CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – se revoca la sentencia consultada ante la configuración del eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de un tercero. Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Se solicita la reparación de un daño derivado de una operación administrativa al ejecutarse de forma irregular un acto administrativo que no estaba en firme, hecho que causó varios perjuicios para los demandantes. SENTENCIA CONSULTADA 1. Corresponde a la sentencia ya identificada, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá decidió la demanda de reparación directa presentada el 30 de junio de 1999 1 por los señores María Dorila, Eduardo Alfonso, Milton Enrique, Luz Marina, Carlos Alberto y Germán Castro Salgado contra el municipio de Caldas (Boyacá), con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios derivados de la referida operación administrativa por la ejecución de un acto administrativo que no estaba en firme2. 2.

Como fundamento fáctico de las pretensiones narró que los padres de los demandantes -señores Eduardo Castro Páez y Ofelia Castro de Salgado- adquirieron las extensiones de terrenos colindantes entre sí denominadas El Quipe, La Sabana y La Cabaña, según escrituras públicas 816 del 11 de julio de 1945, 238 del 24 de abril de 1985 y 2739 del 15 de julio de 1995, respectivamente, ubicados en zona rural del municipio de Caldas, departamento de Boyacá, los cuales fueron adquiridos posteriormente por los demandantes a 1 Folio 150 del cuaderno 1. 2 En concreto, se deprecó una indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales en la suma global de $120’000.000.

Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 2 través de sucesión liquida que desde entonces han sido ocupados por éstos de manera pacífica e ininterrumpida con ánimo de señores y dueños. 3.

Afirmaron que su derecho de propiedad se vio perturbado por el municipio de Caldas, dado que a través de un proceso de restitución de bien de uso público, ordenó que se adelantara en tales predios la construcción de una vía pública, cuya ejecución inició los días 1, 2 y 7 de agosto de 1997, con la tala de 800 árboles, entre acacias y pinos, hecho que produjo también la alteración y supresión de mojones y señales y el levantamiento de la capa vegetal en una longitud de 800 metros, aproximadamente. 4.

Sostuvo la demanda que dicha afectación a sus inmuebles se inició con las peticiones formuladas el 26 de mayo de 1997 por el personero municipal de Caldas Gerardo Alberto Villamil Sánchez y el 3 de junio de 1997 por la junta de acción comunal del sector, dirigidas al alcalde del municipio demandado con fundamento en las cuales se inició el trámite de la querella de recuperación de espacio público entre el sector la Hacienda y Cerro Alto -perteneciente a la vereda el Quipe-, el cual atraviesa en su mayor extensión los predios de los actores, decisión que fue notificada al mentado personero por estado del 6 de junio de 1997, bajo la anotación “querellante de oficio y querellado por determinar” y no se le notificó a la Procuraduría Delegada para Asuntos Agrarios y Ambientales, a pesar de que ésta debía ser parte del asunto policivo, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 64 de la ordenanza 038 de 1996. 5.

Mediante Resolución 007 del 28 de julio de 1997, el entonces alcalde del ente territorial demandado ordenó a los herederos Castro Salgado levantar de sus predios una cerca de alambre que se encontraba obstaculizando un bien de uso público que pasaba por el sector la Hacienda y Cerro Alto, así como un poste que se encontraba al inicio de dicho camino, para lo cual le dio el término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de la mentada resolución, frente a lo cual los actores interpusieron recurso de reposición y advirtieron que dicho acto administrativo se encontraba sin la respectiva firma del alcalde el municipio de Caldas. 6.

A través de la Resolución 0012 del 4 de agosto de 1997 se dispuso “reponer dicho acto y notificarlo de forma personal al querellado Carlos Castro”; en lo demás se confirmó la decisión recurrida, al tiempo que se indicó a las partes que quedaban facultadas para acudir a la justicia ordinaria; no obstante, el señor Eduardo Castro Salgado interpuso recurso de apelación contra la referida resolución sin que obtuviera respuesta alguna. 7.

Sostuvo que, si bien en ese acto administrativo solo se ordenó el levantamiento de una cerca de alambre, lo cierto fue que en el predio de propiedad de los actores se inició la construcción de un camino con la utilización de maquinaria - buldócer, la alteración y supresión de los mojones o señales que fijaban los linderos, el desvío del camino que se decía usurpado y la destrucción de zona forestal, postes y alambre, entre otras cosas.

Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 3 8. La parte actora manifestó que se causó un daño derivado de la ejecución del referido acto administrativo -Resolución 0012 del 4 de agosto de 1997- dado que no estaba ejecutoriado.

Adicionalmente, porque el 19 de agosto de 1997 la Procuraduría para Asuntos Ambientales y Agrarios solicitó la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso administrativo de restitución de bien de uso público, a lo cual accedió el alcalde del municipio de Caldas a través de auto del 28 de agosto de 1997 decretando la nulidad de lo actuado en el proceso policivo y, en consecuencia, ordenó a la comunidad de Cerro Alto mantener el statu quo de la propiedad de los herederos Castro Salgado; no obstante, fue imposible, porque ya se habían cometido los referidos daños a su propiedad y, además, para ese momento ya se había dado inicio a la construcción de un camino que dividió los predios. 9.

Finalmente, indicó que, en atención a tal proceso administrativo, se adelantaron sendas investigaciones en contra del ex alcalde Jairo Alberto González Castillo, por parte de la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la CAR, las cuales terminaron sancionándolo, asimismo se le impusieron multas y se dispuso, entre otras, la reforestación en el lugar afectado3.

La defensa 10. El municipio demandado manifestó que no era el llamado a responder patrimonialmente por el daño que originó la presente acción, dado que fue la junta de acción comunal del sector la que inició la recuperación del supuesto bien de uso público sin que hubiera intervenido ese ente territorial, al punto que fue éste quien declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso administrativo de recuperación del bien de uso público y ordenó mantener el statu quo de la propiedad de los actores, razón suficiente para considerar que no fue la administración municipal la que causó el daño alegado en la demanda, sino que fue la misma comunidad del sector. 11.

Señaló que resultaba normal que los municipios prestaran maquinaria pesada a las juntas de acción comunal de las veredas para el mantenimiento de vías del sector, tal como sucedió en el caso bajo estudio a fin de que hiciera el mantenimiento de la vía, mas no para que se diera apertura a una nueva, por manera que no existe relación de causalidad entre el daño y actuación alguna de ese ente territorial, razón por la cual propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 12.

Finalmente, sostuvo que en el proceso penal adelantado en contra del exalcalde municipal aún no se había proferido fallo, por lo que se debía presumir su inocencia4. 3 Folios 127 a 150 del cuaderno 1. 4 Folios 167 a 173 del cuaderno 1. Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 4 13.

Luego de surtirse el debate probatorio5, en la oportunidad para alegar, la parte demandante insistió en los argumentos de la demanda6, mientras que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio7. La decisión 14. Mediante sentencia proferida el 12 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (se transcribe literal): “PRIMERO: No prosperan las excepciones de caducidad de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva, alegadas por el ente demandando, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Se declara administrativa y extracontractualmente responsable al municipio de Caldas por los daños antijurídicos causados a los demandantes, con ocasión de la operación administrativa presentada los días 1, 2 y 7 de agosto de 1997, por lo ya motivado.

TERCERO: Se condena al Municipio de Caldas, a pagar, por concepto de perjuicios materiales a título de daño emergente, a favor de los señores María Dorila, Eduardo Alfonso, Milton Enrique, luz Marina, Carlos Alberto y Germán Castro Salgado, como herederos de la sucesión ilíquida Castro Salgado, identificados con las cédulas de ciudadanía Nos. 20.342.882 de Bogotá, 17.109.708 de Bogotá, 3.267.858 de Zipa (sic), 41.714.573 de Bogotá, 1.013.677 de Caldas (Boyacá) y 19.383.587 de Bogotá, respectivamente, la suma global de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL PESOS M/cte., ($241.956.821), por lo antes expuesto, según lo motivado.

CUARTO: Se niega las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: La demandada deberá dar cumplimiento a esta providencia en los términos de los artículos 175, 176 y 177 del C.C.A., atendiendo en todo caso lo dispuesto por la Sentencia C-188 de 1999, proferida por la H. Corte Constitucional.

SEXTO: Una vez en firme esta decisión, expídanse por la Secretaría conjunta de este Tribunal, las primeras copias auténticas que presten mérito ejecutivo, con 5 Mediante auto del 24 de abril de 2002 se abrió el período probatorio, dentro del cual se allegaron los siguientes medios de prueba: ● Registros civiles de nacimiento de los actores ● Certificados de tradición de la oficina de instrumentos públicos de Chiquinquirá del 18 de mayo de 1999 y del 24 de abril de 1985 ● Oficio del 26 de mayo de 1997 del personero municipal Gerardo Alberto Villamil Sánchez dirigido al alcalde Jairo Alberto González Castillo ● Documento del 3 de junio de 1997 de la Junta de Acción Comunal Quipe Centro de Caldas Boyacá dirigido al alcalde Jairo Alberto González Castillo ● Auto del 5 de junio de 1997 ● Oficio del 3 julio de 1997 ● Oficio del 23 de junio de 1997 ● Resolución 007 del 28 de julio de 1997 ● Resolución 0012 del 4 de agosto de 1997 ● Auto del 28 de agosto de 1997 ● Proceso disciplinario 094-000281-1997 adelantado por la Procuraduría Departamental de Boyacá ● Proceso penal 010188 ● Proceso administrativo de la CAR. 6 Folios 351 a 359 del cuaderno 1. 7 Folio 360 del cuaderno 1.

Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 5 las constancias de que trata el artículo 115 del C. de P.C. La parte actora deberá aportar la reproducción fotostática de esta Sentencia en el término de cinco (5) días, contados a partir del día siguiente a su ejecutoria.

SÉPTIMO: No se condena en costas ni en agencias en derecho por no encontrarse probadas.

OCTAVO: Por la Secretaría conjunta de este Tribunal, liquídense los gastos del proceso. En caso de existir remanentes déjense a disposición del interesado.

NOVENO: Una vez en firme esta decisión, por la Secretaría conjunta de este Tribunal adelántese las gestiones para archivar el expediente y dar de baja el proceso del inventario, dejando las constancias y anotaciones de rigor”. 15. Para arribar a dicha decisión, el Tribunal consideró que dentro del proceso policivo 002 del 5 de junio de 1997 de restitución de vía de uso público, se incurrió en varias irregularidades, como la falta de notificación de la primera providencia proferida en contra de lo establecido en el (literal i) del artículo 51 de la Ordenanza 038 de 1996 -Código de Policía de Boyacá-, la indeterminación de los actores a pesar de que eran determinables, la falta de ejecutoria de las providencias proferidas al interior de dicho proceso, entre otras, todo lo cual afectó a la parte contra quien se dirigía dicha actuación -hermanos Castro Salgado-. 16.

Agregó que a pesar de no estar ejecutoriadas las resoluciones 007 del 28 de julio y 0012 del 4 de agosto de 1997, se adelantaron trabajos que ocasionaron graves daños materiales y ambientales, pues se derribaron cercas, mojones, linderos divisorios y árboles maderables, según lo documentado en la Resolución Sancionatoria de la CAR 0055 del 19 de septiembre de 1997, todo lo cual imponía el deber de reparar tales perjuicios a los actores8.

TRÁMITE DE LA CONSULTA 17. El 30 de noviembre de 20179, el Tribunal Administrativo de Boyacá remitió el expediente a esta Corporación para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta, dado que ninguna de las partes apeló la decisión proferida en primera instancia. 18. En su concepto, el Ministerio Público manifestó que debía confirmarse la sentencia consultada, por cuanto se acreditaron los elementos constitutivos de la responsabilidad de la Administración Pública, esto es, el daño, la culpa y el nexo causal entre aquellos.

Las partes guardaron silencio10. CONSIDERACIONES 8 Folios 573 a 609 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Folios 635 a 636 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Folios 642 a 654 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 6 19.

Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a analizar el grado jurisdiccional de consulta contra la referida sentencia. Análisis del caso concreto 20. La Sala advierte que revocará la sentencia objeto de consulta y negará las pretensiones de la demanda, dado que del análisis de los elementos de prueba allegados al proceso se impone concluir que el daño alegado no fue producto de una operación administrativa, sino devino del hecho de un tercero, tal como lo revela la prueba allegada al proceso, que da cuenta de lo siguiente: - Se tiene probado con los certificados de tradición expedidos por la oficina de instrumentos públicos de Chiquinquirá del 18 de mayo de 1999, que desde el 11 de agosto de 1945 y 24 de abril de 1985 el señor Eduardo Castro Páez es propietario de los bienes inmuebles rurales denominamos el Quipe y la Sabana identificados con las matrículas inmobiliarias 072-55748 y 072- 24020 ubicados en el municipio de Caldas del departamento de Boyacá, así mismo que desde el 15 de julio de 1992 la señora Ofelia Delgado de Castro es propietaria del predio rural denominado la Cabaña identificado con la matrícula inmobiliaria 072-2220 ubicado en el mencionado municipio11. - El 26 de mayo de 1997, el personero municipal Gerardo Alberto Villamil Sánchez le manifestó al alcalde Jairo Alberto González Castillo que, de conformidad con las indagaciones adelantadas por aquél, la vía que inicia por el sitió la hacienda, pasando por los predios de Alejandro Cortazar y los herederos Castro Salgado y desemboca en Cerro Alto, se trataba de una vía pública que se encontraba obstruida; por tanto, le solicitó “adelantar los trámites pertinentes para la recuperación de dicho bien de uso público”12. - Asimismo, se tiene probado que mediante documento del 3 de junio de 1997 la junta de acción comunal “Quipe Centro de Caldas Boyacá” le solicitó al referido alcalde que recuperara la vía pública del carreteable que partía del sector denominado Cerro Alto hasta la carretera que va de Nariño a Boca de Monte.

En dicho documento, señalaron que dicha vía tenía aproximadamente 100 años de existencia y la extensión a recuperar era aproximada a los 3 kilómetros13. - En atención a dichas peticiones, mediante auto del 5 de junio de 1997 de la alcaldía municipal de Caldas, se dispuso: “Como este despacho tiene conocimiento que en la vereda Quipe de este municipio, un bien de uso público ‘Camino’ ha sido usurpado o perturbado, se ordena la práctica de lo siguiente: 1.

Tener como prueba el informe rendido por la Inspectora de Policía de la localidad y el plano enviado por la Personería Municipal. 11 Folios 35 a 37 del cuaderno 1. 12 Folio 36 del cuaderno 1. 13 Folio 38 del cuaderno 1. Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 7 2.

Practicar diligencia de inspección ocular en la vereda Quipe, en la trayectoria del camino perturbado, con intervención de perito. De la lista de auxiliares de la justicia nómbrese a los señores Luis Sánchez y Onésimo Sierra. Fijse el día jueves doce (12) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) a partir de las nueve de la mañana. 3.

En el curso de la Inspección Ocular recepcionese las declaraciones de los señores Néstor Hernán Antonio Sánchez, Argemiro Franco y Marco Aurelio Albornoz, para que manifiesten lo relacionado con la existencia del camino y su usurpación o perturbación. 4. Oficiar al Jefe de Planeación Municipal, para que el día de la inspección ocular, se traslade a la vereda Quipe, al camino en litis y observe la perturbación y emita un concepto, si es o no bien de uso público”14. - Por medio de oficio del 3 julio de 199715, el Jefe de Planeación del municipio de Caldas Gerardo Uriel Robayo indicó que el 12 de junio anterior, en el curso de la diligencia de inspección ocular, pudo observar que el camino en litis ubicado en la vereda Quipe presenciaba huellas antiguas que lo identificaba como “Camino Real”, es decir, que era un bien de uso público puesto que no está gravado con ningún predio.

Que su amplitud en la trayectoria es de aproximadamente cuatro metros y una extensión de 3 kilómetros y, además, presentaba perturbación o usurpación de la franja que pasa por el predio de la familia o herederos Castro Salgado, consistente en una cerca de alambre que fue corrida abarcando la amplitud del camino, cerca que se construyó en diagonal al mojón del predio de los perturbadores. - Posteriormente, por medio de oficio del 23 de junio de 199716, el alcalde del municipio de Caldas, Jairo Alberto González Castillo, procedió a citar al señor Carlos Castro, en calidad de administrador o mayordomo del predio por donde pasa el camino usurpado, para darle a conocer de la apertura del proceso de recuperación de uso público, al respecto indicó: “Teniendo en cuenta que con las pruebas recepcionadas en el presente proceso, se infiere que el perturbador o usurpador del bien de uso público (camino) que de Quipe Cerro Alto conduce al sitio la Hacienda, es la familia CASTRO SALGADO, es del caso citar al señor Carlos Castro, como administrador o mayordomo del predio por donde pasa el camino, para que se entere de la apertura del proceso ‘recuperación de bien de uso público’ Para la diligencia de descargos, fijese el día viernes veintisiete (27) de junio de mil novecientos noventa y siete (1997) a la hora de las 2 pm”. - No obra prueba de la diligencia antes indicada; no obstante, en el expediente obra copia de la Resolución 007 del 28 de julio de 199717 del municipio de Caldas, en la que se resolvió aceptar la petición de la personería de la localidad y de la junta de acción comunal de la vereda Quipe Cerro Alto de dicho municipio y, en consecuencia, se ordenó a los herederos Castro Salgado que levantaran la cerca 14 Folio 40 del cuaderno 1. 15 Folio 81 del cuaderno 1. 16 Folio 76 del cuaderno 1. 17 Folio 90 del cuaderno 1.

Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 8 de alambre que se encontraba obstaculizando el bien de uso público en cuestión y el poste que existía al inicio del camino en un término de 30 días contados a partir de la ejecutoria de tal resolución. Se advirtió que de no ejecutarse la orden en el trascurso del tiempo establecido, se procedería a llevarla a cabo con la ayuda de la fuerza pública de ser necesario. - Contra la anterior decisión, la señora María Dorila Castro de Rincón interpuso recurso de reposición 18, entre otras cosas, porque el acto administrativo fue notificado a las partes sin la respectiva firma del alcalde del municipio, decisión que, por un lado, se repuso, ordenándose proceder a notificar de nuevo el acto de forma personal al querellado Carlos Castro19; en relación con las demás órdenes impartidas, se confirmó la decisión recurrida a través de la Resolución 0012 del 4 de agosto de 1997. - Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación por parte de los señores Eduardo Alfonso Castro Salgado y Carlos Castro Salgado 20.

Adicionalmente, el 19 de agosto de 1997 21, en atención a una petición de intervención de la señora Dorila Castro Rincón, el Procurador Judicial Jorge Enrique Martínez Bautista formuló solicitud de nulidad de todo lo actuado en el proceso policivo en cuestión, bajo el argumento de que fueron vulnerados los derechos fundamentales de los herederos Castro Salgado. - Mediante auto del 28 de agosto de 1997 22 proferido por el ex alcalde del municipio de Caldas, Jairo Alberto González Castillo se indicó que no era procedente resolver el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 0012 del 4 de agosto de 1997, toda vez que mediante la referida providencia se procedería a declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto del 5 julio de 1997, así como también a ordenar a la comunidad de Quipe Cerro Alto a mantener el statu quo en el camino que de Cerro Alto conducía al sitio la Hacienda de propiedad de los herederos Castro Salgado. - Posteriormente, el 8 de septiembre de 1997 la señora María Dorila Castro de Rincón interpuso una queja disciplinaria en contra el alcalde ante la Procuraduría Departamental de Boyacá, entre otras cosas, porque consideró vulnerados los derechos fundamentales de petición y defensa en el trámite del proceso policivo de restitución de bien de uso público y porque entre el 1 al 7 de agosto de 1997 en los predios de propiedad de los herederos Castro Salgado, con maquinaria de la alcaldía y por orden del señor en mención, fueron adelantados trabajos de recuperación y ampliación de la vía de uso público en cuestión, a pesar de que fue declarada nula la Resolución 0012 del 4 de agosto de 1997 obras con las que se destruyó una buena parte de vegetación y se causaron varios daños a los predios. 18 Folio 318 del cuaderno trasladado de la Procuraduría General de la Nación. 19 Folio 105 del cuaderno del trasladado de la Procuraduría General de la Nación. 20 Folio 90 del anexo 5 y 339 del cuaderno trasladado de la Procuraduría General de la Nación. 21 Folios 59 a 61 del cuaderno 1. 22 Folio 128 del cuaderno 1.

Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 9 - Dicha queja culminó con fallo de segunda instancia del 24 de junio de 199923 de la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, en el sentido de sancionar con multa de 90 días de salario al señor Jairo Alberto González Castillo, al encontrar probado que se vulneró el derecho de defensa de los presuntos infractores al no habérseles notificado en legal forma las providencias dictadas en el curso del proceso policivo y no darle trámite a los diferentes memoriales y recurso presentados por ellos, así como también porque encontró que el alcalde dio la orden de iniciar trabajos de recuperación y ampliación de la vía pública, con lo cual se causó grave daño ambiental.

Al respecto, sostuvo (se transcribe literal): “TERCER CARGO niega enfáticamente el apoderado que su defendido haya ordenado el desplazamiento de la maquinaria hacia los terrenos de los señores CASTRO SALGADO y manifiesta que ésta estaba a órdenes de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Quipe, no obstante, en su diligencia de indagatoria rendida ante la Fiscalía Quinta de la Unidad do Fiscalías de Tunja manifiesta el implicado que él dio la orden al buldozero de apellido CASALLAS, aproximadamente unos cuarenta o sesenta días antes de presentarse el problema, por eso permaneció la maquinaria en la misma casa do los señores CASTRO SALGADO a orilla de la carretera donde se iba a abrir el supuesto camino, mientras se ponían de acuerdo los propietarios de las fincas, pero como no se pusieron de acuerdo yo los mandé a trabajar a otro lugar (FI. 563).

Se infiere de Io manifestado por el disciplinado que sí ordenó el desplazamiento de la maquinaria al lugar de los hechos y que obviamente tenía conocimiento de cuál era el objetivo de que el buldozer permaneciera en la finca de la familia CASTRO SALGADO, pues no son satisfactorias sus explicaciones de que la puso a disposición da la Junta de Acción Comunal de la Vereda Quipe y que sus miembros a su cuenta y riesgo iniciaron los trabajos, causando los destrozos en la propiedad de los herederos CASTRO SALGADO, resulta débil y sin sustento probatorio la disculpa de que la maquinaria se trasladó a ese lugar para ponerla al servicio de la Junta de Acción Comunal ignorando el funcionario para qué se utilizaría el buldozer, pues de ser así resulta un acto igualmente e irresponsable que un Alcalde entregue maquinarla a la comunidad sin que previamente se establezca qué obras se van a realizar con ella.

(…) De la visita especial practicada l predio denominado la Cabaña, con intervención de funcionarios de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, se pudo establecer que la vía dentro del predio de los Hermanos Castro se construyó sin ninguna técnica de construcción, como posee un pendiente fuerte hace que esta vía se convierta en un foco de erosión fuerte acelerando los procesos de degradación del suelo; se advierte además que en toda la extensión de la carretera construida fue eliminada la vegetación pastos kicuyo, árboles de rápido crecimiento y bosque nativo y toda clase de vegetación”. - Por otra parte, la señora María Dorila Castro de Rincón interpuso denuncia contra el señor Jairo Alberto González Castillo, pero en esta oportunidad se culminó la investigación con fallo absolutorio a favor del procesado en primera y en segunda instancia, toda vez que el Juez Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja – Sala Penal, mediante sentencias del 25 de abril de 2001 y del 1 de noviembre próximo, 23 Folios 236 a 299 del cuaderno 1.

Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 10 respectivamente, arribaron a la conclusión de que conforme a las pruebas recabadas al interior del proceso penal, la recuperación de la vía pública y las labores adelantadas en el predio de los actores fueron realizadas de forma exclusiva por la comunidad y no en razón o en virtud de ninguna orden impartida por el alcalde de turno González Castillo.

Así se precisó en el fallo de segunda instancia del mencionado tribunal (se transcribe literal): “En la inspección judicial practicada por la Juez Promiscuo Municipal de Caldas el 20 de enero de 2000, en comisión de Juzgado Primero Penal del Circuito de Chiquinquirá, se estableció que en terrenos de la sucesión de CASTRO SALGADO existía una carretera de 04 metros de ancho y un kilómetro aproximadamente de largo, con vestigios de un camino público paralelo que medía de ancho entre 30 centímetros y un metro con diez centímetros.

El predio se afectó con la construcción de la carretera por la tala de pinos, acacias y árboles de la región, se destruyó el pasto y se echó tierra por la pradera. En el momento de la diligencia se apreció que la carretera era apta solamente para el tránsito de personas y animales, mas no para automotores por el mal estado de conservación. El camino público había dejado de ser utilizado (f/s. 581 y 582 c. 1).

(…) Con las pruebas que se acaban de referenciar queda claramente determinado que el predio la Hacienda, perteneciente a la sucesión CASTRO SALGADO, se hallaba a travesado por un camino público antiguo, el cual se encontraba obstaculizado para los días 01, 02, 03, 06 y 07 de agosto de 1997, fechas estas en que no solamente se inició su recuperación, sino su ampliación, construyendo una carretera de cuatro metros de ancho, apta para el tránsito de automotores, para lo cual se utilizó un buidózer.

Pero quien construyó esa carretera y quien dio la orden de hacerla? María Dorila Castro Salgado en su denuncia inicial afirma que la construcción de la carretera y la destrucción de las cercas, linderos y mojones, se realizaron los días 01, 02 y 07 de agosto de 1997 mediante orden verbal pero no especifica quién la impartió. En la audiencia de juzgamienito realizada el 03 de mayo de 2000 Maria Dorila Castro Salgado de Rincón amplió su denuncia para decir que los días 01, 02 y 03 de agostos de 1997 se ‘ordenó’ construir la carretera comenzando por la parte alta … El 04 de agosto de ese mismo año llevó al lugar de los hechos al Alcalde Jairo Alberto González Castillo he hicieron el recorrido por los linderos de los predios de los CASTRO SALGADO Y PEDRO ALEJANDRO CORTAZAR, le dijo a éste que le mostrara la orden escrita del alcalde para que pidiera seguir adelante con los trabajos y PEDRO ALEJANDRO CORTAZAR le contestó que de todas maneras la seguiría adelantando… Se aprecia que María Doria Castro no afirma clara y categóricamente que el alcalde Gonazález Castillo dio la orden al buldocero o a los miembros de la junta de acción comunal de construir la carretera o de restituir el camijo de los terrenos de la sucesión CASTRO SALGADOO o finca la Hacienda durante los días 01, 02, 03, 06 y 07 de agosto de 1997.

Por el contrario, lo que surge de su dicho es que el Alcalde no tenía conocimiento de los hechos ocurridos en la finca la hacienda los días 01, 02 y 03 de agosto y por eso lo llevo el día siguiente (04 de agosto) al lugar del escenario de los acontecimientos, aunque, al parecer, todo fue inútil porque PEDRO ALEJANDRO CORTAZAR le manifestó a la propia MARÍA DORILA que de todas maneras él llevaría adelante la obra empezada con orden o sin orden escrita del alcalde, como en efecto sucedió los días 06 y Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 11 07 de agosto de ese año, durante los cuales el alcalde no estuvo presente en el lugar JAIRO ALBERTO GONZALEZ rindió indagatoria el 05 de febrero de 1998 ante el Fiscal 5° Especializado de Tunja y su defensor de confianza … su dicho se puede sintetizar de la siguiente manera … Los CASTRO SALGADO llegaron a su oficina y se enteraron de esa circunstancia, razón por la cual debió reponerla mediante la resolución 0012 del 04 de agosto del mismo año- Pero, la actuación fue anulada a petición del Procurador Agrario de Bogotá, ordenando e las partes que dejaran el camino en el estado en que se encontraba antes.

Sin embargo, esa orden, a pesar de haber sido comunicada por escrito a la Junta de acción comunal y a las demás partes, fue incumplida por los CASTRO SALGADO, quienes tumbaron un puente y cercaron el camino a la entrada de la finca de PEDRO CORTAZAR … Como lo dije anteriormente yo no hice ningún acto administrativo para que el buldózer particular hiciera la carretera o el camino lo que sucedió era que la máquina estaba en el sector le pidieron al operador los usuarios de la vía a la Junta de Acción Comunal de que abriera el camino y yo me di cuenta era cuando ya estaba abierto además el buldózer era un buldózer particular y el camino lo abrieron en un noventa por ciento sobre la finca de un señor de nombre ALEJANDRO CORTAZAR.

MARIA ISLENIA SUAREZ CAÑON declara ser promotora rural de varias veredas de Caldas, entre ellas el Quipe, por cuenta del hospital. Además, desempeñó las funciones de secretaria de la junta de acción comunal de Quipe. Por eso le consta que las comunidades de las veredas de Caldas habian colaborado para ampliar sus caminos públicos antiguos para que prestaran un mejor servicio y de paso conserveros.

Fue así como la comunidad de quipe acordó hacer lo propio con el camino público que pasaba por la finca la Hacienda. Escuchó comentar que era bastante antiguo y que las gentes lo necesitaban para transportar sus productos. La junta de acción comunal no se reunió para darle la orden al bulducero a fin de que realizara la obra. Por eso no existe acta escrita al respecto.

Pero GABRIEL ANTONIO, FELIPE PAEZ y CLARA EMILIA PINILLA le comentaron que la comunidad le había ordenado al bulducero ampliar el camino. PEDRO ALEJANDRO COR TAZAR RODRÍGUEZ explica en su indagatoria que ha vivido en Chiquinquirá, pero hace unos 17 años compró una finca en la vereda Quipe del municipio de Caldas, contigua a la de los señores CASTRO.

Solo puede entrar a ella por una carretera que atraviesa la finca de los CASTRO … El día primero de agosto de 1997 fue a su finca de Quipe y los miembros de la junta de acción comunal, como el presidente HERNAN ANTONIO SÁNCHEZ, FELIPE PAEZ y los hijos de éste llevaron al buldocero a la parte alta de Quipe y comenzaron a ampliar el camino hacia abajo.

Los hijos de FELIPE PAEZ, quienes conocían bien el viejo camino, le iban señalando al buldocero la ruta que había de seguir en el trabajo. El 03 de agosto volvió a la finca y ese día autorizó a los de la junta de acción comunal para que desviaran la construcción de la carretera por su predio, porque habían llegado a un sitio por donde no podían seguir.

Su actitud se limitó a eso. No vio al Alcalde durante esos días en el lugar de la obra. NESTOR HERNAN ANTONIO SÁNCHEZ afirma en su indagatoria que desde hace 48 años ha conocido el camino público que pasa por la finca la Hacienda. Hace algunos años los vecinos se pusieron de acuerdo y lo ampliaron para que pasaran carros, menos en la parte central porque la familia CASTRO se opuso.

Entonces los vecinos comenzaron a pedir que se terminara de ampliar, porque necesitaban que el carro lechero pasara derecho todos los días. Ante eso, en su condición de presidente de la junta de acción comunal y junto con otros miembros y vecinos, hicieron una petición al Alcalde para que ordenara dicha ampliación. Pero no obtuvieron respuesta.

El Alcalde no les Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 12 comunicó ninguna decisión. Ocurrió que en esa región había un buldocero arreglando los caminos. Estaba en la vereda el Palmar.

Entonces los integrantes de la junta de acción comunal, de la cual era presidente, se reunieron con los vecinos y acordaron ampliar el camino. De esa reunión no se levantó acta. En asocio de FABIO PINILLA, GABRIEL ANTONIO, ARGEMIRO FRANCO, LUIS FELIPE PAEZ, AGUSTÍN SÁNCHEZ y otros, cuyos nombres no recuerda, fueron a decirle al buldocero que les ampliara la carretera.

Así se expresa textualmente: "Fuimos como diez personas y yo le dije que si podía hacernos el favor de continuar con esa vía ya que venía abriendo caminos, pero en ningún momento se le dio la orden concreta, se le dijo fue que si podía Aclara que los días 01, 02, 03 y 07 de agosto de 1997 solamente estuvieron presentes las personas ya citadas, sin ninguna autoridad.

RAFAEL ENRIQUE GAMEZ PADILLA es el buldocero que realizó la ampliación del camino de marras. Cuenta en su testimonio que el buldózer era de propiedad de RODRIGO CARDONA, quien contrató con el municipio los servicios del buldózer para las comunidades de las veredas. Su patrono RODRIGO CARDONA era quien lo pagaba el sueldo. Lo envió a las veredas a hacer carreteras y arreglar caminos por un tiempo aproximado de 6 meses.

Las comunidades le señalaban los trabajos que debía realizar. Se encontraba trabajando en la vereda el palmar y allí fueron los vecinos de la vereda Quipe Alto y lo llevaron a arreglar carreteras. Trabajó como 15 días en ese lugar y alcanzó hacer como 6 carreteras o ramales. Analizando en conjunto las pruebas que se acaban de referenciar, se concluye que ninguna de ellas señala clara y categóricamente que el entonces Alcalde GONZALEZ CASTILI.O le dio la orden al buldocero o a los usuarios de la vereda Quipe que restituyeran o ampliaran el camino que pasa por la finca la Hacienda perteneciente a la sucesión CASTRO SALGADO, durante los días 01, 02, 03, 06 y 07 de agosto de 1997.

Ni siquiera la denunciante MARIA DORILA CASTO lo dice. Por el contrario, HERNAN ANTONIO SÁNCHEZ, quien era el presidente de la junta de acción comunal, confiesa que en asocio de otros vecinos de la vereda llevaron al buldocero para que ampliara la carretera mencionada. Lo que sí está probado es que el Alcalde GONZALEZ CASTILLO estuvo en el sitio de los acontecimientos el día 04 de agosto de 1997, cuando ya el buldocero había realizado buena parte de la ampliación del camino y causado un alto porcentaje do los perjuicios, obedeciendo el favor pedido por el presidente de la junta de acción comunal y demás personas”. - De acuerdo con la sentencia penal que viene de transcribirse, se observa que los deponentes24 dan cuenta de que la junta de acción comunal, encabezada por su presidente, así como miembros de la comunidad de la vereda el Quipe, fueron quienes le solicitaron al operador del buldócer que realizara los trabajos de ampliación de la vía pública que pasaba por los terrenos de los herederos Castro Salgado.

El testimonio transcrito en la mentada sentencia penal del señor Néstor Hernán Antonio Sánchez resulta claro en afirmar que en calidad de presidente de la junta de acción comunal y junto con otros miembros y vecinos hicieron una petición al alcalde del municipio de Caldas para que ordenara la ampliación de la vía en 24 Los testimonios de los señores Jairo Alberto González, María Islenia Suárez, Pedro Alejandro Cortázar Rodríguez, Néstor Hernán Antonio Sánchez y Rafael Enrique Gamez Padilla rendidos al interior del proceso penal No. 073, tienen pleno valor probatorio, en tanto junto al libelo introductorio la parte actora allegó copia íntegra del expediente penal en mención y solicitó que se tuviera como prueba documental, lo cual fue coadyuvado por el municipio de Caldas en su contestación de demanda, y así lo tuvo el Tribunal a quo en auto del 24 de abril de 2002 y en la sentencia de primera instancia. Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 13 cuestión; sin embargo, no obtuvieron respuesta.

Fue así que en atención a que en el sector se encontraba el referido operador del buldózer arreglando los caminos -sin hacer mención a que éste tuviera vínculo alguno con el municipio demandando-, los integrantes de la junta de acción comunal se reunieron con los vecinos y acordaron ampliar el camino, acudiendo a solicitarle que realizara los respectivos trabajos los días 1, 2, 3, 6 y 7 de agosto de 1997. 21.

Del anterior recuento probatorio, la Sala llega a la convicción de que el daño que se reclama no reside en una supuesta operación administrativa, pues está demostrado que la administración municipal no ejecutó acto administrativo alguno ni mucho menos dejó materializar algún otro, pues la recuperación de la vía en cuestión y su posterior ampliación fue producto de las ó rdenes que la misma comunidad le dio al señor Rafael Enrique Gámez Padilla, operador del buldócer quien realizó la ampliación del camino de marras, el cual, según dijo en el testimonio rendido al interior del proceso penal que se adelantó por tales hechos, que “se encontraba trabajando en la vereda el palmar y allí fueron los vecinos de la vereda Quipe Alto y lo llevaron a arreglar carreteras”, versión que coincide, como se mencionó párrafos atrás, con aquél otro testimonio rendido en ese mismo proceso por el señor Néstor Hernán Antonio Sánchez, quien fue claro en afirmar que en calidad de presidente de la junta de acción comunal y junto con otros miembros y vecinos del lugar, en atención a que en el sector se encontraba el referido operador del buldócer arreglando los caminos, ellos acudieron a solicitarle que realizara los respectivos trabajos los días 1, 2, 3, 6 y 7 de agosto de 1997 en los terrenos de los herederos Castro Salgado. 22.

Con todo, si bien en el calidad de alcalde del municipio de Caldas, el señor Jairo Alberto Gózales Castillo dictó las Resoluciones 007 del 28 de julio de 1997 y 0012 del 4 de agosto de 1997, las cuales, posteriormente, declaró nulas a través de auto del 28 de agosto de 1997, lo cierto es que no ejecutó la decisión en ellas contenida, sino que -se itera- fue la misma comunidad encabezada por la junta de acción comunal de la vereda Quipe Cerro Alto, la que procedió a quitar los obstáculos que invadían el supuesto bien de uso público en cuestión durante los días 1, 2, 3, 6 y 7 de agosto de 1997, causando los daños al predio de los actores que se discuten en este litigio.

En este punto cabe indicar que según declaración testimonial de Rodrigo Cardona, conductor operario del buldócer, ese equipo no era de propiedad del Municipio, hecho que por demás, no fue debatido en el proceso como tampoco fue disputado en el recurso de apelación. 23. Adicionalmente se allegó la prueba del contrato suscrito entre el municipio de Caldas y el señor Rodrigo Cardona Leal -dueño del buldócer- cuyo objeto consistió en que por parte del contratista se realizaran las obras de mantenimiento de redes viales comprendidas entre las veredas Quipe y Espalda del municipio contratante, durante 170 horas de excavación y 8 horas y 30 minutos de Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 14 explanación, contrato que fue suscrito y debía ejecutarse a partir del 8 de agosto de 199725. 24.

Así las cosas, las actuaciones del referido operador del buldócer no comprometen en modo alguno al municipio demandado. 25. En consecuencia, no resulta dable atribuirle ningún grado de responsabilidad a la Administración Pública, bajo el dicho de que ejecutó unos actos administrativos que no se encontraban en firme causando diferentes daños a los actores, pues lo cierto es que la ejecución de las obras realizados en los predios de éstos fueron ordenadas por la comunidad de la vereda el Quipe y no por el entonces alcalde Jairo Alberto Gózales Castillo, a un operador de una buldócer que no tenía ningún tipo de vínculo con el municipio de Caldas, para el momento en que ocurrieron los hechos objeto de la litis -1, 2, 3, 6 y 7 de agosto de 1997-. 26.

No pasa por alto la Sala que en el curso del proceso policivo pudieron presentarse yerros que vulneraron los derechos fundamentales de los aquí actores, pero resulta evidente que tal vulneración no guarda relación alguna con los daños materiales causados a los predios de los demandantes. 27. En ese mismo sentido, no se soslaya que en el fallo disciplinario se encontró responsable al señor Jairo Alberto Gózales Castillo de haber causado los daños en los predios de los aquí actores, pero lo cierto es que a dicha conclusión se arribó a partir de una inferencia que la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa respecto del testimonio que aquél señor rindió al interior del proceso disciplinado, mas no porque así lo hubiera encontrado demostrado con suficiente material probatorio, pues lo cierto es que de forma diametralmente opuesta, y con un mayor nivel de credibilidad habida cuenta del acervo probatorio que fue evaluado, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja – Sala Penal contó con abundantes testimonios que daban cuenta de que no fue dicho señor quien ordenó la supuesta recuperación de la vía pública ubicada en los predios de los herederos Castro Salgado, ni mucho menos dispuso su ampliación, sino que fue la propia comunidad la que, por mano propia, tomó acciones para recuperarla. 28.

En conclusión, encuentra la Sala que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero. 29. Por lo anterior, se impone revocar la sentencia consultada y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. Costas 30. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, (artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998). 25 Folios 1395 y 1396 del cuaderno trasladado de la Procuraduría General de la Nación. Radicación: 15001-23-31-000-1999-00951-02 (60.879) Actor: María Dorila Castro Salgado y otros Demandado: Municipio de Caldas (Boyacá) Referencia: Grado Jurisdiccional de Consulta 15 PARTE RESOLUTIVA 31.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia objeto de consulta, esto es, la proferida el 12 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Boyacá; en consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

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