Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante SELECTIVA S.A.S. Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B Temas Acción de tutela contra providencia judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad. Relevancia constitucional. Defecto sustantivo. Defecto fáctico. Desconocimiento del precedente. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por inexactitud. IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la sociedad Selectiva S.A.S., de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 9 de noviembre de 20211, la sociedad Selectiva S.A.S., por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones2: “Primero: Se ordene dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia que confirma la decisión del Ad Quo, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha seis (06) de mayo de dos mil veintiuno (2021), en lo relacionado con la aplicación del artículo 30 de la Ley 3939 de 2010.
Tercero: Se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incluir dentro del fallo de segunda instancia las planillas No. 8415252711 y 17067252. Tercero: De forma subsidiaria solicitamos al despacho se sirva ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca revisar los registros señalados en el escrito de demanda e identificados de forma expresa en el medio magnético CD, dentro del documento en Excel en la hoja denominada “MEDIOS DE TRANSPORTE”. [Sic para toda la cita] 2.
Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1 La acción de tutela se radicó a través del portal web de la Rama Judicial, opción tutela en línea, radicación 592593. 2 Páginas 12 y 13 de la acción de tutela. Expediente digitalizado. Consultado a través del sistema de gestión judicial del Consejo de Estado: SAMAI (índice 2) Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.
El 19 de junio de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP dictó la Liquidación Oficial Nro. RDO 492 del 19 de junio de 2015, por el monto de $54.222.300. El concepto que fundamentó el acto administrativo fue la mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.
En el acto administrativo se liquidaron los periodos de julio a diciembre de 2011 y de enero a junio de 2012. 2.2. En oficio identificado con la radicación Nro. 201550050438442 del 3 de septiembre de 2015, Selectiva S.A.S. propuso recurso de reconsideración, el cual se admitió en auto ADC Nro. 559 del 30 de septiembre de 2015. 2.3. La UGPP resolvió el recurso en la Resolución RCD 320 calendada del 21 de junio de 2016.
En el acto administrativo disminuyó el monto de la obligación, cuyo valor se fijó en $45.402.159. 2.4. Selectiva S.A.S. promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretendiendo la nulidad de la Resolución No. RDC-320 del 21 de junio 2016 y de la Resolución RDO 492 del 19 de junio del 2015. A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) que se hiciera la devolución indexada de los pagos realizados por la empresa Selectiva S.A.S. por concepto de mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de aportes al Sistema de la Protección Social;
(ii) que se reconociera el pago de los gastos incurridos por concepto de defensa jurídica de la entidad en el proceso administrativo y contencioso; (iii) que se reconocieran los gastos por concepto de auxiliar administrativo en el lapso de la investigación administrativa; y (iv) que se condenara en costas a la UGPP. 2.5. El proceso correspondió en primera instancia al conocimiento del Juzgado 40 Administrativo del Circuito de Bogotá y le fue asignado el radicado Nro. 11001-33-34-040-201-600217-00.
Esta autoridad judicial profirió sentencia el 30 de agosto de 2019, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor: “PRIMERO: DECLÁRESE LA NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial N°. RDO 492 de 19 de junio de 2015 y de la Resolución RDC 320 del 21 de junio de 2016, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento, SE DECLARAN en firme las declaraciones presentadas por SELECTIVA S.A.S por concepto de aportes al Sistema de la Protección Social, contenidas en las planillas: 12920954, 13175381, 13472897, 13473737, 13473817, 13485055. 13711212, 13768617, 13964187, 14223242, 15758541, 15133350, 15127255, 16114176, 16513521, 16513620, 16513671, 16513728, 16513847, 16754383 y 16755449.”3 2.6.
La sociedad demandante y la UGPP presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En la etapa de alegatos de conclusión, el apoderado de la sociedad además solicitó la inclusión de las planillas Nro. 8415252711 y 17067252, que indicó, fueron liquidadas dentro de los periodos declarados en firme por el juzgado de primera instancia. También solicitó la no conclusión de pagos 3 Página 59 del archivo denominado “24SentenciaPrimeraInstancia Notificación”, el cual hace parte del expediente digitalizado del proceso de nulidad y restablecimiento del Derecho Nro. 2016-00217-00.
Samai, índice 25. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co relacionados con auxilios de transporte dentro del límite del 40% de la Ley 1393 de 2010. 2.7. La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia de segunda instancia calendada del 6 de mayo de 2021, en la que confirmó en integridad la sentencia del 30 de agosto de 2019.
La providencia fue notificada al buzón de notificaciones judiciales indicado por las partes, a través de mensaje de datos remitido el 21 de mayo de 2021. 2.8. La sociedad demandante radicó memorial de aclaración y/o adición de la sentencia en el sentido de incluir las planillas No. 8415252711 y 17067252, en el entendido de que hacían parte del acervo probatorio y no fueron incluidas dentro de la decisión de firmeza. 2.9.
En auto del 11 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la solicitud de adición de la sentencia, en razón a que no se hizo relación a las mencionadas planillas en el momento procesal oportuno, esto es: en el recurso de apelación. El auto se notificó el 12 de junio de 2021. 3. Fundamentos de la acción La parte accionante alegó la configuración de defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y defecto fáctico en la sentencia del 6 de mayo de 2021.
Relativo al defecto sustantivo, advirtió que, contrario a lo indicado en la sentencia que se acusa, el auxilio de movilización no es ingreso laboral, por lo que no hace parte de los conceptos comprendidos en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Expuso, en consecuencia, que la motivación de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamenta en una incorrecta interpretación de la disposición normativa en comento.
Agregó que tal tesis a su vez contraría el precedente de esa misma Corporación y, por ello, comporta el desconocimiento del derecho a la igualdad de la sociedad accionada, pues en casos con similares supuestos fácticos, ha fallado en sentido diferente. Recordó que en sentencia del 31 de octubre de 20184, la Sección Cuarta de esa Corporación manifestó que “este tipo de pagos a pesar de ser pactado por las partes, al establecerse que la naturaleza es para el desarrollo de las funciones no debe ser tomado en cuenta para el límite del pago del 40% en el pago de aportes al sistema de seguridad social.”5 Advirtió que esta tesis se cambió de manera abrupta e inmotivada en la sentencia del 6 de mayo de 2021, configurando así un defecto por desconocimiento del precedente judicial.
Como segundo argumento del alegato por desconocimiento del precedente judicial, indicó que la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 17 de septiembre de 20206 declaró la nulidad de los numerales 2° y 3° de la Sección II del Acuerdo 1035 de 2015, al considerar que la UGPP no tenía competencia para reglamentar la Ley 1393 de 2010.
En ese contexto, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 6 de mayo de 2021, en lo relativo al límite del 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 4 Relaciona la sentencia del 31 de octubre de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo ponente la magistrada Gloria Isabel Cáceres Martínez.
Expediente 11001-33-37-039-2015-00115-01. 5 Página 6 de la acción de tutela. Samai, índice 2. 6 Radicación Nro. 11001-03-25-000-2016-00724-00 (3235- 2016). M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En lo que respecta a la configuración del defecto fáctico expuso que en los alegatos de conclusión de segunda instancia y en la solicitud de aclaración de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se señaló que dentro del acervo probatorio del proceso estaban las planillas No. 8415252711 y 17067252.
Adujo que los documentos soporte fueron aportados por la parte demandante y que también reposan en la carpeta de antecedentes administrativos aportados por la UGPP; pero no fueron considerados por los jueces de instancia. Establecido el anterior contexto, propuso los siguientes problemas jurídicos que debería resolver el juez de tutela: “Primero: ¿El Juzgado 40 Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencias de primera y segunda instancia respectivamente, incurrieron en un defecto sustantivo al motivar la decisión en un grave error en la interpretación de la norma, el cual se da por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes (Sentencia del del diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020) dentro del Radicado No. 11001-03-25-000-2016-00724-00 (3235- 2016)) y además por que la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución? Segundo: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencias de primera y segunda instancia respectivamente, incurrió en desconocimiento del precedente judicial al desconocer las sentencias proferidas dentro del expediente No. 11001- 33-37-039-2015-00115-01? Tercero: ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en sentencia de segunda instancia y en auto que niega solicitud de aclaración, incurrieron en defecto factico al desconocer la existencia de otras planillas que debían ser objeto de firmeza de acuerdo al fallo? 4.
Trámite impartido e intervenciones 4.1. El despacho ponente requirió en auto del 24 de noviembre de 2021, al señor Andrés Heriberto Torres Aragón para que allegara al proceso el poder especial que lo legitimaba para actuar como apoderado de la sociedad Selectiva S.A.S. 4.2. La demanda fue subsanada y en auto del 13 de diciembre de 2021, el despacho ponente admitió la acción de tutela.
En consecuencia, ordenó notificar a las partes y vinculó, en calidad de terceros, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y al Juzgado 40 Administrativo del Circuito de Bogotá, sujetos procesales dentro del proceso radicado bajo el Nro. 11001- 33- 37-040-2016-00217-00/02. 4.3.
La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por conducto de la ponente de la decisión, recordó los fundamentos de la sentencia que se acusa, proferida el 6 de mayo de 2021. En relación con los cargos expuestos por la sociedad demandante en el escrito de apelación, indicó que (i) la UGPP sí era competente para emitir los actos administrativos demandados;
(ii) los pagos por conceptos de medios de transporte debían incluirse en el cálculo de límite del 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por disposición del legislador y por tratarse de emolumentos no constitutivos de salario; (iii) el Tribunal negó la solicitud de devolución de aportes, porque Selectivas S.A.S. no aportó los documentos necesarios para proceder con el estudio.
En la sentencia se indicó que la autoridad judicial no se pronunciaría frente a la firmeza de las planillas reclamada en la etapa de alegatos de conclusión, en razón a que ese reproche no fue expuesto en el recurso de alzada. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el informe, la ponente llamó la atención en que el pronunciamiento en sentencia sobre este argumento implicaría el desconocimiento del principio de congruencia y de la jurisprudencia7 y doctrina que lo han desarrollado y dado alcance.
Establecido lo anterior, expuso la siguiente conclusión sobre este cargo: “(…) es claro que SELECTIVA debió poner en conocimiento en el recurso de apelación su desacuerdo respecto de las planillas que mencionó en el escrito de alegaciones de segunda instancia, toda vez que ese era el momento oportuno para ello. Bajo ese entendimiento, como el argumento de las referidas planillas no fue ventilado en la apelación, el tribunal no estaba habilitado para efectuar el análisis y decisión frente al mismo, circunstancias que permiten elucidar que la providencia objeto de controversia, no vulnera los derechos fundamentales de la accionante y por ello el amparo deprecado no tiene vocación de prosperidad.”8 Frente a la inclusión de los conceptos de medios de transporte para calcular el límite del 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, advirtió que los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo consagran cuáles son los emolumentos que constituyen salario y los pagos que no lo constituyen.
En esa línea, destacó que, aunque es cierto que los pagos por medios de transporte no constituyen salario, también lo es que estos pagos no constitutivos de salarios en ningún caso pueden ser superiores al 40% del total de la remuneración. Luego concluyó: “Aunado a lo anterior, el auxilio legal de transporte (artículos 2 de la Ley 15 de 1959 y 17 de la Ley 344 de 1996) creado con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa hasta el lugar de trabajo, por expresa disposición legal no constituye un pago salarial, motivo por el cual debe integrar el grupo de pagos para determinar el límite del mentado 40%.
De manera que, en concordancia con el espíritu de la norma, dentro del 40% deben tenerse en cuenta todas las erogaciones pagadas al trabajador que no son salario y que no retribuyen directamente su fuerza de trabajo, razones suficientes para concluir que no le asiste razón a la accionante frente a su reproche.”9 En relación con el cargo por desconocimiento del precedente horizontal de esa Corporación, la magistrada expuso: “(…) si bien la Subsección A de la Sección Cuarta de este Tribunal ha decidido en casos similares al presente que los emolumentos por concepto de medios de transporte no deben integrar el cálculo del límite del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la Subsección B ha sentado su postura basada en el propio espíritu de la ley, en el sentido de considerar que dichas erogaciones no constituyen salario y por expresa disposición legal no pueden sobrepasar el porcentaje fijado por el legislador, aspecto sobre el cual no es procedente concluir que se ha desconocido el precedente vertical jurisprudencial de obligatoria observancia que únicamente puede provenir del superior encargado de unificar jurisprudencia, circunstancias que conllevan a reafirmar la improcedencia de la presente acción de amparo.”10 4.4.
El Juzgado 40 Administrativo de Circuito Judicial de Bogotá, por conducto de la titular del despacho, recordó que encontró probada la firmeza de alguna de las autoliquidaciones y en razón a ello declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados. Agregó que no es admisible el argumento de los medios de transporte, porque al ser factores no salariales deben ser incluidos en el IBC cuando superan el 40% del total remunerado, conforme lo establece el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. 7 Sentencia Consejo de Estado - Sección Cuarta C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Rad. nro. 21911 8 Página 6 del informe de tutela, suscrito por la magistrada Nelly Yolanda Villamizar. 9 Página 10 del informe de tutela, suscrito por la magistrada Nelly Yolanda Villamizar. 10 Página 11 del informe de tutela, suscrito por la magistrada Nelly Yolanda Villamizar Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicional a lo anterior, advirtió que el soporte jurídico de los argumentos de la tutela reposa en una sentencia que se profirió con posterioridad al fallo ordinario de primera instancia, que en cualquier caso no define la controversia comoquiera que se refiere a una reglamentación de la UGPP, pero no a la normativa fuente de decisión que es el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Por lo anterior, concluye que no está probado que ese despacho haya incurrido en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, “puesto que los fundamentos que esgrime la demandante no se enmarcan en ningún de los supuestos establecidos por la sentencia del 22 de marzo de 2018 proferida por el Consejo de Estado. Con sustento en todo lo expuesto, esta togada considera que se interpretaron en debida forma las normas aplicables al caso.
Razón por la cual, la acción de tutela interpuesta no debe prosperar”11 4.5. La UGPP, por conducto de la subdirectora general de la Subdirección Jurídica de Parafiscales de la entidad, solicitó que se le desvincule de esta acción de tutela, en razón a que no le asiste competencia para satisfacer las pretensiones de la demanda, es decir, que no ostenta legitimación en causa por pasiva en el presente litigio.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 199112, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.
Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales13 y especiales14 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. 11 Página 2 del informe de tutela, suscrito por la magistrada Teresa de Jesús Montaña González. 12 Decreto 2591 de 1991, Art. 1º: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 13 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 14 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional15 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.
Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.
Planteamiento del problema jurídico Sea lo primero indicar que, el estudio de los antecedentes expuestos y de los documentos que conforman el expediente de tutela, en específico, del recurso de apelación incoado por la parte demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sub examine, esta Sala evidencia necesario determinar, si la demanda de tutela supera los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad.
En caso de que la acción de tutela supere el análisis general de procedibilidad, pasará la Sala establecer si la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y defecto fáctico al proferir la sentencia de segunda instancia calendada del 6 de mayo de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el tema de aportes al sistema de la protección social, objeto de análisis. 4 Alcance del presupuesto general de procedibilidad de relevancia constitucional y su análisis en el caso individual 4.1.
La jurisprudencia ha reiterado que, a fin de proteger la autonomía funcional y la independencia judicial, los jueces de tutela no tienen competencia para reemplazar al juez de la causa y decidir sobre la controversia ordinaria. Su labor, entonces, está orientada a proteger derechos fundamentales vulnerados y a proferir órdenes encaminadas a su restablecimiento.
En ningún modo aquel puede inmiscuirse en los asuntos propios del juez natural. Con base en esta premisa, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales está condicionada a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional. Y aunque no siempre es sencillo dilucidar la línea que separa aquellos casos que son de relevancia constitucional y los que no, esta Sala de Decisión, a partir de lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 y por la Corte Constitucional en la sentencia T–248 de 2018, ha fijado algunos criterios orientadores para determinar si una solicitud de amparo de tutela cumple o no con este requisito: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.
En principio, la acción de tutela no 15 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela.
(ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que “no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”16.
Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.
De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.
(v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, su uso está proscrito cuando se emplea como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario.
En línea con el último criterio de la relevancia constitucional, corresponde al juez verificar que la tutela no se esté utilizando como si fuera una instancia adicional al proceso en el cual se profirió la providencia atacada. Para tal propósito, le corresponde estudiar si los cargos expuestos en el proceso en que se profirió la providencia cuestionada y los desarrollados en el escrito de tutela son iguales; y si estos fueron resueltos integralmente por el juez natural.
En caso de que se trate de los mismos argumentos y de que estos hayan sido estudiados por el juez de la causa, es probable que el juez de tutela concluya que el mecanismo constitucional se está empleando como una instancia adicional. En ese supuesto, se evidencia que lo perseguido por el tutelante es insistir en los argumentos planteados ante el juez natural, con la esperanza de que el juez de tutela, a diferencia del juez de la causa, sí acceda a sus pretensiones. 4.2.
Análisis del presupuesto de relevancia constitucional frente al cargo por indebida interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 Al comparar el escrito de tutela con el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juez 40 Administrativo del Circuito de Bogotá; evidencia la Sala que el argumento relativo a la no inclusión de los pagos por concepto de medios de transporte en el ingreso base de cotización en atención a lo indicado en el 16 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. C. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 (defecto sustantivo), fue expuesto en esa oportunidad.
Del recurso de apelación17, se extractan los apartes relevantes para el análisis de esta acción constitucional. Veamos: Con el propósito de introducir uno de los argumentos principales de su apelación, la sociedad demandante cuestiona: “¿si los conceptos de medio de transporte entregados por el empleador a sus trabajadores deben ser incluidos dentro del límite del 40% que establece el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010? DEFECTO SUSTANCIAL - DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL” Frente a esta inquietud, destaca que se aparta de la interpretación que el Juzgado 40 Administrativo del Circuito de Bogotá hizo del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
Aclara que el legislador dispuso el mencionado límite solo para los pagos no salariales que son objeto de pacto entre las partes. Afirmación que deriva del análisis de la exposición de motivos de esa ley. En consecuencia, expuso que los dineros entregados al trabajador por concepto de medios de transporte obedecen a una necesidad de la empresa y no a un pacto entre las partes de la relación laboral con el propósito de defraudar al Sistema de la Protección Social.
De ahí que la interpretación defendida por el juez de la primera instancia comporte, a su juicio, un defecto sustantivo. Como fundamento de este alegato, relacionó apartes de un pronunciamiento del Ministerio del Trabajo identificado con el Nro. 101294 del 12 de abril de 2011 y de la sentencia del 31 de octubre de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca identificada con la radicación Nro. 11001-33-37-039-2015- 00115-01.
En esta sentencia se indicó que los pagos que no constituyen salario no deben ser tomados en cuanta para el límite del pago del 40% de aportes al Sistema de Seguridad Social. 4.3. Establecido lo anterior, la Sala observa que este cargo fue analizado y resuelto por la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 6 de mayo de 2021, tal como pasará a evidenciarse.
Dentro de los problema jurídicos que se propuso resolver el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su sentencia estuvo el siguiente: “¿Los conceptos de «medio de transporte» pagados por la sociedad SELECTIVA S.A.S. a sus trabajadores sobrepasan el límite del 40% establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010?”18 Este problema jurídico fue desatado en el acápite 7.4 de la sentencia acusada, denominado “MEDIOS DE TRANSPORTE”.
El Tribunal tomó como fundamento normativo para el análisis del cargo, los artículos 12719 y 12820 17 Páginas 22 y siguientes del archivo denominado “25ApelaciónSentencia” del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-37-040-2016-00217-00 Actor: Selectiva SAS. Expediente digitalizado. 18 Página 15 del archivo denominado “29SentenciaSegundaInstanciaNotificación” del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-37-040-2016-00217-00 Actor: Selectiva SAS.
Expediente digitalizado. 19 Artículo 127. Elementos integrantes. <Artículo modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990. > Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. 20 Artículo 128.
Pagos que no constituyen salarios. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Código Sustantivo del Trabajo, relativos a los pagos que constituyen y los que no constituyen salario.
Aclaró que los conceptos que constituyen salario conforman la base sobre la cual el empleador debe liquidar y pagar los aportes al sistema de la protección social. Pero también precisó que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, cuando los pagos no constitutivos de salario son superiores al 40% del total de la remuneración, estos deben integrar en su excedente el conjunto de pagos que conforman el ingreso base de cotización de aportes al sistema.
En palabras de la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca: “Pese a que los mencionados pagos no constituyen salario, los mismos no pueden exceder el 40% de la remuneración, límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, que a la letra reza: «ARTÍCULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.» Ello denota que, aun cuando la norma permite que algunos factores salariales no constituyen salario para efecto de la liquidación y el pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, el legislador estableció que dichos pagos no pueden superar el 40% del total de la remuneración, de tal manera que, la suma por concepto de pagos no constitutivos de salario que se haga a favor del trabajador y que sobrepase dicho limite, hará parte integrante del ingreso base de cotización para efectos de liquidar las prestaciones sociales y demás derechos laborales.
En el presente caso la censura de la demandante se afinca en que los pagos correspondientes a “medios de transporte”, si bien constituyen pagos no salariales, asunto sobre lo cual no existe discusión entre las partes, no deben incluirse para calcular el 40% consagrado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, por tratarse de erogaciones que no retribuyen al trabajador, sino que comportan elementos para el desarrollo de sus funciones. […] A la luz de los anteriores razonamientos, tal norma restrictiva establece que cuando las partes dentro del contrato laboral han dispuesto pagos no constitutivos de salario, en ningún caso podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración, tratamiento laboral especial que impide ahorros o lucros de los particulares a expensas de ellos.
Aclarado lo anterior, para efectos de la aplicación del límite establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, abarca aquellos pagos que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, combustible, rodamientos y otros semejantes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo.
Aunado a lo anterior, el auxilio legal de transporte (artículos 2 de la Ley 15 de 1959 y 17 de la Ley 344 de 1996) creado con el objetivo de subsidiar el costo de movilización de los empleados desde su casa hasta el lugar de trabajo, por expresa disposición legal no constituye un pago salarial, motivo por el cual debe integrar el grupo de pagos para determinar el límite del mentado 40%.
Todo lo anterior guarda concordancia con lo dispuesto en la Sección II numeral 2 del Decreto 1035 de 2015 que expresamente señala los emolumentos que deben incluirse para efectos del cálculo del aludido exceso, regla que, a pesar de ser posterior al momento de la presentación de las autoliquidaciones, sirve como referente de interpretación en cuanto a los pagos no constitutivos de salario para efectos de la aplicación de la prenotada norma.” del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.
Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4. Conforme a lo anterior, se tiene que el cargo planteado en la acción de tutela como defecto sustantivo, en razón a que Selectiva S.A.S. se aparta de la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, según la cual los pagos no constitutivos de salario deben incluirse en el ingreso base de liquidación, ya había sido expuesto en el recurso de apelación en términos muy similares y la autoridad judicial de segunda instancia emitió sus consideraciones frente a ese alegato en la sentencia del 6 de mayo de 2021, en el sentido de confirmar la tesis del a quo en cuanto a la interpretación normativa en comento.
Se observa entonces, que la sociedad accionante en realidad expone un desacuerdo con la interpretación de la disposición normativa multicitada y que lo que pretende es tomar la acción de tutela como una instancia adicional en la cual pueda exponer su tesis interpretativa en busca del apoyo del juez constitucional para que se deje sin efectos la sentencia del 6 de mayo de 2021, en lo que respecta a ese alegato en específico.
Al respecto se estima pertinente recordar que la acción de tutela es un instrumento de procedencia excepcional, creado con el propósito de hacer frente a situaciones en las que las autoridades judiciales incurren en graves falencias que hacen que sus providencias se tornen incompatibles con la Constitución. Ya ha dicho la Corte Constitucional en múltiples oportunidades, que este mecanismo constitucional, comporta un juicio de validez que no de corrección21, por lo que no es de recibo que se ejerza para procurar una nueva instancia de discusión en asuntos de interpretación normativa.
En el presente caso, es claro que existe un desacuerdo entre la interpretación de la norma defendida por la sociedad accionante y que no es compartida por los jueces que conocieron su caso en primera y segunda instancia. Dado que es al juez de la causa al que le corresponde la aplicación e interpretación de las normas que orientan la litis puesta en su consideración, no es de recibo que se pretenda imponerle las consideraciones de alguna de las partes o del juez constitucional, es una finalidad que desborda la teleología de la acción de tutela. 4.5.
Ahora, relativo al argumento de la tutela en el que se advierte que, la motivación de la sentencia en lo que respecta a la interpretación normativa citada, se fundamentó en una norma que no está vigente, esta Sala también considera que carece de relevancia constitucional derivado de su falta de incidencia en el sentido de la decisión. En concreto, el alegato de la sociedad accionante señala que los numerales 2° y 3° de la Sección II del Acuerdo 1035 de 2015 de la UGPP22 fueron declarados nulos en la sentencia del 17 de septiembre de 2020 (exp. 3235- 2016), por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, al considerar que la UGPP carecía de competencia para reglamentar la Ley 1393 de 2010.
Este cargo no tiene incidencia sobre la decisión que adoptó el Tribunal accionado en la sentencia del 6 de mayo de 2021, porque, como se indicó de manera expresa en la sentencia, se trató apenas de un criterio auxiliar o referente de interpretación, pero los argumentos principales derivaron de la interpretación literal del contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.
De 21 Corte Constitucional de Colombia. Ver sentencias: T-022/19; T-344/15; T-792 de 2010 22 “Por el cual se define, formula, y adopta, para la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), la política de mejoramiento continuo en el proceso de determinación, liquidación y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social.” Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera que la tesis expuesta por la autoridad judicial accionada persiste aun prescindiendo del mencionado referente de interpretación. Luego, se reitera, el argumento no supera el requisito general de procedencia de relevancia constitucional en razón a su escasa incidencia en la decisión. 4.6.
Análisis de los presupuestos de relevancia constitucional y de subsidiariedad frente al alegato por omisión de valoración probatoria La Sociedad accionante también acusó que la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no estudió las planillas No. 8415252711 y 17067252 para decidir sobre su firmeza, a pesar de que hicieron parte del acervo probatorio y de que su análisis fue solicitado en varias oportunidades procesales.
Para resolver este cargo se estima necesario hacer expresa referencia sobre algunos antecedentes relevantes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de análisis. 4.6.1. Lo primero a tener en cuenta es que, en el recurso de apelación23 la sociedad demandante no se pronunció frente a estas planillas. Esta solicitud solo se presentó en la etapa de alegatos de conclusión de la segunda instancia, en la que pidió que se declare la firmeza de las planillas, dado que fueron pagadas antes del 17 de junio de 201424. 4.6.2.
Sobre esta petición en la sentencia del 6 de mayo de 2021, la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expuso: “Delanteramente, es necesario precisar que la sentencia de segunda instancia debe circunscribirse al principio de congruencia, el cual propende porque el pronunciamiento del ad quem se contraiga estrictamente a aquellas tacha (sic), yerros, y cargos de que las censura, acusa en su recurso de apelación contra las consideraciones que el a quo hace en la sentencia. De manera que, la Sala no se pronunciará respecto del argumento referente a la firmeza de las declaraciones privadas expuesto en el escrito de alegatos de conclusión de la sociedad demandante, como quiera que no fue objeto de reproche en el memorial de alzada.”25 4.6.3.
Relativo a este pronunciamiento, la sociedad demandante presentó solicitud de aclaración y/o adición de la sentencia de segunda instancia26. Como fundamento de su petición advirtió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió pronunciarse frente a la petición de firmeza de las auto declaraciones contenidas en las planillas 8415252711 y 17067252, a pesar de que esta solicitud se enervó en el recurso de apelación y en los alegatos de conclusión. 4.6.4.
La magistrada ponente de la sentencia de segunda instancia negó la solicitud de adición en auto del 11 de junio de 2021. 23 Páginas 22 y siguientes del archivo denominado “25ApelaciónSentencia” del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-37-040-2016-00217-00 Actor: Selectiva SAS. Expediente digitalizado. 24 Página 14 del archivo denominado “29SentenciaSegundaInstanciaNotificación” del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-37-040-2016-00217-00 Actor: Selectiva SAS.
Expediente digitalizado. 25 Página 15 del archivo denominado “29SentenciaSegundaInstanciaNotificación” del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-37-040-2016-00217-00 Actor: Selectiva SAS. Expediente digitalizado. 26 Archivo denominado “30MemorialsolictdAclaración” del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 11001-33-37-040-2016-00217-00 Actor: Selectiva SAS.
Expediente digitalizado. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como sustento de su decisión expuso que la petición no es procedente, porque no fue presentada en el escrito de apelación sino en los alegatos de conclusión de segunda instancia, situación que impide que el juez de la segunda instancia se pronuncie al respecto en la sentencia, ya que desconocería el principio de congruencia. Recordó que, conforme la jurisprudencia27 y la doctrina, la competencia del juez de segunda instancia está determinada por la apelación. En la providencia, se lee: “A la luz de los anteriores razonamientos, es claro que la demandante debió poner en conocimiento su desacuerdo respecto de las planillas que menciona en su solicitud en el correspondiente recurso de apelación que fue interpuesto contra la sentencia de primera instancia, para que de esa manera el tribunal estuviera habilitado para efectuar el análisis y decisión frente al mismo.
En ese sentido, la Sala negará la solicitud de adición de la providencia de segunda instancia presentada por el apoderado de la parte demandante, toda vez que para el presente caso no es procedente el estudio de la misma.” Es claro que el alegato relativo a la petición de pronunciamiento sobre la firmeza de las autodeclaraciones contenidas en las planillas 8415252711 y 17067252, fue analizada y descartada por el Tribunal accionada tanto en la sentencia de segunda instancia, como en el auto que resolvió la solicitud de adición de aquella.
En estas providencias se expusieron las razones que impedían a la autoridad judicial acceder a la petición, cuyo fundamento se circunscribe a una cuestión de garantía del principio de congruencia y de equilibrio procesal, dado que el cargo no fue expuesto en el momento procesal oportuno: el recurso de alzada. Como se observa, frente a este argumento no sólo se encuentra incumplido el requisito de relevancia constitucional porque la acción de tutela se tomó como una instancia adicional, sino que subsiste una causal de improcedencia de la acción por inobservancia del presupuesto de subsidiariedad.
Recuérdese que la Corte Constitucional en sentencias con vocación unificadora, como la SU041 de 2018, la SU695 de 2015 y la SU081 de 2020, indicó que el requisito de subsidiariedad en eventos de acción de tutela contra providencias judiciales tiene su origen normativo en los artículos 86 de la Constitución Política y 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo contenido limita la procedencia de la solicitud de amparo a aquellos eventos en los que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En esa vía, el alto Tribunal dispuso que, la acción de tutela contra providencias judiciales será improcedente por incumplir con el presupuesto de subsidiariedad en tres eventos: a) el asunto está en trámite; b) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y c) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.
Emerge claro de los antecedentes del caso concreto que, la parte demandante omitió exponer el alegato relativo a la omisión de análisis sobre la firmeza de las auto declaraciones contenidas en las planillas 8415252711 y 17067252 en el recurso de apelación, sin que sea de recibo que se utilice 27 Relacionó un aparte de la sentencia con radicación Nro. 08001-23-31-000-2006-00871-01 (21911) con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ahora la acción de tutela como herramienta para revivir una oportunidad procesal perdida. Entonces, entrar a fallar de fondo el cargo expuesto en la acción de tutela implicaría (i) desconocer el requisito de subsidiariedad, debido a que no fue propuesto en ejercicio del mecanismo judicial idóneo y eficaz y (ii) aceptar que se tome la acción de tutela como una instancia adicional para proponer los cargos que ya habían sido descartados de manera motivada y razonable.
Como argumento subsidiario, se destaca que esta Sección28, actuando como juez ordinario ha indicado de manera reiterada y pacífica que le está vedado al juez de la segunda instancia estudiar hechos, cargos o argumentos nuevos, planteados en la etapa de alegatos de conclusión, en razón a que su competencia se restringe a los alegatos presentados en el recurso de alzada, en aplicación del principio de congruencia. En sentencia del 30 de septiembre de 2021, la Sección Cuarta indicó lo siguiente sobre este asunto: “Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la demandada, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de dichos actos y se abstuvo de condenar en costas.
Así, corresponde establecer cuál es el término de caducidad que rige la potestad de la UGPP para determinar oficialmente los aportes al Sistema de la Protección Social (SPS) de los periodos que van de enero a diciembre de 2011 y si, a consecuencia de esos análisis, fueron oportunos los actos de liquidación de los aportes al SPS a cargo de la actora por los periodos del año 2011.
Con todo, la Sala tiene vedado estudiar los hechos novedosos planteados por la demandada en los alegatos de conclusión de la segunda instancia, relativos a la oportunidad de la presentación o a la corrección de las autoliquidaciones revisadas, porque la competencia del ad quem se restringe a los aspectos formulados en la apelación (artículo 328 del CGP) y tales cuestionamientos no se plantearon en el correspondiente recurso.
Sobre el particular, cabe reiterar que la etapa de alegaciones de conclusión no es la adecuada para formular cargos de impugnación en contra de lo resuelto en la sentencia de primer grado (sentencia del 07 de mayo de 2020, exp. 23572, CP: Julio Roberto Piza).” 29 4.7. Por todo lo expuesto, la Sala concluye que en el caso no se satisfacen los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad, en relación al defecto sustantivo y defecto al fáctico.
En consecuencia, se declarará la improcedencia de la acción frente a esos dos cargos. 5 Defecto por desconocimiento del precedente judicial (horizontal): alcance y su análisis en el caso individual 5.1. El precedente judicial alude a que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.
Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 23 de septiembre de 2021. Proceso Nro. 25000-23-37-000-2015-00084-01 (23113). Magistrado Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez; sentencia del 12 de agosto de 2021.
Proceso Nro. 25000-23-37-000-2014-01133- 01 (23923). Magistrada ponente: Myriam Stella Gutiérrez Argüello; sentencia del 7 de mayo de 2021. Proceso Nro. 68001-23-33-000-2016-00681-01 (23572). Magistrado ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia del 30 de septiembre de 2021.
Proceso Nro. 66001-23-33-000-2016-00663-01(24196). Magistrado Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del precedente judicial implica que, “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”30.
Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad);
(iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); (iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante. A partir de lo anterior, debe considerarse que, por regla general, los jueces de lo contencioso administrativo deben guiarse en la solución de sus asuntos, por la jurisprudencia vinculante.
Este concepto cobija tanto el precedente vertical, que proviene de la autoridad encargada de unificar jurisprudencia en cada jurisdicción, como el precedente horizontal que es el emitido por el mismo funcionario o autoridades del mismo nivel jerárquico y que está cimentado en los principios de igualdad y seguridad jurídica. Al respecto, la Corte Constitucional indicó: Bajo ese entendido y de acuerdo a la autoridad que emitió el pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales.”31 5.2.
El análisis de este cargo exige retornar a la discusión sobre la interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, pues la sociedad accionante considera que la sentencia del 6 de mayo de 2021 desconoce el precedente horizontal de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en tanto la tesis de interpretación normativa que defiende es contraria a la que fue expuesta por esa Corporación en sentencia del 31 de octubre de 201832, en la que la Subsección A de esa Sección manifestó que “este tipo de pagos a pesar de ser pactado por las partes, al establecerse que la naturaleza es para el desarrollo de las funciones no debe ser tomado en cuenta para el límite del pago del 40% en el pago de aportes al sistema de seguridad social.”33 30 Corte Constitucional.
Sentencia T-158 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. Tesis reiterada en la sentencia T-284 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 31 Corte Constitucional. Sentencia SU354 de 2014. M.P. Iván Humberto Escrucería. 32 Relaciona la sentencia del 31 de octubre de 2018 proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, siendo ponente la magistrada Gloria Isabel Cáceres Martínez.
Expediente 11001-33-37-039-2015-00115-01. 33 Óp. Cit. 5. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho lo anterior, se debe tener presente que, aunque la sentencia que se acusa como desconocida, trata un similar problema jurídico, no tiene la calidad de precedente exigible para resolver el asunto sub examine, por tres razones.
La primera, es que aquella providencia fue proferida por la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, diferente a la sentencia que se analiza, la cual fue proferida por la Subsección B de la Sección Cuarta de esa Corporación. Esto es importante porque los magistrados que profirieron una y otra sentencia no son los mismos, situación que tiene relevancia especial cuando se pretende hacer exigible el precedente horizontal, pues al tratarse de funcionarios de igual categoría, en principio, no es dable exigirles que acojan sin más las tesis o posturas de otra Sección o Sala, pues podría afectar su autonomía e independencia en la decisión razonable de los casos.
Así pues, en el caso concreto se estima que el Tribunal accionado adelantó un análisis apropiado y debidamente motivado del marco jurídico a analizar conforme a las particularidades fácticas del asunto puesto a su consideración, sin que se estime aceptable imponer la tesis de otra Sala de la misma Corporación judicial. Como segundo argumento, debe considerarse que la observancia del precedente horizontal no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical que es de obligatorio acatamiento, comoquiera que se trata de posiciones que se adoptan en virtud de la autonomía judicial con la que cuentan los jueces y que puede llevar a que existan eventualmente diferencias de criterio y de interpretación al momento de definir casos similares, siempre que sus tesis se sustenten en argumentos razonables y debidamente sustentados.
Finalmente, no pasa desapercibido para esta Sala que la discusión que hoy se propone relativa al alcance e interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, no ha sido un asunto pacífico en la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que, en el año 2019, presentó cambios de postura importantes sobre el tema34. Identificada la necesidad de unificar reglas sobre el IBC de aportes al sistema de seguridad social en el marco de la interpretación y alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió el 9 de diciembre de 2021, sentencia de unificación sobre el asunto.
No obstante, debe aclararse que esta sentencia de unificación a pesar de haberse proferido por el órgano de cierre de la jurisdicción en asuntos de impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales fue proferida con 34 Por ejemplo, en sentencia del 24 de octubre de 2019 dentro del expediente Nro. 24085, con ponencia del magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez, se indicó lo siguiente: “lo que recibe el trabajador de manera ocasional o por mera liberalidad de su empleador, o para desempeñar a cabalidad sus funciones, ‘no se debe considerar base de aportes al Sistema de Seguridad Social aun en el caso de que excedan del 40% de la remuneración total, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010’ (…) Significa que los pagos que no constituyen salario que excedan el 40% del total de la remuneración, sí deben incluirse en el Ingreso Base de Cotización de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social”.
De otra parte, en sentencia del 18 de julio de 2019 con ponencia del magistrado Milton Chávez García dentro del expediente 21936, frente al asunto se indicó que “La disposición estipula que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud.
Será base la suma que exceda de dicho porcentaje. En esos eventos, los aportes se calcularán sobre una base mínima del 60% del total de los rubros constitutivos de salario. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posterioridad a la fecha en la que se decidió en segunda instancia el proceso sub examine, por lo que su acatamiento no era exigible a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Luego, considerando que al momento en que se profirió la sentencia acusada no había unificación sobre el tema y que se trataba de un asunto que presentaba controversia en cuanto a la interpretación y alcance de la disposición normativa multicitada, debe indicarse que la tesis interpretativa acogida, siempre que estuviera debidamente fundamentada, se enmarca en los principios de autonomía e independencia judicial y no se traduce en una vulneración al derecho de igualdad de las partes del proceso. 5.3.
Conforme los argumentos expuestos, no se concreta en el caso individual la violación del derecho a la igualdad de la sociedad accionante, porque la sentencia que se acusa desconocida no constituye precedente vinculante y vigente exigible a la autoridad judicial accionada. Más bien, lo que advierte la Sala es que la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de su autonomía e independencia fundamentó su decisión en el marco jurídico que estimó apropiado conforme las particularidades del caso individual, determinación que además estuvo motivada razonablemente en el texto de la providencia judicial que se acusa. 6 Conclusión Conforme los argumentos expuestos en esta providencia, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela frente a los cargos de defecto sustantivo y defecto fáctico, debido a que no superan los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiariedad.
Además, negará el amparo constitucional en relación al cargo por desconocimiento del precedente horizontal del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Negar las pretensiones de la acción de tutela promovida por Selectiva SAS, en lo que respecta al cargo por desconocimiento del precedente judicial, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por Selectiva SAS frente al defecto sustantivo y al defecto fáctico, por las razones expuestas en esta providencia 3.
Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2021-09125-00 Demandante: Selectiva S.A.S. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.
(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO