CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Demandante: Luz Mary Álvarez Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público contra la sentencia de 1° de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala primera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 56 a 67). La señora Luz Mary Álvarez, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare «[…] la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes] […] dentro del período comprendido entre el 31 de enero de 2008 y el 11 de febrero de 2016» (sic); y «[…] la nulidad del [a]cto administrativo No. 48261 del 22 de noviembre de 2016 […] mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación […] por haber laborado en dicha entidad».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar (i) «[…] la totalidad de las prestaciones sociales de ley […] tales como prima[s] de servicios[,] […] navidad [y] […] vacaciones, cesantías, intereses [a las] cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación [y] […] de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras, dominicales, festivos, recargos y demás prestaciones, conforme a lo devengado por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el período 2 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) [en] que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato suscrito y ejecutado, e indexados al momento [en] que se realice el pago»;
(ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que se debió trasladar a los [respectivos] fondos […] durante el período acreditado en los contratos […]»; y (iii) «[…] a TÍTULO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO CAUSADO, las cotizaciones de caja de compensación durante el período acreditado […]» (sic). De igual modo, se declare que «[…] el tiempo laborado […] bajo la modalidad de contrato de orden de prestación de servicios (O.P.S) se debe computar para efectos pensionales».
Lo anterior, junto con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), desde el 31 de enero de 2008 hasta el 11 de febrero de 2016, a través de contratos de prestación de servicios.
Que el «[…] 4 de noviembre de 2016 […] presentó […] reclamación […] con el fin de que se reconocieran los derechos y prestaciones sociales» (sic), lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.
Asimismo, las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y de esta Corporación2 y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 87 a 90 vuelto).
El municipio de Pereira 1 Sentencia C-154 de 1997. 2 Sentencias de 25 de enero de 2001, expediente 1654-2000, y 18 de noviembre de 2009, expediente J0039, ambas del C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda; 7 de septiembre de 2006, expediente 05001-23-31-000-2000-04732- 01 (7979-05), C. P. Alberto Arango Mantilla; 16 de octubre de 2008, expediente 4085, C. P. Alfonso Vargas Rincón; y 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 3 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) (Risaralda), por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inexistencia de la relación laboral, inexistencia de causa para demandar o cobro de lo no debido y prescripción. Arguye que los contratos de prestación de servicio se celebraron en forma periódica y «[…] la modalidad de contratación que se utilizó […] para que ejecutara el objeto contractual y sus respectivos alcances, a través de órdenes de prestación de servicios, no genera para esa entidad la obligación de pagar las sumas por los conceptos reclamados» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 131 a 154 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), en sentencia de 1° de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] de la naturaleza propia de la función de aseo desempeñada por la [actora] se desprende que debe ser realizada en forma subordinada y permanente, e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico o requieren conocimientos especializados ajenos a la función educativa, siendo necesario además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, y la remuneración que igualmente está probada» (sic).
No obstante, declaró que se configuró el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción respecto de los contratos celebrados desde el 31 de enero de 2008 hasta el 19 de diciembre de 2009. Por lo anterior, condenó al municipio demandado a pagar a la actora las prestaciones sociales a las que tiene derecho, incluidas las vacaciones, las cesantías y sus intereses y las primas legales a las que haya lugar, entre el 1° de agosto de 2011 y el 11 de febrero de 2016; y completar los porcentajes de cotización por aportes a pensión que no efectuó por la totalidad de los contratos celebrados.
Asimismo, dispuso que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Ministerio Público (ff. 157 a 160 vuelto). El señor procurador 157 judicial II para asuntos administrativos, destacado ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, quien funge como representante del Ministerio 4 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) Público dentro del presente proceso en primera instancia, pide revocar parcialmente la anterior sentencia, pues «[…] solamente estarían fuera de la prescripción trienal todos aquellos derechos prestacionales diferentes a la cotización para el sistema de pensiones (que es imprescriptible) derivados de los contratos ejecutados después del 4 de noviembre de 2013.
Como en este caso la interrupción superior a 15 días hábiles anterior a noviembre de 2013 se dio el 10 de diciembre de 2012, […] solo se deben reconocer los derechos derivados de los contratos suscritos a partir del 14 de enero de 2013 cuya prestación continua se prolongó hasta el 30 de enero de 2015, y los suscritos después de esa fecha, porque pese a que pueda haber algunas interrupciones de continuidad, la reclamación se formuló dentro de los tres años siguientes» (sic). 1.7.2 Entidad accionada (ff. 161 a 172).
Inconforme con la citada providencia, el ente territorial demandado, a través de apoderado, formuló recurso de apelación, al estimar que «[…] no se ha allegado al plenario prueba contundente acerca de la comprobación real de las condiciones de subordinación a la que supuestamente fue sometida la promotora de la presente demanda, pues no se establece […] si cumplía horarios definidos o si se le imponía cantidad o modos de trabajo simples a los trabajadores de planta de la entidad […]» (sic).
Que entre la suscripción de los contratos existieron interrupciones que sumadas dan 827 días, de lo que se infiere entre unos y otros existió solución de continuidad, razón por la que la prescripción se debió contabilizar respecto de cada vínculo y no como lo hizo el a quo. 1.7.3 Parte demandante (ff. 185 y 186 vuelto). La actora, por conducto de apoderado, interpuso alzada (parcial), por cuanto, a su juicio, entre la suscripción de los contratos no hubo interrupciones, sino una tercerización laboral, puesto que en algunos lapsos fue vinculada por medio de la empresa de servicios temporales Empacamos S.A. – Servitemporales, por lo que no hay lugar a decretar prescripción alguna.
Aduce que si bien no existe prueba que determine la cantidad de horas extras laboradas, como se dice en la demanda y lo ratifican los testigos, trabajó por 10 horas al día de lunes a sábado, lo que suma 52 horas extras diurnas al mes. Que se debió acceder a la compensación por concepto de dotación, por ser una «[…] prestación social a la que estaba obligado el empleador», así como al 5 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) pago de sanción moratoria, por no haber reconocido dentro del término legal los salarios y prestaciones a las que tenía derecho, en virtud de la relación laboral.
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 30 de enero de 2020 (ff. 198 y 199) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 217), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 18 de febrero de 2022 (f. 219), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el ente territorial accionado para reiterar sus argumentos de apelación3.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral;
(ii) si procede el reconocimiento de horas extras, compensación por dotación y sanción moratoria, por el no pago de las acreencias laborales a las que tenía derecho; y (iii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales o si la accionante estuvo vinculada de manera continua, pues en algunos lapsos trabajó a través de empresa de servicios temporales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis 3 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la 7 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las 9 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios para realizar labores de aseo (auxiliar de servicios generales) en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios (ff. 20 a 55): Contrato Inicio Finalización Duración 1 579 01/31/2008 29/02/2008 1 mes 2 1188 04/03/2008 30/12/2008 9 meses y 26 días 3 390 19/01/2009 19/12/2009 11 meses 4 342 01/08/2011 15/01/2012 5 meses y 14 días 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 10 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) 5 456 16/01/2012 16/03/2012 2 meses 6 1003 04/04/2012 04/08/2012 4 meses 7 1376 05/08/2012 20/09/2012 1 mes y 15 días 8 1956 14/09/2012 31/10/2012 1 mes y 15 días 9 2640 10/11/2012 10/12/2012 1 mes 10 323 14/01/2013 14/06/2013 5 meses 11 11100723 05/07/2013 05/08/2013 1 mes 12 11101207 08/08/2013 08/09/2013 1 mes 13 11101886 13/09/2013 13/11/2013 2 meses 14 11100500 10/01/2014 11/06/2014 5 meses y 1 día 15 11101174 04/07/2014 04/09/2014 2 meses 16 11101850 08/09/2014 01/12/2014 2 meses y 23 días 17 11100489 16/01/2015 16/04/2015 3 meses 18 11101141 17/04/2015 17/06/2015 2 meses 19 11101711 22/06/2015 20/11/2015 4 meses y 28 días 20 315 12/01/2016 11/02/2016 1 mes b) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Luz Mary Mosquera Machado, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la accionante como auxiliar de servicios generales en la secretaría de educación de Pereira (ff. 111 a 113, que contiene 1 CD). c) Mediante escrito de 4 de octubre de 2016 (ff. 2 a 10), la actora solicitó del municipio de Pereira el reconocimiento de «los conceptos salariales y prestacionales causados» entre el «21 de enero de 2008 y el 17 de febrero de 2016, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales que para dichos efectos establece la ley» (sic), «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión salud y A.R.P.», «el trabajo suplementario», «la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías» y «demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio». d) A través de oficio 48261 de 22 de noviembre de 2016 (f. 12), la secretaría de educación de Pereira negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que los contratos celebrados con la demandante estaban regidos por la Ley 80 de 1993, por lo cual no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora depreca.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante prestó de manera personal sus servicios en forma interrumpida como auxiliar de servicios generales en la secretaría de educación de Pereira (Risaralda) entre el 31 de enero de 2008 y el 11 de febrero de 2016; y (ii) el 4 de octubre de 2016 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de «los conceptos salariales 11 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) y prestacionales causados» entre el «21 de enero de 2008 y el 17 de febrero de 2016, teniendo en cuenta para ello todos los factores salariales que para dichos efectos establece la ley» (sic), «los porcentajes de cotización correspondientes a pensión salud y A.R.P.», «el trabajo suplementario», «la indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías» y «demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio», lo que le fue negado con el acto administrativo acusado.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue prestar servicios de «apoyo operativo y asistencial en uno de los establecimientos educativos oficiales» del municipio de Pereira o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.
De igual modo, se encuentra demostrada con la copia de los contratos de prestación de servicios y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente municipal como auxiliar de servicios generales, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El municipio de Pereira es un ente territorial en cuya división político- administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el 12 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes7, por lo que las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de servicios generales para la alcaldía municipal, si bien no son inherentes a la materialización de esa misión, sí se tratan de actividades necesarias y conexas, amén de que no fueron temporales, sino permanentes, en la medida en que se desarrollaron por casi 8 años, en forma interrumpida.
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades: «1. limpieza de espacios y áreas de servicio de circulación y recreación (corredores, pasillos, patios, sanitarios, lavamanos, orinales, canchas deportivas. 2. espacios administrativos (oficinas de servicios administrativos, salas de reuniones y de espera, bodegas o locales para depósito o mantenimiento. 3. espacios de servicios académicos y escolares (mobiliarios, laboratorios, aulas de clase, bibliotecas, local de servicio didáctico, sala de profesores, sala de computadores, laboratorios y equipos» (sic).
Sumado a esta prueba documental, fue atendido en audiencia de pruebas el testimonio de la señora Luz Mary Mosquera Machado, quien afirmó que la demandante ejercía funciones de aseo, cumplía horarios y turnos, recibía órdenes de los rectores de los colegios donde laboró y que no había diferencia en sus actividades frente a las de las demás auxiliares de servicios generales de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de los directivos de las instituciones educativas, entre otras.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que la actora prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación 7 Artículo 311 de la Constitución Política. 13 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien la accionante se vinculó al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones8, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 8 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 14 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) superior9.
En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. A pesar de lo anotado, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, tema que fue objeto de inconformidad por los sujetos apelantes, no sin antes advertir que, pese a que en el recurso de apelación (parcial) de la demandante se hace alusión a que en algunos lapsos fue vinculada por medio de la «Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES», no obra en el expediente prueba documental sobre ese aspecto, por lo cual la Sala no puede siquiera estudiar tal hipótesis.
Ahora bien, se observa que hubo algunas interrupciones en forma considerable10 en el desarrollo de la actividad contractual: Lapsos contractuales Contrato Inicio Finalización 1 579 01/31/2008 29/02/2008 1188 04/03/2008 30/12/2008 390 19/01/2009 19/12/2009 Interrupción de más de 1 año y 7 meses 2 342 01/08/2011 15/01/2012 456 16/01/2012 16/03/2012 1003 04/04/2012 04/08/2012 1376 05/08/2012 20/09/2012 1956 14/09/2012 31/10/2012 2640 10/11/2012 10/12/2012 323 14/01/2013 14/06/2013 11100723 05/07/2013 05/08/2013 11101207 08/08/2013 08/09/2013 11101886 13/09/2013 13/11/2013 9 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 10Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 15 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) Interrupción de más de 1 mes 3 11100500 10/01/2014 11/06/2014 11101174 04/07/2014 04/09/2014 11101850 08/09/2014 01/12/2014 11100489 16/01/2015 16/04/2015 11101141 17/04/2015 17/06/2015 11101711 22/06/2015 20/11/2015 Interrupción de más de 1 mes 4 315 12/01/2016 11/02/2016 Como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 4 de octubre de 2016, de cara al primer lapso contractual se encuentra configurada la prescripción, por cuanto desde el 19 de diciembre de 2009 hasta el 1° de agosto de 2011 trascurrieron más de 1 año y 7 meses sin que se registrara vínculo contractual (por lo que hubo solución de continuidad) y entre la finalización del segundo interregno (13 de noviembre de 2013) y la reclamación administrativa (4 de octubre de 2016) no pasaron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los tres últimos períodos de vinculación y se declare la prescripción trienal respecto de los vínculos anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, como lo ordenó el a quo.
Por otra parte, respecto de las prestaciones sociales pagaderas, realiza la Sala las siguientes precisiones: Frente al reconocimiento de las primas, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201611, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».
Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente12, aclaró que «el reconocimiento de la 11 Expediente 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014). 12 Expediente 66001-23-33-000-2013-00091 01 (237-2014). 16 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».
En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaban los trabajadores del municipio de Pereira (Risaralda) y en especial aquellos de planta que laboraban como auxiliar de servicios generales, tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.
En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la accionante. En lo atañedero a las horas extras, dentro del expediente no existe prueba documental de su causación y del testimonio recaudado no es viable establecer su cantidad exacta ni que hubiere laborado turnos de 10 horas diarias, como lo menciona la recurrente y la declarante, toda vez que no se aportó medio probatorio de los horarios en que funcionaban los diferentes planteles educativos donde laboró la actora.
Por ende, era necesario que la interesada demostrara que trabajó tiempo extra, si fue ordinario o festivo y dominical, si existió compensación o no y si se le autorizó para tal efecto, pero como no lo hizo, le asiste razón al a quo sobre este aspecto. En cuanto al valor de las dotaciones de calzado y vestido de labor, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 198913, la accionante tiene derecho a que le sean compensadas en dinero aquellas que no están prescritas, en los lapsos trabajados en los años 2011 (una dotación), 2012 (tres dotaciones), 2013 (tres dotaciones) y 2014 (tres dotaciones), por haber devengado una 13 Según los artículos 2 y 3, la entrega de dotación de vestido y calzado deberá hacerse los días 30 de los meses de abril, agosto y diciembre, siempre y cuando se hubiera trabajado de manera ininterrumpida tres meses antes de cada suministro. 17 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) asignación mensual inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes14, por lo que se adicionará el fallo apelado.
Por último, en lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a su reconocimiento, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones a la beneficiaria, por consiguiente, no es procedente esa pretensión. Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) se adicionará el numeral 3. de su parte decisoria, para ordenar que, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989, sean compensadas en dinero las dotaciones de calzado y vestido de labor, en los lapsos trabajados por la actora en los años 2011 (una dotación), 2012 (tres dotaciones), 2013 (tres dotaciones) y 2014 (tres dotaciones).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 1° de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Adiciónase el numeral 3. de la parte decisiva de la sentencia impugnada, para ordenar que, conforme a la Ley 70 de 1988 y el Decreto 1978 de 1989, sean compensadas en dinero las dotaciones de calzado y vestido de labor, en los lapsos trabajados por la actora en los años 2011 (una dotación), 2012 (tres dotaciones), 2013 (tres dotaciones) y 2014 (tres dotaciones), conforme a los motivos expuestos. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de 14 Se precisa que aunque el valor de los contratos se determina por su duración total, la remuneración mensual de la actora para 2011, 2012, 2013 y 2014 no supera en promedio mensual 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes para esas anualidades. 18 Expediente 66001-23-33-000-2017-00302-01 (2009-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz Mary Álvarez contra el municipio de Pereira (Risaralda) origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS