CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2021-00332-01 (5602-2022) Demandante: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandada: Etelvina Rodríguez de Cabrera Tema: Confirma auto que negó incidente de nulidad procesal por indebida notificación AUTO ________________________________________________________________ Asunto El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por Etelvina Rodríguez de Cabrera contra el auto interlocutorio del 2 de noviembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que rechazó el incidente de nulidad presentado por la parte demandada.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1 Las pretensiones La UGPP en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lesividad, demandó la nulidad de la Resolución 22022 del 8 de agosto de 2002, por medio de la cual CAJANAL, hoy UGPP, reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, a partir del 1 de enero de 2002.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la demandada a restituir la suma correspondiente a los valores percibidos en exceso, con ocasión de la pensión gracia reliquidada, con la respectiva indexación. La entidad argumentó que el acto demandado fue expedido con violación de las normas en que debían fundarse, porque a través de este se reliquidó la pensión gracia de Etelvina Rodríguez de Cabrera, por retiro definitivo del servicio, de conformidad con lo previsto para el régimen general de pensiones en las leyes 4ª de 1966, 33 y 62 de 1985; pese a que esta prestación cuenta con un régimen especial, contenido en las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, y en el Decreto 224 de 1972.

En virtud de esta normativa, la liquidación debía efectuarse con el 75% del promedio de lo devengado al momento de la adquisición del estatus pensional y no al momento del retiro definitivo del servicio. Asimismo, explicó que la resolución censurada fue proferida con falsa motivación, en tanto no se fundamentó en el marco normativo aplicable, pues la petición de reliquidación presentada por la docente, quien tan solo acreditó su retiro del servicio y los factores salariales devengados en el último año de servicio, conllevó una variación del régimen pensional especial al ordinario, con efectos a partir del 2002.

Por último, la UGPP solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional del acto acusado. Para el efecto, argumentó que de continuar el pago de la pensión gracia con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, se generaría un detrimento patrimonial tanto a la entidad como al erario. 1.2 Incidente de nulidad Etelvina Rodríguez de Cabrera presentó incidente de nulidad de conformidad con el artículo 208 del CPACA, en concordancia con el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso y 8 de la Ley 806 del 2020, bajo los siguientes argumentos: - La UGPP indicó en la demanda que la demandada recibiría las notificaciones en circular 29 No 22-202, Cañaveral (Floridablanca) y en el canal digital antonio.amc.42@hotmail.com, sin que manifestara a quién correspondía o cómo lo consiguió, tal como lo exige el Decreto 806 de 2020, máxime cuando aquel no está relacionado con su nombre ni algo que se relacione con ella. - Por medio de auto proferido el 12 de mayo de 2021, se admitió la demanda y ordenó la notificación personal a la demandada al canal digital antonio.amc.42@hotmail.com informado por la UGPP en la demanda.

En providencia de la misma fecha, se corrió traslado de la medida cautelar. - Por lo tanto «[…] no se le puede dar pleno valor probatorio a esa actuación judicial», en atención a que el titular del correo señalado es su esposo, quien cuenta con casi 80 años, padece de secuelas después de una lesión reciente y, además, la UGPP tiene conocimiento de un correo electrónico de un hijo que ha utilizado en forma reciente para la comunicación con la demandada. - Adicional a lo anterior, la UGPP dentro de un formulario con radicado 2020180002545161 del 18 de agosto del 2020, autorizó las notificaciones electrónicas e indicó el canal digital yesidcabrera@gmail.com para efectos de notificaciones, por lo tanto, la entidad sí contaba con la información proporcionada por la pensionada. - Por lo anterior, solicitó la nulidad del proceso de la referencia a partir del auto admisorio de la demanda proferido el 12 de mayo de 2021. 1.3 Auto apelado El Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 2 de noviembre de 2021 denegó el incidente de nulidad en razón a que la notificación de la demandada ocurrió por conducta concluyente.

Al efecto, argumentó lo siguiente: - De conformidad con el numeral 8 del artículo 133 del CGP, el proceso es nulo en todo o en parte cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas y el defecto se corrige con la práctica de aquella omitida. - Pese a que la demandada no se había notificado en debida forma, lo cierto es que intervino en el proceso a través de apoderada judicial con la solicitud del incidente de nulidad presentado desde el correo chemara7913@outlook.com e incluso manifestó que tuvo conocimiento del auto admisorio y del que corrió traslado de la medida cautelar, por ende según el artículo 301 del CGP ocurrió la notificación por conducta concluyente. - Con el fin de garantizar el derecho de defensa de la demandada, el término de traslado de la demanda y de la medida cautelar iniciaría a partir de la notificación de esta providencia. 1.3.1 Del recurso de reposición y en subsidio apelación Etelvina Rodríguez de Cabrera presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la decisión del a quo que decidió el incidente de nulidad.

Al respecto argumentó lo siguiente: - El auto contraviene el debido proceso, toda vez que a la solicitud de nulidad se le debió dar el trámite correspondiente a los incidentes, tal y como lo exige la ley. - Lo anterior, aunado a que la notificación se hizo a un correo diferente al que se le había informado a la entidad con tiempo y ya habría vencido el término del traslado de la medida cautelar solicitada por la UGPP, circunstancia que vulneró sus garantías constitucionales. 1.3.2 Auto que resolvió la reposición y declaró improcedente la apelación El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de auto del 17 de febrero de 2022, confirmó la anterior decisión y rechazó la apelación por improcedente, por considerar lo siguiente: - La notificación solo ocurrió a partir de la ejecutoria del auto del 2 de noviembre de 2021, que tuvo como notificada a la demandada por conducta concluyente, cuando inició el término para pronunciarse sobre la medida cautelar. - El artículo 301 del CGP que reguló la notificación por conducta concluyente, es norma de orden público y obligatorio cumplimiento, de modo que no puede ser aplicada o no según el criterio de las partes. - Para el a quo no fue claro el argumento referente a que a la solicitud de nulidad se le debió dar el trámite de incidente.

En todo caso, revisado el expediente se observó que el escrito por el cual se presentó fue fijado en lista a efectos de permitir a la parte demandante pronunciarse y se decidió mediante auto que fue notificado a las partes por medios electrónicos. Por ende, no existió vulneración al debido proceso en cuanto a la decisión de la nulidad. - De acuerdo con el artículo 243 del CPACA el auto que rechazó la nulidad no es susceptible de apelación, por no encontrarse dentro de ese listado taxativo. 1.3.3 De la reposición contra el auto que rechazó la apelación El 22 de febrero del 2022, Etelvina Rodríguez de Cabrera interpuso reposición y solicitó que se revocara el rechazo del incidente de nulidad por haberse configurado los presupuestos procesales para su prosperidad y la taxatividad de las causales, entre ellas la atinente a la indebida notificación. De no ser aceptado por el despacho, pidió que se concediera el recurso de apelación, en atención al artículo 208 del CPACA en concordancia con el 133 y siguientes del CGP. - Insistió en la vulneración al debido proceso por cuanto la UGPP omitió el correo electrónico para notificaciones a la demandada.

Agregó que se le desconoció el derecho a la igualdad pues la procedencia de los recursos contra las actuaciones judiciales es un asunto de reserva legal; además de que hace parte del grupo de la tercera de edad y las pretensiones de la demanda pueden afectar su mesada pensional. 1.3.4 Auto que concedió la apelación Por medio de auto del 23 de mayo del 2022, el Tribunal Administrativo de Santander concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación contra el auto del 2 de noviembre de 2021, concretamente, respecto de la decisión que negó el incidente de nulidad formulado por la parte actora.

Fundó su decisión en que por virtud de los artículos 208 y 243, parágrafo 2 del CPACA, debe remitirse al Código General del Proceso, que sí estableció su procedencia en el numeral 6 del artículo 321, por tratarse de la norma especial. Consideraciones 2.1 Competencia Esta corporación es competente para conocer el presente asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 150 del CPACA, el cual dispone que «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]».

Asimismo, el consejero ponente es competente para proferir la presente decisión al tenor del artículo 125 del CPACA. 2.2 Procedencia del recurso de apelación presentado El artículo 243 del CPACA señaló los autos susceptibles de apelación y dentro de aquellos no se encuentra el que deniegue un incidente de nulidad. Sin embargo, el parágrafo 2 indica lo siguiente: «[…] En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan.

En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir». [Se resalta] Por su parte, el artículo 208 ibidem establece una integración normativa con las causales de nulidad previstas en el Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso y dispone que deben tramitarse como incidente.

El numeral 6 del artículo 321 de esa normativa prevé que el auto que niegue la nulidad procesal es apelable, por ende, se concluye que de acuerdo con la norma especial de los incidentes de nulidad es procedente la impugnación en este caso. Problemas jurídicos Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: ¿la solicitud de nulidad se tramitó como incidente por el a quo? y (ii) ¿se configuró la nulidad alegada por indebida notificación del auto proferido el 12 de mayo de 2021, por el cual se admitió la demanda? 2.4 Regulación normativa del incidente de nulidad 2.4.1.

Oportunidad y trámite del incidente de nulidad En atención a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 209 del CPACA, «[l]as nulidades del proceso» deben tramitarse como incidentes. En lo que respecta a la oportunidad para presentar los incidentes y el trámite que se debe agotar previo a su decisión, el artículo 210 ibidem señaló lo siguiente: «Artículo 210.

Oportunidad, trámite y efecto de los incidentes y de otras cuestiones accesorias. El incidente deberá proponerse verbalmente o por escrito durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad.

La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas: 1. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer. 2. Del incidente promovido por una parte en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas en caso de ser necesarias. 3.

Los incidentes no suspenderán el curso del proceso y serán resueltos en la audiencia siguiente a su formulación, salvo que propuestos en audiencia sea posible su decisión en la misma. […]». [Se resalta] El despacho advierte que la norma transcrita debe observarse y aplicarse en consonancia con lo previsto en el artículo 134 del CGP, que regula la oportunidad y trámite de las nulidades que se alegan en el proceso.

Al respecto, la norma indicada establece: «Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. […] El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias.

La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio». De lo anteriormente expuesto se extrae que: i) las nulidades procesales deben ser tramitadas como incidentes; ii) pueden proponerse verbal o por escrito en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella y iii) el juez resolverá el incidente de nulidad previo el traslado, decreto y la práctica de las pruebas que fueran necesarias. 2.4.2 Resolución del primer cargo En el presente caso, Etelvina Rodríguez de Cabrera presentó un incidente de nulidad por indebida notificación el 31 de mayo del 2021, del cual se corrió traslado por el término de 3 días, de conformidad con el artículo 210 del CPACA en armonía con los artículos 110 y 134, inciso 8 del CGP.

Al respecto la UGPP solicitó se denegara el incidente de nulidad en razón a que la información del correo electrónico antonio.amc.42@hotmail.com y la dirección física, se obtuvieron de la base de datos de la entidad, así como del Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional de Colombia (FOPEP), de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 806 del 2020.

En todo caso, «[n]o hay lugar a nulidad alguna, toda vez que la entidad ha actuado de conformidad con los principios de buena fe y según la reglamentación que a ella se le exige en sus funciones y para el actual proceso». Asimismo, se advierte que no era necesario el decreto y la práctica de pruebas en el asunto de la referencia porque para resolver la nulidad bajo estudio, bastaron únicamente las constancias de notificación que se encuentran cargadas en la plataforma digital SAMAI.

Por medio de auto del 2 de noviembre del 2021 se decidió el incidente de nulidad, el cual fue apelado por la parte demandante, recurso que fue concedido a través de providencia del 23 de mayo del 2022 y se envió a esta Corporación, sin lugar a la suspensión del proceso, por disposición expresa del numeral 3 del artículo 210 del CPACA, de modo que en cuanto al trámite del incidente de nulidad no existió ninguna vulneración del debido proceso a la parte demandada. 2.5 Sobre la nulidad procesal por indebida notificación del auto admisorio Como se expuso antes, en virtud de la remisión prevista en el artículo 208 del CPACA, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 133 del CGP, el proceso es nulo, en todo o en parte cuando: i) no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas; ii) se omita el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que por mandato legal deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes; y iii) no se cite en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debía comparecer al proceso. 2.5.1.

De la notificación por conducta concluyente El artículo 301 del CGP regula la notificación por conducta concluyente en los siguientes términos: «[…] Artículo 301. Notificación por conducta concluyente. La notificación por conducta concluyente surte los mismos efectos de la notificación personal. Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la mencione en escrito que lleve su firma, o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda registro de ello, se considerará notificada por conducta concluyente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la manifestación verbal.

Quien constituya apoderado judicial se entenderá notificado por conducta concluyente de todas las providencias que se hayan dictado en el respectivo proceso, inclusive del auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo, el día en que se notifique el auto que le reconoce personería, a menos que la notificación se haya surtido con anterioridad.

Cuando se hubiese reconocido personería antes de admitirse la demanda o de librarse el mandamiento ejecutivo, la parte será notificada por estado de tales providencias». [Se resalta] De conformidad con la norma trascrita, la notificación por conducta concluyente surte iguales efectos a los de la notificación personal. Asimismo, desde el momento en que un sujeto llamado a comparecer al proceso bien sea como parte o como tercero con interés, manifieste que tiene conocimiento de alguna providencia y designe a un apoderado judicial para que lo represente en el trámite, se entiende notificado por conducta concluyente de todas las providencias dictadas dentro de este.

Tal previsión aplica incluso para el «[…] auto admisorio de la demanda o mandamiento ejecutivo […]». 2.5.2. Estudio del caso en concreto El Tribunal Administrativo de Santander estimó que la demandada se notificó por conducta concluyente, toda vez que Etelvina Rodríguez de Cabrera intervino en el proceso a través de apoderada para presentar el incidente de nulidad por medio de escrito remitido desde el correo chemara7913@outlook.com.

En ese sentido, según lo dispuesto en el artículo 301 del CGP, se configuraron los supuestos fácticos señalados en los incisos primero y segundo de esta norma, pues manifestó por escrito que conoció del auto admisorio de la demanda y designó apoderada, razón por la cual, se entendió notificada por conducta concluyente a partir del 21 de mayo del 2021, fecha de presentación del escrito.

Por consiguiente, también se le garantizó la oportunidad para pronunciarse frente a la medida cautelar, pues esta se decidió en providencia del 31 de marzo del 2023. Por lo anterior, el despacho observa que, a diferencia de lo señalado por la demandada, la notificación del auto admisorio de la demanda se efectuó de forma correcta y mediante un canal digital idóneo para ello, razón por la cual, en el presente asunto, no se presentó afectación alguna al debido proceso ni contradicción y defensa.

Así las cosas, el despacho confirmará el auto del 2 de noviembre de 2021, por el cual se denegó el incidente de nulidad propuesto por Etelvina Rodríguez de Cabrera por no encontrase vicio alguno en la notificación del auto admisorio de la demanda de la referencia, que conllevara la nulidad del auto admisorio de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. En mérito de lo expuesto, este despacho RESUELVE Primero. Confirmar el auto interlocutorio proferido el 2 de noviembre de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó el incidente de nulidad presentado por Etelvina Rodríguez de Cabrera, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Tercero. Una vez en firme la presente providencia, informar a la primera instancia la decisión adoptada por el despacho, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Cuarto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

JNFG