CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2023 00041 00 (0795-2023) Demandante: Sindicato Distrital de Empleados Públicos de Turbo y Urabá (sindiemptur) y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y distrito de Turbo (Antioquia) Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en escrito independiente de la demanda.
Antecedentes Las pretensiones de la demanda y la solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los representantes legales del Sindicato Distrital de Empleados Públicos de Turbo y Urabá (sindiemptur); del Sindicato Distrital de Trabajadores de Turbo y Urabá (sinditratur); del Sindicato Nacional de Trabajadores Estatales (sintraestatales), Subdirectiva Turbo; y de la Asociación Nacional de Empleados de Tránsito y Transporte (andett), mediante apoderado, presentaron demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Acuerdo n.° cnsc – 20181000007656 del 7 de diciembre de 2018, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas para el Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Alcaldía distrital de turbo – antioquia. proceso de selección No. (sic) 843 de 2018 – municipios priorizados para el post conflicto (municipios de 1ª a 4ª categoría)», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el representante legal de la Alcaldía Distrital de Turbo (Antioquia).
Acuerdo n.° cnsc – 20191000002206 del 12 de marzo de 2019, «[p]or el cual se modifican los artículos 1°, 2°, 3° y 11° del Acuerdo No. (sic) 20181000007656 del 07 de diciembre de 2018, en el marco de proceso de selección No. (sic) 843 de 2018 – municipios priorizados para el post conflicto (municipios de 1ª a 4ª categoría)», firmado por la presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el representante legal de la Alcaldía Distrital de Turbo (Antioquia).
Acuerdo n.° 0024 del 27 de febrero de 2020, «[p]or el cual se modifican los artículos 11°, 14° y 25° del Acuerdo No. (sic) 20181000007656 del 7 de diciembre de 2018, de la Alcaldía de Turbo – Antioquia, en el marco del proceso de selección No. (sic) 843 de 2018 – municipios priorizados para el post conflicto (municipios de 1ª a 4ª categoría)», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En escrito independiente de la demanda, la parte accionante solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados, y, como consecuencia, que se suspendan todas las actuaciones derivadas de dichos acuerdos, incluyendo el concurso de méritos, dadas las siguientes razones: De conformidad con el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil y las entidades beneficiarias de los concursos de méritos deben planear los procesos de selección de manera conjunta y armónica, y suscribir la convocatoria correspondiente.
Sin embargo, el Acuerdo n.° cnsc – 20181000007656 del 7 de diciembre de 2018 fue firmado por el señor Daflys Romaña Mena, en nombre del distrito de Turbo (Antioquia), quien no tenía vínculo legal y reglamentario con la administración distrital ni había sido delegado para tal fin. Adicionalmente, el 20 de febrero de 2019, el alcalde distrital de Turbo indicó que no había participado en los actos preparatorios ni en la planeación del concurso de méritos.
Como prueba de esto, la primera planta de empleos sobre la cual giró la convocatoria había sido declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el 2 de agosto de 2016. En los términos del artículo 2.2.36.3.2, numeral 4, del Decreto 1083 de 2015, «[l]las entidades de los «municipios priorizados deberán reportar los empleos de carrera administrativa vacantes definitivamente que cuenten con apropiación presupuestal, en los términos y condiciones que señale la Comisión Nacional del Servicio Civil».
Sobre el particular, la entidad territorial beneficiaria del concurso le manifestó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que solo había apropiación presupuestal para la planta de cargos del año 2017, pero se ofertaron 180 vacantes que pertenecen a la planta del año 2019. Las entidades deben reportar todas las vacantes definitivas y no solo una parte de ellas, pues esto último vulneraría el derecho a la igualdad de los empleados y los concursantes.
Al respecto, se ofertaron 180 cargos de 240 que se encontraban en vacancia. «[E]l distrito lo único que hace es eliminar cargos de la oferta anterior, pero no modifica los manuales, ni los cargos, es importante resaltar que actualmente se están ofertando nuevos cargos que fueron creados en el 2019, cargos que no cuentan con disponibilidad presupuestal».
Es decir, «[e]s falsa la motivación de la planta de cargos ofertados, teniendo en cuenta que actualmente esos cargos no existen, y segundo porque los cargos de la planta del año 2019 no cuentan con presupuesto […], esto significa que no exista planta de cargos para ofertar, ni recursos para luego nombrar». En los municipios de primera a cuarta categoría se evaluaría la experiencia y los antecedentes, y en los municipios de quinta y sexta categoría las pruebas básicas y funcionales tendrían un peso del 70 %; las pruebas comportamentales, del 30 %.
Sobre esa base, la continuidad del concurso desconocería la posibilidad de participación de muchas personas, ya que se fijaron unos requisitos que no debieron pedirse. Lo anterior, teniendo en cuenta que, según la Contaduría General de la Nación, el distrito de Turbo se encuentra en la categoría quinta, razón por la cual en la convocatoria no se valorarán los antecedentes ni se tomará en cuenta la experiencia ni los estudios adicionales a los requisitos mínimos.
El distrito de Turbo demandó la nulidad de la planta de personal de la cual se derivan los cargos incluidos en la oferta pública de empleos de carrera. Si no se decreta la nulidad, la sentencia tendría efectos nugatorios. El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 8 de septiembre de 2022, el Juzgado 3 Administrativo Oral del Circuito de Turbo (Antioquia) dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de 5 días, dentro del cual las entidades accionadas se opusieron al decreto de la cautela, por los motivos que se resumen a continuación: La Comisión Nacional del Servicio Civil Los actos administrativos acusados están dotados de autonomía y se presumen legales.
De la solicitud de medida cautelar se desprende un restablecimiento de derechos encaminado a mantener la situación laboral de terceros, frente a cargos que fueron incluidos en la oferta pública de empleos de carrera. No están acreditadas las exigencias del artículo 231 del cpaca, ya que no es palpable la vulneración de las normas invocadas por la parte actora ni están demostrados los perjuicios que causarían los actos acusados; o los que se generarían si no se decreta la suspensión provisional.
El distrito de Turbo (Antioquia) La petición de medida cautelar carece de sustentación, en tanto no se solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, sino que se hizo referencia al proceso que cursa ante el Juzgado 2 Administrativo Oral del Circuito de Turbo, con el radicado 05837 33 33 002 2020 00065 00, en el cual se solicitó la nulidad de la planta de cargos de 2019, mientras que el distrito de Turbo cargó en la oferta pública de empleos de carrera aquellos establecidos en la planta del año 2017.
El alcalde municipal de la época delegó al señor Daflys Romaña Mena para que suscribiera el Acuerdo n.° cnsc – 20181000007656 del 7 de diciembre de 2018. Además, los alcaldes siguientes ratificaron los acuerdos correspondientes, con lo cual subsanaron la irregularidad La Comisión Nacional del Servicio Civil emitió los actos enjuiciados bajo los principios de legalidad, buena fe y publicidad; y «los demandantes» no presentaron reclamaciones en el año 2019, frente al acuerdo de convocatoria.
Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede o no la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos n.° cnsc – 20181000007656 del 7 de diciembre de 2018; n.° cnsc – 20191000002206 del 12 de marzo de 2019; y n.° 0024 del 27 de febrero de 2020, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y ii) solución del caso concreto. La medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».
Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».
En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la cautela solicitada por la parte accionante, dadas las razones que se exponen a continuación: De conformidad con la Sentencia C-183 de 2019, proferida por la Corte Constitucional, la suscripción del acuerdo de convocatoria por parte del representante legal de la entidad beneficiaria de un concurso es apenas una posibilidad, pero no una exigencia cuyo desconocimiento pueda conllevar la suspensión provisional del acto correspondiente.
Sobre el particular, debe entenderse que el artículo 31, numeral 1, de la Ley 909 de 2004 hace referencia a que exista una labor de planeación que garantice la viabilidad del proceso de selección, como manifestación de los principios de coordinación y colaboración armónica. Sobre esa base, es intrascendente establecer quién suscribió el Acuerdo n.° cnsc – 20181000007656 del 7 de diciembre de 2018 en nombre del distrito de Turbo (Antioquia), ya que la firma del representante de la entidad beneficiaria del concurso no es un requisito de validez del acuerdo de convocatoria.
Como complemento de lo anterior, el despacho considera que en el presente asunto existieron actuaciones que reflejan el trabajo conjunto de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el distrito de Turbo, en aras de viabilizar el proceso de selección, a saber: La solicitud de modificación de la oferta pública de empleos de carrera, suscrita por el alcalde distrital de la mencionada entidad territorial, presentada el 20 de febrero de 2019, la cual dio lugar a la expedición del Acuerdo n.º cnsc – 20191000002206 del 12 de marzo de 2019.
La comunicación del 10 de febrero de 2020, por medio de la cual el alcalde de Turbo le informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la situación administrativa y financiera del distrito, a propósito de «las irregularidades y/o defectos detectados en la transmisión de la información sobre los empleos objeto del concurso por parte de la administración que cerró su periodo el 31 de diciembre de 2019».
En dicho documento se concluyó que «la capacidad de oferta del Distrito de Turbo para la convocatoria programada, se limita a 180 vacantes». El Oficio 20202130172971 del 12 de febrero de 2020, a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil dio respuesta a la solicitud reseñada en el literal anterior, en los siguientes términos: La Comisión Nacional del Servicio Civil recibió su comunicación citada en el asunto, mediante la cual presenta solicitud de revisión de la oferta de empleos del Distrito de Turbo, dentro del proceso de selección Municipios Priorizados para el Posconflicto, con base en algunos hechos particulares, tales como: i) que se reportaron empleo que no se encuentran en vacancia definitiva, ii) que hay empleos duplicados en el reporte, iii) que el Distrito de Turbo no cuenta con viabilidad presupuestal para mantener la oferta de la totalidad de las vacantes definitivas, lo que demuestra presuntas irregularidades administrativas que no permiten ofertar a concurso 344 vacantes, como se encuentra actualmente el reporte de las vacantes definitivas.
Al respecto, de manera atenta le informo que se hizo apertura en el aplicativo simo desde el 12 y hasta el 15 de febrero del año en curso, para que se realicen los ajustes necesarios (con el usuario cargador), y se dejen cargadas en el referido aplicativo, de acuerdo al Manual de Funciones y Competencias Laborales vigente, las ciento ochenta (180) vacantes incluidas previamente en la Convocatoria y sobre las cuales certifican tener el respaldo financiero correspondiente.
Una vez concluida la depuración del reporte deben actualizar los datos de la entidad, cerrar la etapa opec, generar el reporte (con el usuario administrador) y remitirlo a través del Aplicativo Ventanilla Única de la cnsc, en el siguiente link: http://gestion.cnsc.gov.co/cpqr/ a más tardar el 17 de febrero de 2020. Con base en lo anterior, el despacho observa que la etapa de planeación del concurso de méritos transcurrió durante el período constitucional de dos administraciones distritales, y, a juicio de la última de ellas, la información reportada por la primera tuvo inconsistencias, las cuales habrían sido subsanadas con la colaboración de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así las cosas, los documentos aportados al proceso indican que sí hubo labores de planeación, coordinación y entendimiento entre la entidad beneficiaria del concurso y la Comisión. El numeral 4 del artículo 2.2.36.3.2 del Decreto 1083 de 2015 establece que «[l]as entidades de los municipios priorizados deberán reportar los empleos de carrera administrativa vacantes definitivamente que cuenten con apropiación presupuestal, en los términos y condiciones que señale la Comisión Nacional del Servicio Civil».
En ese contexto, de acuerdo con las comunicaciones que intercambiaron la Comisión Nacional del Servicio Civil y la administración distrital de Turbo, citadas previamente, solo había respaldo financiero para 180 vacantes, las cuales se incluyeron en la oferta pública de empleos de carrera. Es decir, en lugar de advertir una contravención de la norma invocada por la parte actora, el despacho estima, prima facie, que el número de vacantes ofertadas en el proceso de selección se aviene a lo dispuesto en la citada disposición, lo cual descarta la vulneración del derecho a la igualdad de los ciudadanos en general, de los funcionarios vinculados en provisionalidad y de los concursantes, en los términos expuestos por los accionantes.
Respecto de la eventual inconsistencia entre las vacantes ofertadas y el manual de funciones y competencias laborales, el despacho considera que tal reproche no está demostrado, teniendo en consideración lo siguiente: Los accionantes fueron vacilantes al momento de identificar la planta de personal a la cual pertenecen las 180 vacantes ofertadas (si a la de 2017 o a la de 2019), cuestión que se tendrá que abordar en el fallo correspondiente.
Según la parte motiva del Acuerdo n.° 0024 del 27 de febrero de 2020, dicho acto tuvo como finalidad ajustar la oferta de empleos al respectivo manual de funciones. A través de sentencia del 2 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo (Antioquia) declaró la nulidad del Decreto 212 del 5 de marzo de 2015, «por medio del cual se estableció la nueva planta de personal del municipio de Turbo Antioquia», mientras que las 180 vacantes ofertadas corresponderían a la planta de personal del año 2017, conforme a lo indicado por la entidad beneficiaria del concurso al momento de pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar.
De acuerdo con el artículo 2 de la Resolución 190 del 27 de noviembre de 2020, expedida por la Unidad Administrativa Especial Contaduría General de la Nación, el distrito de Turbo (Antioquia) estaría ubicado en la quinta categoría, para el año 2021. No obstante, los actos administrativos acusados fueron expedidos el 7 de diciembre de 2018, 12 de marzo de 2019 y 27 de febrero de 2020, es decir, antes de la vigencia que comprendía la Resolución 190 del 27 de noviembre de 2020.
Sobre el particular, el despacho considera importante resaltar que, para los años 2018, 2019 y 2020, vigencias durante las cuales se profirieron los acuerdos de cuyos efectos se solicitó la suspensión provisional, las Resoluciones 593 del 28 de noviembre de 2017, 556 del 28 de noviembre de 2018 y 400 del 29 de noviembre de 2019, expedidas por la Unidad Administrativa Especial Contaduría General de la Nación, ubicaban al distrito de Turbo en la cuarta categoría, información que resulta coherente con el proceso de selección 843 de 2018, del cual hacen parte los actos acusados, correspondiente a «municipios priorizados para el post conflicto (municipios de 1ª a 4ª categoría)».
Por consiguiente, para efectos de establecer si es procedente o no la medida cautelar, no resultan fundados los reproches formulados por la parte actora, según los cuales habría un error en el porcentaje de las pruebas y una indebida valoración de los requisitos para ingresar al empleo público, en razón a la categorización del distrito de Turbo.
El 31 de mayo de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo (Antioquia) profirió sentencia de primera instancia dentro del medio de control de nulidad identificado con el radicado 05837 33 33 002 2020 00065 00, por medio de la cual se declaró la nulidad de los siguientes actos administrativos, expedidos por el alcalde distrital de Turbo: Decreto 1200 del 13 de diciembre de 2019, «[p]or medio del cual se modifica la estructura administrativa de la Alcaldía del municipio de Turbo, se definen sus unidades y los procesos a su cargo».
Decreto 1201 del 13 de diciembre de 2019, «[p]or el cual se fija la escala de remuneración para los empleos públicos del sector central del Distrito de Turbo – Antioquia». Decreto 1202 del 13 de diciembre de 2019, «[p]or el cual se establece la planta de personal de la Alcaldía Distrital de Turbo – Antioquia». Decreto 1203 del 13 de diciembre de 2019, «[p]or el cual se ajusta y actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Alcaldía Distrital de Turbo – Antioquia».
Decreto 1204 del 13 de diciembre de 2019, «[p]or el cual se distribuye la planta global y se conforman equipos de trabajo y se les asignan funciones». Sin embargo, la anterior decisión no quedó en firme porque fue apelada por el Sindicato de Trabajadores de Turbo y Urabá (sinditratur) y el señor Jhon Walter Urango Palacios, recurso que está pendiente de decisión por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante no resulta procedente, razón por la cual se denegará. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los Acuerdos n.° cnsc – 20181000007656 del 7 de diciembre de 2018; n.° cnsc – 20191000002206 del 12 de marzo de 2019; y n.° 0024 del 27 de febrero de 2020, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con fundamento en las razones esbozadas previamente.
Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.