Radicado: 08001-23-33-000-2020-00381-01 (26678) Demandante: Exela BPO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2020-00381-01 (26678) Demandante: Exela BPO S.A. Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Temas: ICA. 2015.

Territorialidad. Medios de prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (índice 21).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Con la Liquidación Oficial de Revisión nro. GGI-FI-LR-00001-19, del 24 de enero de 2019 (índice 2), la demandada modificó la declaración del impuesto de industria y comercio (ICA) del año gravable 2015 que presentó la actora, en el sentido de incrementar la base gravable con la aminoración de los ingresos percibidos en otras jurisdicciones y sancionar por inexactitud.

Esta decisión fue confirmada por la Resolución nro. GGI-DT-RS-5-2020, del 13 de enero de 2020 (índice 2).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (índice 2): 1. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro.

GGI-FI-LR-00001-19 del 24 de enero de 2019, por medio de la cual el Distrito de Barranquilla determinó un mayor valor a pagar por concepto de impuesto de industria y comercio y complementarios por el período gravable 2015 e impuso sanción por inexactitud a la sociedad Exela BPO S.A. 2. Declarar la nulidad de la Resolución nro. GGI-DT-RS-5-2020 del 13 de enero de 2020, por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de Revisión nro.

GGI-FI-LR-00001-19 del 24 de enero de 2019. 3. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho de la sociedad comercial 1 Del repositorio informático Samai. Radicado: 08001-23-33-000-2020-00381-01 (26678) Demandante: Exela BPO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Exela BPO S.A., se declare la firmeza de la liquidación privada presentada por la sociedad contribuyente por concepto de impuesto de industria y comercio y complementarios por el año gravable 2015; se declare que mi representada no está obligada al pago del valor determinado por el Distrito de Barranquilla por concepto de impuesto y sanción por inexactitud; y se ordene la devolución del saldo a favor solicitado al Distrito de Barranquilla por valor de diecisiete millones trescientos veinticinco mil pesos ($17.325.000), más los intereses a que hubiere lugar de conformidad con el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, correspondientes a la solicitud de devolución radicada el 22 de septiembre de 2017. 4.

Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de su actuación. A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29 de la Constitución; 32 de la Ley 14 de 1983; 683, 742, 743, 745, 746, 772, 777 y 863 del ET (Estatuto Tributario); 59 de la Ley 788 de 2002; 1.° del Decreto 3070 de 1993; 36, 43 y 47 del Decreto Distrital 924 de 2011 y; 7.° del Acuerdo Distrital 033 de 2013, bajo el siguiente concepto de violación (índice 2) Sostuvo que durante el período sub lite prestó servicios de outsourcing en múltiples entidades territoriales, por lo cual era contribuyente del ICA en cada una de estas, de manera que los ingresos que detrajo de la base gravable no debieron glosarse por el demandado, en tanto se demostró que fueron percibidos por la prestación de servicios fuera de su territorio.

Al efecto, adujo que probó la territorialidad debatida con las autoliquidaciones del ICA presentadas en Bogotá, Medellín e Itagüí, con la contabilidad, los certificados del revisor fiscal y de las retenciones en la fuente a título del señalado impuesto. Adicionalmente, discutió que la Administración sustentara los actos acusados en el artículo 48 del Decreto 924 de 2011 (modificado por el artículo 7.° del Acuerdo 033 de 2013), el cual exigía las declaraciones en las demás entidades territoriales como prueba de la extraterritorialidad de los ingresos, por cuanto esa exigencia no estaba prevista en la ley y era contraria al artículo 47 del decreto ibidem, el cual permitía que las aminoraciones de la base se acreditaran con otros medios pruebatorios.

También, reprochó que su contraparte negara la inspección tributaria solicitada, pues con ella habría verificado que los ingresos cuestionados no estaban sujetos a imposición en su jurisdicción. Por último, se opuso a la sanción por inexactitud. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (índice 2), para lo cual sostuvo que la prueba idónea para la aminoración de los ingresos obtenidos en otras entidades territoriales era la autoliquidación del impuesto en cada una de estas.

Por ello, defendió la improcedencia de las aminoraciones discutidas y la inconducencia de la inspección tributaria y la prueba contable. Sobre esta última agregó que no comprobaría la territorialidad discutida, ya que no desagregaba los ingresos realizados en cada jurisdicción. Consecuente con el criterio fijado, ratificó la procedencia de la aminoración de los ingresos obtenidos en Bogotá, Medellín e Itagüí, pues sobre ellos se acreditó la presentación de las declaraciones del ICA.

Por último, defendió la sanción impuesta. Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (índice 2). Aunque consideró que el artículo 48 del Decreto 924 de 2011 no exigía como medio de prueba las autoliquidaciones de ICA presentadas en otras jurisdicciones, juzgó que eran improcedentes las aminoraciones declaradas como ingresos obtenidos en otros territorios, por cuanto la actora incumplió la carga de probar ese factor negativo de la base imponible.

Al efecto, explicó que el certificado del revisor fiscal carecía de aptitud probatoria, ya que se limitó a señalar los montos declarados, pero sin desagregarlos según la entidad territorial en la que Radicado: 08001-23-33-000-2020-00381-01 (26678) Demandante: Exela BPO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 se obtuvieron.

De igual manera, porque no obraban en el plenario otros medios probatorios que acreditaran la información certificada, salvo en lo que respecta a los percibidos en Bogotá, Medellín e Itagüí, los cuales aceptó la autoridad tributaria porque se probaron con las respectivas declaraciones del ICA. Recurso de apelación La actora apeló la decisión de primer grado con el fin de que se acceda a sus pretensiones (índice 2).

Al efecto, censuró que el a quo omitiera la valoración de la prueba contable (i.e. el auxiliar y el balance de prueba) y del certificado del revisor fiscal, pese a que reconoció que las declaraciones tributarias no eran el único medio de prueba idóneo para acreditar las aminoraciones debatidas; de tal forma que con las demás pruebas referidas demostró que los ingresos glosados se obtuvieron en las múltiples entidades territoriales en las que prestó sus servicios de outsourcing administrativo.

Reiteró que la extraterritorialidad de los ingresos podía demostrarse con medios probatorios diferentes a las autoliquidaciones del ICA, por lo cual era improcedente que la demandada sustentara la decisión de gravarlos en la omisión de las mismas; además de que, según lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección2, el incumplimiento de las obligaciones tributarias en otras jurisdicciones no le otorgaba al demandado la potestad para adicionar a la base imponible los ingresos mencionados.

Pronunciamientos sobre el recurso Las partes reiteraron los argumentos expuestos en las anteriores etapas procesales (índices 12 y 11. El ministerio público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia del tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

Así, corresponde establecer si los medios probatorios que obran en el plenario acreditan la extraterritorialidad de los ingresos percibidos por la actividad de servicios desarrollada por la actora en otras municipalidades. Seguidamente, se decidirá sobre la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados y la pretensión de devolución del saldo a favor. 2- Sobra la primera cuestión debatida, la actora, en calidad de apelante única, asegura que probó la extraterritorialidad de los ingresos de la litis con la contabilidad y el certificado del revisor fiscal.

Además, sostiene que era improcedente que se exigieran las declaraciones del ICA presentadas en las otras entidades territoriales en las que realizó el hecho imponible, pues, aun cuando omitiera el deber de declarar sus obligaciones tributarias en estos, ello no le atribuía potestades al demandado para gravar dichos ingresos en su jurisdicción. En contraste, la demandada defiende que, según los artículos 47 y 48 del Decreto 924 de 2011, la prueba idónea de las aminoraciones de la litis son las declaraciones del ICA presentadas en las demás entidades territoriales.

Siguiendo esos planteamientos, el debate se concentra en el aspecto fáctico valorado por la autoridad tributaria según la normativa local, en contraste con las pruebas que, a juicio de la actora, resultan suficientes para demostrar que los montos adicionados como ingresos gravados con el ICA para el año gravable 2015 no pueden atribuirse a Barranquilla.

De ahí 2 Sentencia del 12 de abril de 2002, exp. 12565. CP: Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicado: 08001-23-33-000-2020-00381-01 (26678) Demandante: Exela BPO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que el pronunciamiento que debe emitir la Sala se circunscribe a establecer si está probada la extraterritorialidad, esto es, la no sujeción de los réditos en el distrito demandado. 2.1- Al respecto, la Sala puntualiza que de la formulación legal del hecho imponible del ICA se ocupó el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, posteriormente codificado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal).

Según ese precepto, el impuesto grava, además de las actividades industriales y comerciales, a las actividades de servicios «que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales». En lo pertinente al caso, la Sala en sentencia del 19 de noviembre de 2020 (exp. 22248, CP: Julio Roberto Piza), consideró que la regla probatoria prevista en el artículo 48 del Acuerdo Distrital 030 de 2008 –reiterada en el artículo 48 del Decreto 924 de 2011–, según la cual «para la procedencia de la exclusión de los ingresos obtenidos fuera del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, en el caso de actividades comerciales y de servicios realizadas fuera de esta jurisdicción, el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios», no puede conducir a que normativamente se haya fijado una tarifa legal en la valoración probatoria para considerar demostrado del aspecto espacial del hecho generador del ICA, pues «cada territorio será sujeto activo del ingreso que pueda asociarse a la actividad de servicio ejecutada en su jurisdicción y, para ello, existirá libertad de los medios de prueba desde que cumplan con los requisitos de pertinencia, conducencia y necesidad (art. 168 del CGP)» (sentencia citada supra, del 19 de noviembre de 2020).

Contrario a lo señalado por la demandada, «la extraterritorialidad de los ingresos no se prueba solo con las declaraciones tributarias presentadas en otros municipios… porque no existe una tarifa legal preestablecida» (sentencia del 05 de diciembre de 2018, exp. 21921, CP: Milton Chaves García). Lo anterior, como lo indicó la demandante, también se encuentra respaldado por el artículo 47 del Acuerdo 030 de 2008 –reiterada en el artículo 47 del Decreto 924 de 2011–, según el cual, «toda detracción o disminución de la base gravable … deberá estar sustentada en los documentos y soportes contables en que se fundamenten».

Pero, como se anotó, también existirán otros medios de prueba que permitan establecer la espacialidad del hecho generador de la actividad de servicio gravada con el ICA3. 2.2- Con miras a probar la extraterritorialidad de los ingresos adicionados como gravados con el tributo en discusión, resulta pertinente describir las siguientes pruebas aportadas por la demandante: (i) En la declaración revisada, la actora registró ingresos ordinarios y extraordinarios por $17.755.922.000, ingresos obtenidos fuera del distrito por $16.258.968.000 y, por lo tanto, ingresos gravados en la jurisdicción de la demandada por $1.496.954.000.

Liquidó el ICA y la sobretasa bomberil a cargo en los montos de $14.371.000 y $431.000, respectivamente, generando un saldo a favor por $17.325.000 (índice 2). (ii) El 16 de febrero de 2018, la demandada solicitó a la actora la siguiente información relativa al período de la litis: (a) balance de prueba; (b) declaración del impuesto sobre la renta;

(c) declaraciones del impuesto sobre las ventas; (d) declaraciones del ICA presentadas en otras jurisdicciones; (e) relación y certificación de las retenciones en la fuente que le practicaron a título del ICA; (f) conciliación entre los réditos declarados en el impuesto sobre la renta y en el ICA; y (g) conciliación de las tarifas del ICA (índice 2). 3 Sentencias del 22 de septiembre de 2016, 23 de agosto de 2018 (exps. 20648 y 22186, CP: Jorge Octavio Ramírez), 26 de septiembre de 2018 y 05 de diciembre de 2018 (exps. 22625, 21921 y 21526, CP: Milton Chaves García) y, 04 de abril de 2019 (exp. 21356, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Radicado: 08001-23-33-000-2020-00381-01 (26678) Demandante: Exela BPO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 (iii) Al responder mediante escrito radicado el 12 de marzo de 2018, la actora aportó, entre otros (índice 2): (a) Balance de prueba del ejercicio 2015, según el cual causó ingresos en cuantía total de $17.751.674.727, de los cuales $17.467.705.402 se obtuvieron por la prestación de servicios de outsourcing de operaciones administrativas.

(b) Declaración del impuesto sobre la renta en la que registró como ingresos brutos la suma de $17.751.674.000. Esta se acompañó de la conciliación con los ingresos registrados en la declaración del ICA revisada, la cual explicaba que la disensión ($4.248.000) se originó por la «diferencia en cambio» (cuenta contable nro. 421020). (c) Declaraciones del impuesto sobre las ventas en las que registró ingresos brutos por $17.421.071.000.

(d) Autoliquidaciones del ICA presentadas en Bogotá en las que registró ingresos ordinarios y extraordinarios por $17.580.945.000 e ingresos obtenidos en esa jurisdicción por $3.259.235.000. (e) Autoliquidación del ICA presentada en Medellín en la que registró ingresos ordinarios y extraordinarios por $17.751.675.000 e ingresos obtenidos en esa jurisdicción por $3.783.406.000.

(f) Autoliquidación del ICA presentada en Itagüí en la que registró ingresos ordinarios y extraordinarios por $17.751.675.000 e ingresos obtenidos en esa jurisdicción por $309.314.000. (g) Certificación del revisor fiscal de los ingresos recibidos en 39 entidades territoriales por la suma de $17.751.674.727, desagregados así: Agustín Codazzi: $14.732.229;

Barranquilla: $1.496.953.720; Bogotá: $3.259.235.052; Bosconia: $29.799.160; Bucaramanga: $433.907.612; Buenaventura: $13.066.501; Cali: $409.254.766; Cartagena: $1.611.101.394; Cereté: $15.977.471; Cúcuta: $13.417.787; El Banco: $14.820.608; El Carmen de Bolívar: $44.716.704; Espinal $10.784.946; Fundación: $32.883.136; Girardota: $205.649.167;

Guadalajara de Buga: $10.437.969; Itagüí: $309.313.916; Lorica: $57.715.724; Magangué: $24.418.262; Malambo: $176.606.876; Manizales: $113.574.339; Medellín: $3.783.406.217; Montelíbano: $49.892.742; Montería: $409.593.839; Palmira: $9.334.704; Pereira: $14.072.187; Planeta Rica: $130.966.967; Plato: $17.050.768; Riohacha: $270.209.033;

Rionegro: $3.484.165.186; Sabanalarga: $75.267.889; Sahagún: $38.983.800; San Marcos: $37.859.448; Santa Marta: $698.272.561; Sincelejo: $78.242.211; Soledad: $12.959.848; Valledupar: $322.205.966; Villavicencio: $13.392.787 y; Yumbo: $7.431.235. (h) Certificaciones de las retenciones en la fuente a título del ICA que le practicaron en Barraquilla, Bogotá, Bucaramanga, Buenaventura, Cali, Cartagena, Cúcuta, Espinal, Guadalajara de Buga, Medellín, Palmira, Santa Marta, Villavicencio y Yumbo.

(iv) Con requerimiento especial del 17 de marzo de 2018, la demandada propuso modificar la autoliquidación del ICA de la actora para rechazar parte de los ingresos que declaró como obtenidos fuera del distrito. Ello, debido a que la prueba conducente para la aminoración de la base gravable del impuesto serían las autoliquidaciones del ICA presentadas en cada una de las entidades territoriales de las que aduce la actora haber percibido los ingresos adicionados, de modo que solo respecto de las jurisdicciones en que declaró el tributo -i.e. Bogotá, Medellín e Itagüí- aceptó la aminoración de la base imponible (índice 2).

Mediante Radicado: 08001-23-33-000-2020-00381-01 (26678) Demandante: Exela BPO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 la liquidación oficial acusada, la demandada modificó la declaración del ICA de la demandante en los mismos términos propuestos en el acto preparatorio.

Además, rechazó la inspección tributaria y demás medios probatorios porque las «declaraciones tributarias presentadas en municipios diferentes a Barranquilla son las pruebas idóneas y relevantes que exige la normativa de este distrito para justificar la detracción por dicho concepto», de manera que como «la prueba no ha sido allegada por el contribuyente, cualquier otra supletoria no es procedente» (índice 2).

(vi) La demandante presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión, aportando como medio probatorio el «libro auxiliar por ubicación», el cual daba cuenta de los ingresos percibidos, desagregados por cada entidad territorial y en las mismas cuantías que habían sido certificadas inicialmente por el revisor fiscal (índice 2).

(vii) Al fallar el recurso de reconsideración, la Administración negó valor probatorio de los registros contables porque no eran «los documentos idóneos para demostrar los ingresos obtenidos fuera del Distrito, de acuerdo con la normatividad tributaria vigente al momento de los hechos, Decreto 924 de 2011, modificado por el Acuerdo 033 de 2015». 2.3- A la luz de los hechos narrados, la Sala tiene por probados los réditos que declaró la demandante como «obtenidos fuera del distrito».

Así porque, contrario a lo juzgado por el a quo, el certificado del revisor fiscal y los registros contables en los que se basó, daban cuentan de cada una de las entidades territoriales en las que se percibieron. También se verifica que las cuantías registradas en la contabilidad coinciden con los ingresos que declaró en Bogotá, Medellín e Itagüí y con los pagos que constituyeron base para las retenciones en la fuente que le practicaron los clientes a título del impuesto en cuestión. De esta manera, conforme a la regla de libertad probatoria que ratifica el criterio jurídico de la Sala, los medios de prueba que allegó la actora son suficientes para brindar convicción acerca de que esos ingresos se obtuvieron fuera de la jurisdicción del ente demandado, sin que la contraparte de la actora enervara el valor probatorio de los medios probatorios anteriormente descritos, pues sustentó las glosas sobre la inconducencia de dichas pruebas para acreditar el aspecto espacial del hecho imponible del ICA.

Así, al estar probada la extraterritorialidad y la cuantía de los réditos debatidos, encuentra la Sala que era procedente su aminoración de la base gravable, aunque la demandante no aportara la totalidad de las declaraciones del ICA de los municipios en los cuales realizó el hecho generador del impuesto. Consecuentemente, prospera el cargo de apelación. 3- Como los anteriores razonamientos jurídicos bastan para desvirtuar el sustento de la modificación oficial de la autoliquidación revisada, desaparece el fundamento para la imposición de la sanción por inexactitud.

En cambio, no hay lugar a ordenar la devolución pretendida por la demandante, pues el objeto de este proceso era estudiar la legalidad de los actos de determinación acusados, sin perjuicio de que la actora pueda adelantar la solicitud de devolución del saldo a favor autoliquidado siguiendo el procedimiento independiente que fije la normativa local, en consonancia con las disposiciones del ET. 4- En definitiva, dado que la apelación de la demandante prosperó, corresponde revocar la sentencia del tribunal para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados y, como restablecimiento del derecho, declarar en firme la declaración privada. 5- Por no estar probadas en el expediente, no se decretará condena en costas en segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en Radicado: 08001-23-33-000-2020-00381-01 (26678) Demandante: Exela BPO S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar la sentencia apelada. En su lugar: 1. Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, declarar en firme la declaración del ICA del año gravable 2015, de la demandante. 2. Negar las demás pretensiones. 3. Sin condena en costas en primera instancia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO