolí, lo cual podía ocasionar un daño a la infraestructura municipal, y la pérdida de vidas humanas aguas abajo y que éste en ningún momento le indicó que tuviera imposibilidad de suscribirlo dada su condición de concejal, o que ello diera lugar a la vulneración del régimen de incompatibilidades.
Al efecto, la Sala observa que, como se corroboró en la declaración rendida en este proceso por el señor Ibarbo Gil, este sostuvo que “(…) las empresas de servicios públicos privadas independientemente de la participación que tengan del Estado tienen un régimen especial y se rigen por la Ley 142 de 1994, razón por la cual nuestra contratación es Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 netamente privada, nosotros con particulares, razón por la cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en estos casos en la contratación entre Amalfi S.A. y personas naturales y jurídicas privadas para cualquier actividad, servicio o producto que se requiera no es analizada por parte nuestra”.
No obstante, la conducta que se reprocha es la del concejal Esaud Rengifo Zapata, quien era la persona que tenía el deber de consultar si podía o no contratar con una empresa que presta servicios públicos domiciliarios en el mismo municipio donde funge como concejal, independientemente del tipo de contrato o de su experticia en determinada área, puesto que, como se dijo en líneas precedentes, lo que pretende preservar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es el interés superior y que la imparcialidad e independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad a nombre del Estado no se vea afectada.
Por consiguiente, lo cuestionado es que el concejal no hubiera sido diligente y cuidadoso en consultar la jurisprudencia o a un asesor idóneo que le indicara si podía o no firmar el respectivo contrato, máxime si, como se afirma, tiene un bajo nivel educativo y se dedica a actividades agrícolas, de donde es posible concluir que actuó con culpa grave.
Con todo, está acreditado que el acusado “(…) se desempeñó como concejal del municipio del Amalfi en el período constitucional 2016- 2019”34, por lo que no era su primer período en dicha corporación y debía conocer aspectos básicos para el ejercicio de su cargo, tales como el régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses. 34 Visto en el índice 2 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 05001 23 33 000 2022 00566 01.
Archivo 02.Demanda. Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Por último, pese a la necesidad pública de garantizar el servicio de la pequeña central hidroeléctrica, quedó desvirtuado que no pudiera contratarse con una persona distinta al concejal, pues, según lo informó el señor Julián Fernando Ibarbo Gil, quien para la época de los hechos era el gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Amalfi S.A. ESP, recibieron otra propuesta para el efecto, y en lo concerniente a que la situación originada por el Covid- 19 impidió la movilidad y que se contratara otra persona idónea, el mismo testigo explicó que ello no tuvo ninguna injerencia para la celebración del respectivo contrato.
De contera, la conducta del acusado es culpable, a título de culpa grave, ya que no logró probar que su comportamiento estuvo justificado en la buena fe calificada producto de un error invencible. Atendiendo lo explicado, la Sala confirmará la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual decretó la desinvestidura del señor Esaud Rengifo Zapata como concejal del municipio de Amalfi, Antioquia, para el período constitucional 2020-2023.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Radicación: 05001 23 33 000 2022 00566 01 Solicitante: Fabio Alberto Mazo Cardona Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, acorde con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.