CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 050012333000201500095 01 No. Interno: 5619 – 2019 Demandante: EDINSON DE JESÚS MUÑOZ CASTRO Demandado: Departamento de Antioquia y otros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación de cesantías Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo, por haber operado el fenómeno de la caducidad.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Edison de Jesús Muñoz Castro, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 09 del 4 de febrero de 2013 y 24 del 4 de febrero de 2014, a través de las cuales la Asamblea Departamental de Antioquia le liquida las cesantías definitivas correspondientes a los años 2012 y 2013, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Departamento de Antioquia, Asamblea Departamental, a que proceda a reliquidar y reajustar el monto de las cesantías del demandante correspondiente a los años 2012 y 2013, en su condición de diputado, incluyendo los factores salariales de prima de vacaciones, auxilio de transporte, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, etc.; corregir el factor prima de navidad, el cual fue mal liquidado y pagar dichos factores debidamente indexados.
De la misma forma, solicitó el reconocimiento y pago de un día de remuneración mensual por cada día de retardo y/o consignación completa del auxilio de cesantías correspondiente a los años 2012 y 2013, en el respectivo fondo, a título de sanción o indemnización moratoria, a partir del 15 de febrero de 2013 y 2014, respetivamente, y hasta la cancelación completa de la misma. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 – 15, en síntesis, son los siguientes: El señor Edison de Jesús Muñoz Castro fue elegido diputado del Departamento de Antioquia para el período 2012 – 2015, cargo del cual tomó posesión el 1 de enero de 2012 y que ha desempeñado ininterrumpidamente. Se afilió en cesantías a Colfondos S.A., es decir, al régimen anualizado de cesantías establecido en la Ley 50 de 1990, reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 y en concordancia con la Ley 344 de 1996.
Señaló que al liquidarle y consignarle en el respectivo fondo el auxilio de cesantías correspondiente a los años 2012 y 2013, a través de los actos administrativos demandados, la Asamblea Departamental no le incluyó todos los factores salariales que la integran, esto es, lo correspondiente a auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, etc.
En la liquidación del auxilio de cesantías para los años 2012 y 2013, solo se incluyó el factor salarial correspondiente a la prima de navidad, pero mal liquidada, en razón a que solo se liquidó teniendo en cuenta la asignación básica, sin los demás factores salariales que la integra (auxilio de transporte, prima de servicios, prima de vacaciones, etc.).
Mencionó que los actos administrativos a través de los cuales se liquidó y reconoció el auxilio de cesantías, no le fueron notificadas personalmente al demandante, por lo cual se notificó por conducta concluyente. Además, dichos actos administrativos no fueron expedidos por el funcionario competente, en cuanto el ordenador del gasto de la Asamblea Departamental es el presidente de la misma.
Refirió que conforme a las normas sobre la materia, por cada día de retardo en la consignación o cancelación completa del auxilio de cesantías, se le debe reconocer y cancelar un día de salario devengado, por cada día de retardo, independientemente por cada año o período de cesantías, a partir del 15 de febrero por cada año siguiente a la causación de la prestación social.
Por lo anterior, al demandante se le deben reconocer y cancelar, por las cesantías 2012 y 2013, a 30 de noviembre de 2014, 930 días de mora como sanción o indemnización moratoria de cesantías, por la errada liquidación, al no incluir todos los factores salariales. 1.3. Normas violadas En la demanda se citan como vulnerados los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 209 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 del Decreto 2567 de 1945; 4 y 5 de la Ley 64 de 1946; 1 y 9 de la Ley 65 de 1946; 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 7 de la Ley 48 de 1962; 2 del decreto 1723 de 1964; 3 de la Ley 77 de 1965; 11 y 12 de la Ley 4ª de 1966; 2, 3 y 4 de la Ley 5ª de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 56 del Decreto 1222 de 1986; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 e la Ley 344 de 1996; 1 del Decreto 1582 de 1998;
Decreto 1919 de 2002; 33 de la Ley 734 de 2002. 2. Contestación de la demanda La Asamblea Departamental de Antioquia, mediante apoderada judicial, en escrito visible a folios 62 a 65 del expediente, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones incoadas, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho que avalen la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Señaló que “para los Diputados hasta el momento hay un vacío normativo en cuanto a o que se le debe incluir para la liquidación de las cesantías, por consiguiente; la liquidación que se le realizó se hizo conforme a la ley 344 de 1996, ya que no existe ningún comprobante que conste que recibe tales emolumentos por concepto de prima de servicios, prima de vacaciones y auxilio de transporte.” Mencionó que el demandante, en su condición de diputado, no recibe prima de servicios, prima de vacaciones y auxilio de transporte, por lo que sería un detrimento patrimonial incluirlas en la respectiva liquidación de las cesantías, conforme se pretende en la demanda.
Propuso como excepciones inepta demanda, insuficiencia en el concepto de violación, y caducidad de la acción, por cuanto se presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 2 de octubre de 2014, es decir, con posterioridad a los 4 meses que la norma consagra, por lo que ha perdido el derecho a acceder a la administración de justicia para solicitar lo pretendido. 3.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia proferida el 18 de julio de 2019, se declaró inhibida para pronunciarse de fondo con relación a las pretensiones de la demanda, por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control (ff. 273 – 279 reverso). Analizó el marco jurídico aplicable a las cesantías de los empleados públicos del orden territorial y en especial o relativo a los diputados de las asambleas departamentales.
Sin embargo, hizo referencia a los presupuestos procesales de la formulación oportuna de las pretensiones, para concluir que, si bien en el expediente no fue allegada con la presentación de la demanda, la constancia de notificación de los actos administrativos demandados, por lo que no se puede tomar una fecha cierta de notificación. Sin embargo, para contabilizar la caducidad del medio de control, acudió a la figura de la conducta concluyente, tomando la fecha en que el demandante concedió poder a efectos de que surtiera el requisito de procedibilidad, o la fecha en la cual el demandante le solicitó al fondo de cesantías, certificación o cuando realizó movimiento alguno de la cuenta, lo que primero ocurra.
Menciono que en el curso de la audiencia inicial, en un primer momento, se consideró que al no existir claridad en la fecha en que fueron notificados los actos demandados, lo procedente era dar aplicación a la figura de la conducta concluyente y de esta forma, realizar el conteo teniendo en cuenta la constancia de no conciliación, por lo que consideró que no existía suficientes elementos para declarar prospera la excepción de caducidad.
Sin embargo, consideró que la caducidad puede ser decretada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, siempre que se cuente con elementos suficientes que permitan dilucidar dicha figura. Por lo anterior, encontró que luego de diferentes requerimientos respecto a los movimientos de los montos consignados por concepto de cesantías de los años 2012 y 2013 a Colfondos S.A., se estableció que con fecha 6 de mayo de 2014, se cancelaron dichos montos, por lo que concluyó que para dicha fecha, el demandante tenía pleno conocimiento de los valores consignados, y a partir de ese momento es que empieza a correr el término de caducidad, pues es cuando conoce de la posible inconsistencia de los valores cancelados.
Por lo anterior, partió de dicha fecha (6 de mayo de 2014) momento en el cual la parte demandante tuvo conocimiento de los valores cancelados, para contabilizar el término que tenía para acudir a solicitar la conciliación prejudicial, esto es, tenía hasta el 6 de septiembre de 2014. Revisado el expediente, el demandante presentó dos conciliaciones prejudiciales de manera independiente, por cada uno de los actos demandados.
Con relación a la Resolución 24 del 4 de febrero de 2014, la presentó el 4 de junio de 2014 y respecto a la Resolución 9 del 4 de febrero de 2013, la radicó el 2 de octubre de 2014. Por lo anterior, procedió a realizar el conteo independiente, por cada uno de los actos acusados. Respecto a la Resolución 9 del 4 de febrero de 2013, se tiene que la solicitud de conciliación se presentó el 2 de octubre de 2014, por lo que la parte demandante solo tenía hasta el 6 de septiembre de 2014 para radicarla, momento para el cual ya había operado el fenómeno de la caducidad con relación a este acto.
Frente a la Resolución 24 del 4 de febrero de 2014, la solicitud de conciliación fue presentada el 4 de junio de 2014, es decir, dentro del término de los 4 meses que la norma consagra. Sin embargo, la constancia de no conciliación fue expedida el 21 de agosto de 2014, por lo que el demandante tenía hasta el 23 de noviembre de 2014 (día no hábil) para presentar la demanda.
En consideración a que el medio de control fue radicado el 1 de diciembre de 2014, este se realizó por fuera del término concedido, operando de esta forma, la caducidad, motivo por el cual, se declaró inhibida para conocer del fondo del asunto planteado. 4. Recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, para que se revoque, y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones (ff. 282 - 284): Refirió que, en este caso no se presentó el fenómeno de la caducidad del medio de control, en cuanto el mismo debe contabilizarse a partir de la notificación de los actos demandados, y no a partir de la ejecución de los mismo.
Refirió que, si bien hubo notificación por conducta concluyente de los actos administrativos demandados, no podía tomar a ejecución del acto para determinar la caducidad del medio de control, puesto que la notificación, excluye la ejecución del acto como elementos determinador de la caducidad. Alegó que en el presente caso, operó la cosa juzgada, ya que en la audiencia inicial se decidió la excepción de caducidad, declarándola no probada, la cual no fue impugnada, y aceptó que los actos administrativos demandados, fueron notificados por conducta concluyente.
Señaló que, si bien la caducidad puede ser decretada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, si se resuelve en providencia ejecutoriada que hace tránsito a cosa juzgada, no puede ser decidida nuevamente. Además, las pruebas con las que se decidió pudieron ser aportadas por la entidad demandada, omitiendo dicha carga procesal.
Sostuvo que no se configuró la caducidad del medio de control respecto de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta que, si el acto se notificó mediante conducta concluyente el 24 de julio de 2014, con el otorgamiento del poder para la solicitud de la conciliación, los 4 meses se contaban desde el 25 de julio hasta el 25 de noviembre de 2014, y la constancia se expidió el 29 de octubre de 2014, no había pasados los 4 meses de la norma, para incoar el medio de control. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por parte del Departamento de Antioquia Mediante memorial radicado en el índice 12 de SAMAI, el Departamento de Antioquia presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por haber prosperado la excepción de caducidad propuesta por el ente departamental, teniendo en cuenta que del análisis de las pruebas practicadas dentro del proceso se pudo determinar que operó dicho fenómeno respecto de las pretensiones de nulidad elevadas frente a las Resoluciones 9 de 2013 y 24 de 2014.
Señaló que “[l]a prueba documental que mediante apremio de exhorto aportó Colfondos S.A (fondo en el cual fueron depositadas las cesantías del actor), permitió determinar una fecha cierta de notificación por conducta concluyente frente a las consignaciones correspondientes a los años 2013 y 2014, dicha fecha correspondió al 6 de mayo de 2014, calenda en la cual, el demandante efectuó un movimiento en su cuenta personal de cesantías depositadas en dicho fondo.
El haber efectuado un movimiento del dinero allí depositado, denota que el actor pudo percatarse de las presuntas irregularidades en el monto consignado por parte de la demandada – Asamblea de Antioquia- respecto a las cesantías correspondientes a los años 2013 y 2014. El 06 de mayo de 2014, fue tomada entonces como fecha en la cual se materializó la NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE de los actos demandados.” Refirió que el demandante radicó ante la Procuraduría General de la Nación, una solicitud de conciliación prejudicial respecto a cada resolución atacada; esto es, en lo que respecta a la Resolución 24 de 2014, esta fue radicada el 4 de junio de 2014, y con relación a la Resolución 09 de 2012, la solicitud fue radicada el 2 de octubre de 2014; lo anterior denota que la solicitud correspondiente a la Resolución 09 de 2012, se radicó por fuera del término legal oportuno para evitar la configuración de la caducidad, por cuanto tenía hasta el 6 de septiembre y la radicó el 2 de octubre, razón por la cual se materializó la caducidad del medio de control.
Y respecto a la Resolución 24 de 2014, la solicitud fue radicada ante la Procuraduría el 4 de junio de 2014, es decir, ya habían transcurrido 29 días desde la notificación por conducta concluyente, que con la radicación de la solicitud se interrumpió el termino de caducidad, el cual se reactivó con la expedición de la constancia de no acuerdo conciliatorio, lo cual se dio el 21 de agosto de 2014, fecha en la cual se reactivaron los términos de caducidad, contando el actor con 3 meses y dos días para radicar el medio de control, esto es, contaba hasta el 23 de noviembre, fecha que, al no ser hábil se corrió hasta el 24 de noviembre; no obstante, el actor radicó el medio de control el 1 de diciembre de 2014, superando el término legal, configurándose de esta manera la caducidad frente a la pretensión de nulidad. 5.2.
Por la parte demandante Mediante índice 13 de SAMAI, el apoderado del demandante radicó alegatos de conclusión, en los cuales solicitó se accedan a las pretensiones de la demanda y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Sostuvo que, el término de caducidad del medio de control debe contarse a partir de la notificación de los actos demandados, y no a partir de la ejecución de estos.
Si bien la notificación fue por conducta concluyente, lo cual excluye la fecha de ejecución del acto como elemento para determinar o contar el término de caducidad. Alegó que “si hubo notificación por conducta concluyente, como lo consideró el a quo en la audiencia inicial, no podía tomar la ejecución del acto para determinar la caducidad del medio de control, puesto que la notificación, en cualquier de sus formas, excluye la ejecución del acto como elementos determinador de la caducidad del medio de control en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.” 6.
Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante concepto radicado en el índice 14 de SAMAI, solicitó se confirme la decisión de primera instancia. Sostuvo que “las cesantías son prestaciones periódicas en vigencia de la relación laboral, no procede en el sub lite la declaración de la caducidad del medio de control judicial, en relación con la reclamación de la reliquidación de las cesantías del demandante correspondientes a los años 2012 y 2013, dado que se trataba de reconocimientos anualizados, en vigencia de la vinculación laboral de dicha persona como Diputado a la Asamblea de Antioquia, periodo 2012- 2015, es decir, sin que dicho periodo hubiere terminado.” Manifestó que el demandante no tiene derecho a la reliquidación pretendida, en razón a que, como también lo tiene decantado la jurisprudencia contenciosa administrativa, y teniendo en cuenta la época de causación de las cesantías cuya reliquidación se pretende (2012 y 2013), los diputados solo tienen derecho a prima de navidad, cesantías e intereses de las cesantías, de suerte que el auxilio de cesantías para ellos se liquida solamente sobre la remuneración y tomando como único factor salarial, la prima de navidad.
En el caso concreto se entiende que la liquidación se hizo en debida forma. También consideró que no es viable el reconocimiento y pago de sanción moratoria, porque no se observa que sobre esta se hubiere agotado la sede administrativa, y, además, porque dicho estipendio, no está previsto para cuando hubiere lugar a reliquidación de cesantías, sino cuando exista mora en su pago o consignación. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia, a través de la cual se inhibió para conocer del fondo del asunto, por haber operado el fenómeno de la caducidad del medio de control, conforme así lo decretó la sentencia de primera instancia 2.3.
Análisis de la Sala La caducidad ha sido definida por esta Corporación como “el fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el término concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya ejercicio del derecho de acción. Dicho término está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no hacerlo en aras de la seguridad jurídica”.
Ahora bien, la obligación de presentar la acción dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda. Este presupuesto procesal debe ser verificado por el juez desde la etapa de admisión de la demanda, por ello el numeral primero del artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que se rechazará de plano la demanda cuando haya operado la caducidad.
En tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el artículo 164 ibidem estableció los términos para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según el caso: “ARTÍCULO 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;
(…).” Así las cosas, debe precisarse que, de conformidad con el anterior precepto normativo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir.
Sin embargo, conforme al numeral 1 del artículo 164 del CPACA, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, cuando las pretensiones versen sobre prestaciones periódicas. Ahora bien, el auxilio de cesantías es una prestación social a cargo del empleador y se constituye en un auxilio para el trabajador que quedara cesante. Existe dos sistemas de liquidación y pago de las cesantías, a saber: i) el retroactivo y ii) el anualizado.
En el primer caso, el valor del auxilio se encuentra a cargo del empleador durante la vigencia de la relación laboral y se paga con base en el último salario devengado, de conformidad con las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. Y en el régimen anualizado, regulado inicialmente por el Decreto 3118 de 1968 y, más adelante, por la Ley 50 de 1990, en el que se dispone que las cesantías se liquidan anualmente y deben consignarse a la Administradora del Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido, para efectos de determinar el carácter unitario o periódico del auxilio de cesantías, la culminación o vigencia del vínculo laboral. Así las cosas, se ha precisado que mientras el vínculo laboral del servidor público se encuentre vigente se considera que las prestaciones que se pagan con regularidad tienen la connotación de periódicas, pero la pierden una vez ocurre la desvinculación, pues a partir de ese momento se expide un acto administrativo que define el derecho y, por lo tanto, debe demandarse dentro de la oportunidad prevista por el legislador.
Así discurrió esta Corporación: “En lo que respecta al argumento de que se trata de una reclamación de prestaciones periódicas, la Sala debe precisar que, en efecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que no opera el fenómeno de la caducidad para demandar los actos que reconozcan o nieguen las mismas; sin embargo, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral.
(Resaltado fuera de texto). Conforme con lo anterior, mientras se encuentre vigente el vínculo laboral, el auxilio de cesantías tiene la connotación de periódico, aunque se realicen pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo. De la misma forma, dichas actuaciones no son definitivas, pues solo adquieren este carácter cuando se termina la relación laboral, momento en el cual se efectúa la liquidación final y el pago de la totalidad de la prestación. Con relación a este aspecto, esta Corporación ha sostenido: “Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis.
En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías (…) No obstante y, a sabiendas que la mencionada resolución hace alusión a la liquidación parcial del auxilio de cesantías, se entiende que la prestación sobre la cual se erige la petición es de carácter periódico, en la medida en que el trabajador no se ha desvinculado de su cargo al momento de efectuar la respectiva reclamación y formulación de la demanda, y por tal motivo era procedente acudir a la jurisdicción en cualquier momento antes de la terminación del vínculo laboral, so pena de que a partir de allí dejara de considerarse una prestación periódica y operada la caducidad del medio de control y la prescripción del derecho.” Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a analizar si en el presente caso, ocurrió el fenómeno de la caducidad, tal y como así lo estableció la sentencia de primera instancia. Conforme a la certificación obrante a folio 20 del expediente, expedida por la Asamblea Departamental de Antioquia, se estableció que el señor Edinson de Jesús Muñoz, se desempeña como diputado para el período constitucional comprendido entre el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015.
A través de la Resolución 9 del 4 de febrero de 2013 (f. 16 -17), la Asamblea Departamental de Antioquia liquidó las cesantías del demandante, para el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2012, en la cual se tuvo en cuenta el salario para su liquidación. Por medio de la Resolución 24 del 4 de febrero de 2014, la Asamblea Departamental de Antioquia liquidó las cesantías del demandante, para el período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2013.
El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicado el 18 de diciembre de 2014 (f. 1). Por regla general, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento; sin embargo, puede presentarse en cualquier tiempo cuando se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
El auxilio de cesantías se clasifica como una prestación unitaria cuando ha culminado el vínculo laboral del servidor público con la administración. Sin embargo, la misma prestación es catalogada como periódica, mientras se encuentre vigente el vínculo laboral del servidor público. En casos con contornos similares al presente, al estudiar el fenómeno de caducidad del medio de control, esta Corporación sostuvo que el criterio antes expuesto resulta aplicable sin importar si se encuentra en discusión el régimen bajo el cual se debe estudiar el auxilio de cesantías o aspectos directamente relacionados con la prestación como lo serían los factores base de liquidación, reconocimiento de intereses o sanción moratoria, entre otros.
Al respecto precisó: “En este orden de ideas, teniendo en cuenta que en los casos en los que la discusión se centre en el reconocimiento de una prestación periódica no habrá lugar a que se configure el fenómeno de la caducidad. Pese a que en el caso concreto la controversia no versa estrictamente sobre la prestación social, sino sobre el régimen que cobija a la actora (es decir retroactivo o anualizado), las anteriores consideraciones son plenamente válidas, pues mientras que el vínculo jurídico con la entidad demandada se encuentre vigente al momento de presentar la demanda (como en el caso concreto), no se podrá afirmar que existe caducidad y por lo tanto se podrá presentar la demanda en cualquier tiempo.” Así las cosas, conforme a las pruebas allegadas al expediente, se establece que para el momento en que se interponerse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante se encontraba prestando sus servicios como diputado en la Asamblea Departamental de Antioquia para el período 2012 - 2015, es decir, el vínculo laboral estaba vigente, por lo que es válido concluir que en el presente caso no operó el fenómeno de caducidad, como en forma errada lo estableció la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que el derecho reclamado se considera como una prestación periódica y, por lo tanto, los actos administrativo demandados pueden demandarse en cualquier tiempo, conforme así lo advirtió el Agente del Ministerio Púbico.
Así las cosas, la sentencia de primera instancia será revocada, en el sentido de indicar que, en este caso, no procede la caducidad del medio de control, conforme así lo estableció en forma errada el a quo, motivo por el cual, se procederá a estudiar el fondo del asunto planteado, con relación a la liquidación de las cesantías del demandante para los años 2012 y 2013, en su condición de diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia.
El régimen prestacional de los diputados se reguló el artículo 7º de la Ley 48 de 1962, dispuso que “los miembros del congreso y de las asambleas departamentales, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen”; así las cosas, el artículo 17 de la norma citada determina, cuáles son aquellas prestaciones de los cuales son beneficiarios: “ARTÍCULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).
La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero PARÁGRAFO.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo.” De igual forma, el Decreto Ley 1222 de 1986 dispuso que los integrantes de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 299, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, se eliminó el pago de honorarios a favor de los diputados, se creó un régimen laboral, se estableció remuneración durante las sesiones correspondientes, así: “ARTÍCULO 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.
El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos (…). Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley.
“(Subrayas fuera de texto original) Teniendo en cuenta que, en los entes territoriales, tanto departamentos como municipios, presentaban problemas de déficit fiscal y de endeudamiento, se propuso racionalizar los gastos de funcionamiento. Por tal razón se expidió la Ley 617 de 2000, en cuyo artículo 28 se determinó la forma de remuneración de los diputados, precisando que, a partir de 2001, se regiría así: “ARTICULO
28. REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001: (…).” Mediante la sentencia C – 837 de 2001, la Corte Constitucional encontró ajustada a la constitución la citada norma, en la cual expresó que el legislador fijó válidamente una disposición remuneratoria en desarrollo de la categorización departamental.
Con fundamento en la anterior providencia, el Consejo de Estado emitió el concepto con fecha 14 de abril de 2005, en el cual indicó que los diputados tienen derecho únicamente a una remuneración global: “En estos términos se tiene que la remuneración no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, valor que corresponde, en cada caso y según sea la categoría del departamento, a la retribución ordinaria del servicio, razón por la cual la Sala estima que fuera de dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional al establecido en el antes mencionado artículo 28.
La anterior afirmación encuentra sustento en el texto del parágrafo 1o. del artículo 29 de la ley 617 del 2000, que señala: “La remuneración de los Diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992”.
Sin embargo, puso de presente que ello no implica que no tengan derecho a prestaciones sociales con base en dicha suma. Con fundamento en lo anterior, se deduce que en la Ley 617 de 2000, el legislador establecido un régimen salarial conforme al cual, los diputados perciben una suma global por concepto de salario, por lo que no podría alegar que percibe factores salariales tales como la bonificación por servicios prestados, pues como se señaló con anterioridad, se trata de una suma fija global.
Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con relación al régimen prestacional de los diputados, señaló que en vigencia de la modificación del artículo 299 de la Constitución Política, en un primer momento que los diputados tenían los mismos derechos que los miembros del congreso de la República. Sin embargo, en un pronunciamiento posterior, consideró que se perdieron las equivalencias establecidas entre diputados y congresistas, pues conforme a lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al legislador fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso, mientras que en el artículo 299, se dispuso que las asambleas departamentales tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones y estarían amparados por un régimen de prestaciones y de seguridad social.
Dijo así, esta Corporación: “Es de anotar que la Carta de 1991 facultó al Congreso para que, mediante ley marco, dictara las normas y señalara los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y la fuerza pública (art. 150, num. 19, letra e).
En tal virtud el legislador expidió la ley 4a. de 1992, por medio de la cual autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros del Congreso Nacional, de conformidad con los criterios y objetivos en ella contenidos. Esta norma tuvo desarrollo mediante el decreto 801 de 1992, por el que se establecen para los Congresistas las primas de localización y vivienda, transporte y salud.
Este decreto fue modificado, en lo que hace a la prima de transporte, por el decreto 1921 de 1998. En consecuencia, la legislación proferida con fundamento en el artículo 150 –num. 19 letra e)- superior, modificó el régimen prestacional de los miembros del Congreso y por tanto se perdió la equivalencia que existía al respecto con el régimen de los diputados.
Posteriormente, el referido artículo 299 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, que en relación con el tema de estudio dijo: “Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley” (Inciso cuarto).
El Acto Legislativo 1 de 1996 defirió en el legislador la facultad de fijar la remuneración de los diputados, así como el régimen prestacional y de seguridad social. Este mandato fue desarrollado parcialmente por la ley 617 del 2000, en cuanto señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos (art. 29); no obstante para nada se refirió al régimen prestacional de aquellos.
La ley 617 del 2000 previó, igualmente: “Parágrafo 1. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992” (art. 29). Si bien puede pensarse que esta norma tiende a limitar la asignación de prestaciones sociales a los diputados, ello pierde razón por el hecho de que dichas prestaciones tienen fundamento constitucional (art. 229), que no puede ser modificado por ley.
Por tanto, este postulado ha de entenderse en el sentido de que lo que busca es impedir que los diputados perciban, por concepto de remuneración, asignaciones diferentes a la única y global consagrada por el legislador en el artículo 28 de la ley 617. Respecto del régimen de seguridad social, la ley analizada dispuso que los diputados estarán amparados por el régimen previsto para tal fin en la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias (art. 29 parág. 2o.)».
Tal y como lo señaló el mencionado concepto, si bien se estableció una suma global fija para efectos salariales, en lo prestacional exclusivamente se señaló que estarían amparados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. Luego, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, sostuvo que hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con los reglamentado en el artículo 299 de la Constitución Nacional, el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, norma derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, motivo por el cual la Ley 6ª de 1945, es la aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición del artículo 36 de la ley.
Así las cosas, a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, hasta tanto el Congreso de la República no profiera una nueva ley en la materia, el régimen prestacional de los diputados era el regulado en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
Con fundamento en lo anterior, perciben prestaciones sociales en los términos de la Ley 6ª de 1945 y la Ley 100 de 1993, en cuanto expresamente lo dispuso el parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 617 de 2000. Ahora bien, con relación a la posibilidad de extender todas las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 1045 de 1978 a los diputados, la Sala advierte que el Decreto 1919 de 2002, consagró que a los empleados de las asambleas departamentales se les aplicaría el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, debe tenerse en cuenta que estos tienen una categoría diferente, a la de miembros de corporaciones públicas.
En sentencia C - 315 de 1995, la Corte Constitucional afirmó: “11. El problema que esta Corte debe dilucidar, de acuerdo con los planteamientos que se han expresado por las partes, se remite al alcance del término “servidores públicos“ y a sus implicaciones concretas, dadas las proposiciones normativas examinadas, frente a tres categorías: miembros de las corporaciones públicas territoriales (1); empleados públicos territoriales (2); trabajadores oficiales territoriales (3). 12.
Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca “la ley“, tienen derecho a “honorarios“ por su asistencia a las sesiones correspondientes. El fundamento constitucional de la ley analizada lo constituye la atribución que la Constitución asigna al Congreso en su artículo 150-19, literales e y f. La facultad del Legislador se reduce a fijar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los “empleados públicos“ y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los “trabajadores oficiales“.
No puede, en consecuencia, hacerse uso de esta facultad en relación con los concejales y los diputados, que por definición no son empleados públicos. La inexistencia de una relación laboral o la propia que se predica de los funcionarios públicos sujetos a una situación legal y reglamentaria, impide someter a estos servidores públicos a un régimen salarial y prestacional.
Ahora, la materia relativa a los “honorarios” de los concejales y diputados, es un asunto que concierne exclusivamente a la ley y, por ende, no puede ser objeto de la técnica peculiar propia de las leyes marco. 13. En lo relativo a los “empleados públicos territoriales”, se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional».
Así las cosas, no se puede extender a los diputados el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, pues tienen una característica diferente, respecto de la cual, en la Constitución Política, se estableció que tendrían un régimen salarial y prestacional concreto diferente de los demás servidores públicos. En sentencia del 11 de febrero de 2021, esta Corporación al resolver un caso de similares contornos al presente, sostuvo que: “(…) los diputados cumplen funciones eminentemente políticas y excepcionalmente ejercen función administrativa, motivo por el cual se justifica que tengan un tratamiento diferente, tanto en lo relacionado con su régimen salarial y prestacional, y que se puede extender a otros ámbitos como el régimen disciplinario y fiscal.
Es decir, el constituyente tuvo en cuenta las funciones a ejercer y por esa razón determinó que deberían tener un régimen salarial y prestacional diferente de los demás servidores públicos.” Ahora bien, la Ley 617 de 2000 se refirió expresamente a las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993. Conforme con ello, los diputados tienen derecho a: pensión de vejez (artículos 33 y siguientes, 64 y siguientes de la Ley 100 de 1993), pensión de invalidez (artículos 38 y siguientes y 69 y siguientes de la Ley 100 de 1993), auxilio funerario (artículos 51 y 86 Ley 100 de 1993), incapacidades por enfermedad general, profesional y accidentes de trabajo (artículo 206 de la Ley 100 de 1993), atención de los accidentes de trabajo (artículo 208 de la Ley 100 de 1993), licencia por maternidad (artículo 207 de la Ley 100 de 1993), y plan obligatorio de salud (artículos 162 y ss. de la Ley 100 de 1993).
Adicionalmente, tienen derecho a percibir sus cesantías conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, regulado en los siguientes términos: “Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».
Conforme con lo anterior, los miembros de las corporaciones públicas tienen derecho al pago de las cesantías, al encontrarse amparadas por esta norma, por lo que el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3 y 4 de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen.
Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, prevé como factores para liquidar las cesantías, los siguientes: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]».
En este sentido, se observa que, entre otros, las vacaciones y la prima de vacaciones son factores salariales para liquidar las cesantías. Sin embargo, es importante precisar, que estos emolumentos serán incluidos en la liquidación, siempre y cuando el empleado tenga derecho a ellos en razón de su régimen laboral y prestacional. Se reitera entonces, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, y así lo confirmó el legislador, luego de un largo período de omisión legislativa respecto del desarrollo del artículo 299 constitucional, al determinar en el artículo 3 de la Ley 1871 de 2017, que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las cesantías, los intereses de la misma, y la prima de navidad, y así se entiende de los debates llevados a cabo en ambas cámaras del Congreso cuando se discutía el proyecto de ley.
Dijo así la norma: “ARTÍCULO 3. Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5 de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2.
Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.
PARÁGRAFO 1 º. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen”. (Resalta la Sala) Y en el artículo 5 ibidem, estableció como derecho de los diputados a percibir: “1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva.
Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los articulas 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012. 3. Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento.
(Resaltado es propio)” En virtud de lo anterior, solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales; por lo cual, además de las cesantías e intereses a las cesantías, tienen derecho al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje.
Conforme a lo anterior, el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen. Además, para la fecha en que el demandante se desempeñó como diputado desde 2012 y 2015, las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996 ya habían entrado en vigor, razón por la cual, no se puede considerar un régimen diferente.
Con fundamento en lo anterior, del material probatorio allegado al expediente, se estableció que el demandante se desempeñó como diputado para el período constitucional comprendido entre el 1 de enero de 2012 al 31 de diciembre de 2015 (f. 20). Mediante las Resoluciones 9 del 4 de febrero de 2013 (f. 16 -17) y 24 del 4 de febrero de 2014 (f. 18 – 19), la Asamblea Departamental de Antioquia liquidó las cesantías del demandante, para los periodos 2012 y 2013, respectivamente, en las cuales se tuvo en cuenta el salario para su liquidación. El Secretario General de la Asamblea Departamental de Antioquia, mediante certificación visible a folio 21 del expediente, hizo constar que el demandante para los años 2012 y 2013, devengó: remuneración mensual, prima de navidad, auxilio de transporte mensual, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías.
Conforme al marco normativo y jurisprudencial planteado en líneas anteriores, y de acuerdo con las pruebas que obran en el plenario, se estableció que durante el período en el cual el demandante ejerció como diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia (2012 – 2015), su remuneración debía ser fijada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000.
En relación al reconocimiento y pago de las vacaciones pretendidas por el demandante, solo hay lugar a reconocerlas a partir de la expedición de la Ley 1871 de 2017, al regularlas expresamente en el artículo 5, pues con anterioridad no había disposición normativa por medio de la cual les diera el derecho a los diputados, y en este sentido, teniendo en cuenta que el señor Edinson de Jesús Muñoz se desempeñó como diputado del departamento de Antioquia, durante los períodos 2012 a 2015, no es posible acceder a ello.
De la misma forma, tampoco es posible acceder al reconocimiento de la prima de vacaciones dentro de la liquidación de las cesantías, pues si bien esta fue consagrada como factor prestacional en el Decreto 1045 de 1979, no tiene como finalidad cubrir una contingencia, motivo por el cual, al ostentar la naturaleza salarial, tal como se indicó en líneas anteriores, los diputados perciben una suma global, y por ende no hay lugar al reconocimiento pretendido.
Advierte la Sala, que los diputados con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1996, y antes de la consagración del régimen salarial y prestacional de la Ley 1871 de 2017, tenían derecho a: la suma global, el auxilio de cesantías y las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993, y las señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945.
Por lo que es a partir del momento en que entró a regirla la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación y gastos de viaje, conforme así se reguló en los artículos 3, 4 y 5. Esta Corporación, en un caso similar al que se decide dentro el presente asunto, tuvo la oportunidad de pronunciarse, en los siguientes términos: “En relación con los demás conceptos que se reclaman como prestacionales es preciso poner de presente que no hay lugar a reconocerlos, pues debe tenerse en cuenta que tal como lo ha puesto de presente la Corte Suprema de Justicia los factores salariales son los dirigidos a retribuir directamente la prestación del servicio; las prestaciones sociales son aquellas sumas que no retribuyen propiamente la actividad desplegada por el trabajador, sino que más bien cubren los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado este; las indemnizaciones, buscan reparar los daños que les sean causados; los descansos remunerados se consagraron con la finalidad de que, mediante la inactividad laboral, el servidor recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia da la labor cumplida; adicionalmente, hay pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador”.
(…) Debe recordarse que los miembros de corporaciones públicas ejercen funciones eminentemente políticas, lo que justifica un tratamiento diferenciado respecto de quienes ejercen función administrativa propiamente dicha.” Reitera la Sala que los diputados no cuentan con un régimen prestacional propio, puesto que el competente es el Congreso de la República y hasta que no emita una regulación legal al respecto, el régimen prestacional aplicable a estos servidores públicos, será el régimen general previsto en la Ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997, por lo que no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, ni mucho menos a que sean incluidos en la liquidación de las cesantías, tal y como se pretende en este proceso.
Así las cosas, como quiera que las cesantías se liquidaron conforme a la ley, permite concluir que no son procedentes las pretensiones de reliquidación de las cesantías, ni la sanción moratoria, por la no inclusión de dichos factores salariales; ya que a partir de la Ley 1871 de 2017, se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, norma que no se encontraba vigente para el momento en que el demandante se desempeñó como diputado.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN La Sala revocará la sentencia de primera instancia, a través de la cual se inhibió de conocer el fondo de la controversia planteada, por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad. En su lugar, se negarán las pretensiones incoadas por el señor Edinson de Jesús Muñoz Castro, con relación a la reliquidación de las cesantías, teniendo en cuenta no es procedentes, ya que es a partir de la Ley 1871 de 2017, cuando se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, y teniendo en cuenta que el demandante ejerció como diputado para el período 2012 – 2015, no hay lugar a su reconocimiento.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se inhibió de conocer el asunto controvertido, por considerar que se presentó la caducidad del medio de control.
En su lugar, se dispone: PRIMERO.- Declarar no probada la excepción de caducidad del medio de control propuesta por la entidad demandada. SEGUNDO.- Negar las pretensiones de la demanda promovida por el señor EDINSON DE JESUS MUÑOZ CASTRO contra el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR