25000234200020150027501 — Consejo de Estado

1 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000234200020150027501 (1979-2019) Demandantes: FABRICIO CABRERA ORTIZ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Tema: Retiro del servicio.

Llamamiento a calificar servicios. Reintegro. No se demostró la falsa motivación o desviación de poder del acto de retiro. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-043-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la entidad demandada y coadyuvado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Fabricio Cabrera Ortiz en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 13 a 16) 1. Declarar la nulidad del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, mediante el cual el Ministerio de Defensa retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares e incluyó en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios al demandante. 2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada disponer el reintegro sin solución de continuidad del señor Fabricio Cabrera Ortiz al Ejército Nacional al mismo cargo y grado que 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ostentaba al momento de su desvinculación, asimismo, se ordenen los ascensos correspondientes, acorde con los reglamentos internos, a partir del retiro activo y hasta el momento en que se le restituya al servicio. 3.

Conminar a la parte pasiva al pago de todos los salarios, prestaciones, bonificaciones, primas y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios y hasta que efectivamente sea reintegrado, teniendo en cuenta para ello el reconocimiento de los ascensos correspondientes de conformidad con los reglamentos internos, e indexación, sin que haya lugar a efectuar descuento alguno de los dineros percibidos por concepto de asignación de retiro. 4.

Ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional pagar al señor Fabricio Cabrera Ortiz los siguientes perjuicios: i) daño emergente por valor de $60.000.000 correspondientes a los gastos en que debió incurrir por su retiro; ii) perjuicios inmateriales: a) morales en la suma equivalente a 100 smmlv, ocasionados por la aflicción a la que se vio sometido por la decisión de la administración que interrumpió su proyecto de vida que había trazado desde hace más de 34 años, b) daño en la vida en relación calculado en 500 smmlv, toda vez que su desvinculación afectó su buen nombre y el de su familia, por cuanto en el acto administrativo demandado se efectuaron imputaciones lesivas y falsas y; c) perjuicios morales objetivados en la suma de 500 smmlv. 5.

Condenar a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y condenarla en costas. Supuestos fácticos relevantes (Folios 16 a 26) 1. El señor Fabricio Cabrera Ortiz se desempeñó como oficial del Ejército Nacional por más de 34 años y cuenta con un folio de vida sin una «sola tacha», con innumerables felicitaciones y reconocimientos a su excepcional desempeño laboral durante toda su carrera militar, específicamente para ascender al grado de brigadier general ocupó el primer puesto en orden de antigüedad dentro del escalafón de oficiales en curso. 2.

En el lapso comprendido entre el 29 de noviembre de 2010 y el 25 de octubre de 2012 se desempeñó como comandante de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional con sede en el Departamento del Caquetá, en el cual obtuvo resultados operaciones y administrativos sobresalientes que fueron objeto de varias exaltaciones. 3. En virtud de lo anterior, fue trasladado a la Jefatura de Aviación del Ejército Nacional el cual ejerció desde el 26 de octubre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013, y no como inexplicablemente se señaló en su folio de vida.

Durante los 14 meses que ocupó dicho cargo con ocasión de su excelente servicio obtuvo la medalla «Orden al Mérito Militar José María Córdova», que acorde con el Decreto 4444 de 2010, ocupa el segundo lugar en importancia. 4. Al existir un plan de relevos debidamente determinado desde el 6 de noviembre de 2014, el cual fue confirmado por medio del Decreto 116 de 3 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la citada anualidad, en el que se previó que el brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz asumiría como comandante de la Primera División del Ejército Nacional, por lo que antes de desempeñar dicho empleo, se le concedieron 15 días de vacaciones. 5.

La anterior situación cobra relevancia para demostrar la falsa motivación y la desviación de poder, en razón a que justo en el momento en que se encontraba en goce de su periodo vacacional, se organizó una inspección informal a la Jefatura de Aviación por parte de la entidad demandada, la cual obtuvo como resultado normal, circunstancia que evidentemente contradice lo señalado en el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014 y deja en evidencia que su retiro obedeció a la voluntad de la administración de «castigar» al demandante por haber denunciado incumplimientos por parte de «empresas afines al Gobierno Nacional». 6.

Por su parte, el ministro defensa expidió el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios el cual fue anunciado ante los medios de comunicación, sin que mediara comunicación al libelista o se le hubiese iniciado algún tipo de investigación disciplinaria, administrativa o penal que le permitiera ejercer su derecho fundamental al debido proceso, y sin que se le diera cumplimiento al Decreto 116 del 28 de enero de 2014 que lo nombró como comandante de la Primera División, lo que afectó el buen nombre, honra y honor del interesado y de su familia. 7.

El mismo día en que se produce la «intempestiva, arbitraria e ilegal» desvinculación de la institución castrense al señor Fabricio Cabrera Ortiz por el supuesto incumplimiento de sus deberes funcionales, se le dio la orden de tomar el periodo de vacaciones por 60 días correspondientes a tiempo no disfrutado desde el año 2006. 8. El demandante elevó petición el 6 de marzo de 2014 ante la parte pasiva, con el fin de que se le notificara y entregara copia del acto de retiro, para poder ejercer su derecho de defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, frente a las graves imputaciones realizadas en su contra a través de medios de comunicación. 9.

La administración dio respuesta por medio de Oficio 2145620411341:MD- CGFM-EJC-JEDEH-DIPER-OF-1.5 del 24 de abril de 2014, esto es, 54 días después de haberse presentado la solicitud y suscrito por autoridad diferente a la cual fue dirigida, en el que se informó que un mes antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se le retiró del servicio, el presidente de la República había ordenado su desvinculación por la causal de llamamiento a calificar servicios. 10.

A pesar de las irregularidades relacionadas con la comunicación del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, la entidad demandada solo le entregó copia del acto en comento el 10 de abril de la mencionada anualidad, esto es, 2 meses después del lesivo comunicado a la prensa. 11. El mentado decreto vulneró el derecho de defensa que le asiste al libelista y dejó en evidencia la inadecuada utilización de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, habida cuenta de que se le imputó un supuesto incumplimiento de sus deberes y se le «sancionó con 4 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una desvinculación deshonrosa», sin que para ello se hubiere iniciado un proceso que le permitiera ejercer su defensa, lo que permite vislumbrar que fue expedido como una retaliación a las denuncias por él presentadas ante sus superiores en la contratación con las empresas HELICENTRO y SIKORSKY. 12.

Es por esa razón que el demandante decidió presentar petición el 21 de mayo de 2014, tendiente a que se le otorgara información en relación con el proceso de contratación de las mencionadas empresas, al cual se le dio repuesta parcial a través del Oficio 005169/MDN-CGFM-CE-DAVAA- CDO del 13 de mayo de 2014 y complementado por medio de los Oficios 20144500472753MDN-CGFM-CE-JEAVE-AYU-99999 y 20144500515273 MDN-CGFM-CE-JEAVE-AYU-99999, los cuales dejan en evidencia la inexistencia de los argumentos esgrimidos en el acto demandado. 13.

De esta forma, se demostró que se faltó a la verdad pues contario a lo señalado por la parte pasiva en el acto objeto del presente medio de control, se advierte que la inspección que tuvo objeto mientras coincidencialmente el demandante no se encontraba en la base militar, da cuenta de que obtuvo una evaluación de 80 sobre 100 puntos y por tal motivo se felicitó al demandante.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de junio de 2017.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) «Se precisa que la entidad accionada contestó la demanda a través de memorial de 5 de septiembre de 2016 (folios 101 a 132) y propuso como excepción la de «LEGALIDAD DEL ACTO DEFINITIVO DEMANDADO». Así las cosas, y atendiendo que la excepción propuesta por la demandada no corresponde a una excepción previa de las enlistadas en el artículo 100 del Código General del Proceso y tampoco se refieren a las excepciones contempladas en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, el 2 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 5 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Despacho las resolverá en el estudio del fondo del asunto.». (Folio 148 y CD que reposa a folio 176 del expediente).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «De los hechos expuestos en la demanda y en la contestación de la misma, así como las pruebas obrantes en el proceso, se tiene como situación fáctica la siguiente: El demandante por una parte solicita la declaratoria de la nulidad parcial (sic) del Decreto No. 646 de 28 de marzo de 2014, expedido por el Ministro de Defensa Nacional, mediante el cual se ordena el retiro del servicio activo al entonces brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz.

Por otra parte solicita el reintegro sin solución de continuidad como miembro del Ejército Nacional. Por su parte, la accionada considera que «… a través del mencionado acto administrativo contempló la decisión de fondo totalmente ajustada a derecho y tuvo origen en los aspectos especiales de índole institucional que irradia la carrera militar, necesarios para garantizar el cabal cumplimiento de las tareas institucionales, entre ellos observar que el concepto de buen servicio no se ciñe solo a las calidades laborales del servicio, sino a circunstancias de convivencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador».

En atención a las alegaciones esgrimidas por las partes en la demanda y la contestación de la misma, se procede a fijar el litigio, para cuyo efecto se explica que el problema jurídico se contrae a determinar si el acto acusado adolece de algún vicio de nulidad, o si por el contrario el acto administrativo se ajusta a derecho.». (Folios 245 a 246 y CD que reposa a folio 244 del expediente).

Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA (Folios 302 a 319) El a quo profirió sentencia escrita el 6 de septiembre de 2018, por medio de la cual accedió a las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia analizó el marco normativo que regula el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, para señalar que esta facultad que tenía el nominador no exigía motivación expresa, toda vez que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, se constituía en un instrumento para el manejo del personal dentro de la línea jerárquica propia de la Fuerza Pública, empero, podía ser objeto de control de legalidad cuando el militar considerara que se encontraba viciado de nulidad por persecución laboral, desviación de poder, falsa motivación o por infracción de las normas en que debía fundarse.

Efectuó el análisis del acervo probatorio aportado al plenario, y concluyó que de la lectura del acto acusado se desprendía que el motivo para retirar del 6 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio al demandante se debió a que se encontraron debilidades en la etapa de planeación, manejo de documentación contractual, seguimiento y control al proceso de archivo y a la ejecución de los contratos revisado, sin embargo, en el expediente no se observaba ningún soporte de lo afirmado, como tampoco que se le hubiere iniciado algún proceso administrativo o disciplinario siguiendo las etapas exigidas en estos casos.

Sobre el punto arguyó que las pruebas documentales y testimoniales daban cuenta de la contradicción en las decisiones del Ejército Nacional, pues de una parte, en varias oportunidades exaltó la labor y desempeño del demandante, y por otra, en el acto administrativo que lo retiró del servicio, esgrimió faltas en la prestación del servicio en el grado de brigadier general el cual ejerció durante 3 años.

En este sentido, sostuvo que lo plasmado en el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014 por parte de la administración en ejercicio de la facultad discrecional, no era proporcional a los hechos reflejados y probados en el expediente, habida cuenta de que el demandante demostró que sus servicios prestados fueron excelentes y dejó entrever que con la expedición de dicho acto se intentó disfrazar su retiro con la figura de llamamiento a calificar servicios, al aducir que aquel no cumplió con sus funciones y obligaciones.

Al respecto recalcó que, si la pretensión era desvincular al oficial con fundamento en afirmaciones relacionadas con irregularidades en el ejercicio del cargo, debió acudir a un proceso disciplinario y satisfacer todas las etapas que lo rigen para llegar a esta conclusión, situación que no ocurrió en el sub lite y que configuró la causal de falsa motivación. En relación con el cargo de expedición del acto con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, el a quo consideró que se encontraba probado, toda vez no aplicó el procedimiento correspondiente para dar claridad a las presuntas fallas o errores en las que supuestamente incurrió el libelista, que le permitieran aportar pruebas, oponerse, desvirtuar los medios probatorios en su contra y aportar las que le favorecieran, esto es, respetar su derecho constitucional a la defensa.

En lo atinente a la causal de nulidad de desviación de poder el tribunal de primera instancia aludió que se demostró, habida cuenta de que el motivo del acto de retiro no fue el relevo institucional sino la inobservancia de sus deberes funcionales, por lo que se demuestra que la desvinculación no se fundamentó en la consagrada en el artículo 103 del Decreto 1791 de 2000, lo que a postre permite concluir que se trató de la causal denominada «por voluntad del gobierno» regulada en el artículo 104 de la disposición en comento.

Bajo esa óptica, indicó que se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado, razón por la cual el Ejército Nacional debía reintegrar sin solución de continuidad al oficial Fabricio Cabrera Ortiz al grado que venía desempeñando y pagar a su favor los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el retiro del servicio activo hasta su vinculación. Por otra parte, señaló que debía suspenderse de inmediato el pago de la asignación de retiro y cancelar las diferencias entre lo que debió devengar 7 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como brigadier general activo y lo efectivamente reconocido conforme con la mencionada prestación, sumas que debían ser debidamente actualizadas.

Acorde con estos razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume así: i) declaró la nulidad del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014; ii) a título de restablecimiento del derecho ordenó al Ejército Nacional reintegrar al señor Fabricio Cabrera Ortiz sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un cargo equivalente al que venía desempeñando al momento de su retiro; iii) conminó a la entidad demandada pagar al demandante la diferencia entre lo reconocido por concepto de asignación de retiro y lo que efectivamente debió devengar por salarios, prestaciones sociales emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 28 de marzo de 2014 y hasta que se produzca el reintegro, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar debidamente indexadas; iv) se debía suspender de forma inmediata el pago por concepto de asignación de retiro y; v) se abstuvo de condenar en costas.

RECURSO DE APELACIÓN (folios 328 a 360) La entidad demandada formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda. Para ello argumentó que el acto administrativo que aquí se demanda fue expedido con fundamento en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, disposiciones que permiten el retiro por llamamiento a calificar servicios cuando el miembro de la Fuerza Pública satisface los requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro, como en efecto ocurrió en el presente proceso, dado que el demandante contaba con más de 34 años de vinculación como oficial del Ejército Nacional.

Citó apartes de la sentencia SU-091 de 2016 proferida por la Corte Constitucional con el fin de destacar que la vida militar exige una reducción del personal por múltiples razones, dentro de ellas, se encuentra la organización piramidal, según la cual, no todos pueden ascender, por lo que se autoriza por virtud de la ley el relevo generacional de acuerdo a las necesidades de la administración y mantener la estructura jerarquizada, jurisprudencia que es de observancia obligatoria por parte de las autoridades judiciales.

Igualmente, realizó una sinopsis de la sentencia de primera instancia y sostuvo que si bien el comunicado a la opinión pública del 18 de febrero de 2014 en el cual se informó la desvinculación de ciertos miembros dado el resultado inferior obtenido en las inspecciones administrativas, ello debe entenderse como un «acto de tipo político» en el cual se manifiesta en forma general algunas situaciones que aquejaban al Ejército Nacional, sin que pueda entenderse vulneración al buen nombre del libelista, aunado a ello, dicha prueba «no determina la voluntad de la administración» de retirar al militar por llamamiento a calificar servicios.

Al respecto recalcó que, si se atendiera lo indicado por el tribunal de instancia en cuanto a que debió iniciar las investigaciones disciplinarias o penales, sería imposible para la entidad demandada acudir a dicha figura cuando preexistiera una situación problemática en la que se encontrara 8 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inmerso el personal llamado a retiro, pues se ataría al nominador a motivar el acto administrativo, lo cual no es propio de la figura en comento.

Advirtió que en la sentencia recurrida se exigen pruebas documentales de las investigaciones que se llevaron a cabo en contra del demandante, empero, no todas las anotaciones u observaciones requieren llevar a cabo aquellas, de allí que no se le retira por voluntad del gobierno sino por llamamiento a calificar servicios. Agregó que tener una excelente hoja de vida y el haber sido felicitado en varias oportunidades no era obligatorio que se ascendiera a mayor general, en virtud de la organización piramidal.

Aludió que, si bien en el acto enjuiciado se realizaron manifestaciones de inconformidad en relación con la labor realizada por el brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz, ello no fue el sustento legal, «pues de lo contario jamás podría la administración manifestar su inconformismo so pena de quedar excluida la posibilidad del uso de esta figura», dado que conforme se probó, la desvinculación obedeció al relevo generacional.

De otro lado, arguyó que no existió vulneración al derecho de defensa, porque el retiro del servicio no es producto de una sanción, toda vez que no median formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que deviene de un acto discrecional válidamente justificado en el cumplimiento de unos requisitos legales y los señalamientos respecto de los deberes funcionales del demandante no deslegitiman la existencia las exigencias que se colmaron legalmente.

Adicionalmente esgrimió que el declarante Manuel Gerardo Guzmán Cardozo aparte de que se evidencia su falta de objetividad y por ende parcialidad, dado que también se encontraba incurso en el informe periodístico del 18 de febrero de 2014 en que se menciona su nombre, realizó afirmaciones que no se encuentran demostradas en el plenario, como por ejemplo que el libelista supuestamente sancionó a un contratista lo cual no aconteció, circunstancia que lo convierte en un testigo de oídas y por tanto inconducente para demostrar la supuesta desviación de poder que se alega en el libelo introductor y que observó el a quo.

Añadió que en todo caso, el fallo apelado desconoció el precedente jurisprudencial constitucional fijado en las sentencias SU-556 de 2014 y C- 053 de 2015, al ordenar el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir por parte del señor Fabricio Cabrera Ortiz, pues es claro que solo se deben reconocer entre 6 y 24 meses, decisiones de unificación de carácter vinculante y que fueron inobservadas.

Resaltó que dicha tesis ha sido avalada también por el Consejo de Estado en múltiples providencias. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado3 (folios 380 a 400) Esgrimió que el a quo omitió pronunciarse respecto de la tacha del testigo Manuel Gerardo Guzmán Cardoso, realizada en los alegatos de conclusión de primera instancia, al advertirse que se encontraba incurso en situaciones 3 Se destaca que mediante auto del 13 de octubre de 2020, el despacho ponente aceptó la «coadyuvancia» de la ANDJE al recurso de apelación instaurado por la entidad demandada en el proceso de la referencia, conforme se observa en el índice 14 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que afectaron su credibilidad e imparcialidad, deficiencias derivadas de la amistad cercana que tenía con el demandante, así como el interés directo en relación con las resultas del proceso, toda vez que adelanta un proceso en contra del Ejército Nacional el cual cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que también se pretende anular el acto de retiro.

Igualmente denotó que ni las calidades profesionales y personales del demandante pueden implicar a favor de aquel un fuero de estabilidad definida, aunado a ello, no se tuvo en cuenta que a los miembros de la Fuerza Pública en el grado de general no se les lleva un folio de vida precisamente porque están sujetos a la posibilidad de un retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios, acto de retiro que no debe ser motivado, por tanto para su control judicial se debe demostrar de manera fehaciente que su desvinculación tuvo fines discriminatorios o fraudulentos.

En esta línea sostuvo que si bien el libelista ejerció de buen modo las funciones a él encargadas, dicha situación es diferente a la apreciación que tiene el nominador respecto de su perfil para que ocupe un cargo de confianza con un alto grado de responsabilidad al que este podía aspirar al ser ascendido, situaciones que no fueron analizadas en el fallo recurrido.

Conforme a lo anterior, concluyó que la ratio decidendi de la sentencia del 6 de septiembre de 2018 no cumplió con los requisitos de razonabilidad que le son exigibles a los jueces dentro de un Estado Social de Derecho, pues se hace necesario que se dé una interpretación completa y sistemática a los medios de prueba obrantes en el plenario y que dan cuenta de que con el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014 no se buscó sancionar o denigrar al libelista o su carrera militar, sino que ante la coyuntura que enfrentaba la institución se hacía indispensable un relevo en la cúpula militar, situación que se compagina con la naturaleza y esencia de la figura del llamamiento a calificar servicios.

Añadió que el a quo incurrió en defecto fáctico al realizar una interpretación fragmentada y asistemática del comunicado de prensa del 18 de febrero de 2018, del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014 y de la declaración rendida por el señor Guzmán Cardoso, «fallas que le llevaron a concluir, de manera errónea», que se estaba frente a un acto administrativo que adoleció de falsa motivación y desviación de poder, cuando en realidad se estuvo ante un llamamiento a calificar servicios que justificó su decisión, por lo que llegó a conclusiones que desconocieron un criterio de razonabilidad y por ende trasgredieron la garantía de la sana crítica que le asiste a los operadores judiciales.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante (índice 18 SAMAI): puntualizó que la discusión jurídica sobre la legalidad del acto administrativo no pretende desconocer las facultades del presidente de la República en materia de retiros y ascensos de oficiales de las Fuerzas Militares o controvertir la estructura piramidal de las instituciones castrenses, ni mucho menos, buscar una especie de fuero de estabilidad derivado su buen desempeño como militar, sino que lo cuestionable es la manera en cómo fueron utilizadas dichas competencias discrecionales en materia de retiro de oficiales en grado de general por parte del Gobierno Nacional, las cuales bajo ninguna circunstancia pueden ser 10 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consideradas como una patente de corso para desarrollar actuaciones arbitrarias que vulneren los derechos fundamentales de las personas o para desconocer las reglas previstas en la ley para ejercerlas.

Al respecto, adujo que la administración manifestó formalmente que desvinculaba al demandante de Ejército Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios, empero, procedió a motivar de manera expresa su acto, basándose en el supuesto incumplimiento de sus deberes funcionales por parte de aquel, circunstancia que demuestra claramente que la facultad utilizada para retirar del servicio al oficial no fue la consagrada en el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, y por el contrario, se trató de una utilización de la causal de retiro por voluntad del gobierno regulada en el artículo 104 ibidem.

Aunado a lo anterior, advirtió que se encuentra plenamente probado en el expediente la vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo, habida cuenta de que la administración no aplicó el procedimiento que corresponde para dar lugar a la causal consagrada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 y con ello vulneró, a su vez, el derecho de defensa y contradicción, dejando en evidencia la existencia de otro vicio del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014.

De igual forma, se evidencia en el plenario que durante desempeño del señor Fabricio Cabrera Ortiz como jefe de la Jefatura de Aviación del Ejército Nacional nunca incumplió con sus funciones ni generó con sus actuaciones perjuicio alguno para la institución como lo sostuvo la entidad demandada en el acto administrativo aquí demandado, tampoco es cierto que obtuvo resultados insatisfactorios en su desempeño, tal y como se infiere de la revista de inspección informal realizada por parte de la Inspección de la parte pasiva que fue calificada con el grado de normal, lo cual evidentemente contradice lo afirmado por el ministro de Defensa Nacional, en el sentido de que existían irregularidades al interior de la jefatura que aquel dirigía. La entidad demandada (índice 19 SAMAI): reprodujo los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (índice 20 SAMAI): reiteró los argumentos esbozados en su intervención e instó a que dada la omisión del tribunal de primera instancia en relación con el pronunciamiento expreso de los argumentos expuestos por la entidad demandada, como fue la tacha interpuesta en contra del único testimonio incorporado al proceso, al cual se dio plena validez, evidencia que el fallo apelado incumplió con el requisito de motivación que cobijan a las decisiones judiciales, motivo por el cual se debe revocar la sentencia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal según la constancia secretarial visible a folio 415 del plenario.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es 11 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso solo fue interpuesto por la entidad demandada. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en la siguiente pregunta: ¿El acto de retiro del servicio del señor Fabricio Cabrera Ortiz por llamamiento a calificar servicios, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones dentro de las Fuerzas Militares o, por el contrario, la entidad demandada incurrió en desviación de poder o falsa motivación que alega el demandante? Como tesis frente a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente: el demandante no logró probar que el acto administrativo a través del cual fue retirado del servicio no hubiese sido adecuado a los fines que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada, como se sustenta a continuación:  Del retiro del personal de las Fuerzas Militares El marco general del retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios, está consagrado en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, que al tenor literal previeron: «ARTÍCULO 99.

RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. […]». Por su parte, el artículo 100 ibidem señaló las causales de retiro en los siguientes términos: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: 12 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1.

Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3. Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.

Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; […]». (Subrayas fuera de texto). Y el artículo 103, sobre el retiro discrecional preceptuó: «ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006.

El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.» (Negrita fuera del texto) Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, es el llamamiento a calificar servicios y la única exigencia que se requiere para disponer esta medida es que el oficial o suboficial haya cumplido los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Aunado a ello, para el caso de los oficiales, se necesita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.  Retiro por llamamiento a calificar servicios Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro4.

La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica dentro de actuación que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral.

Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades. En efecto, la Corte Constitucional5 sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea 4 Corte Constitucional.

Sentencia SU-091 de 2016. 5 Corte Constitucional, sentencia C-072 de 1995. Referencia: Expedientes acumulados D- 1044, 1045 y 1046. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional).

Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 20166 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 20167, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».

En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado8 ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado9 ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. 6 Sentencia del 25 de febrero de 2016.

Referencia: expedientes T- 4.862.375, T-4.938.030, T-4.943.399 y T-4.954.392. 7 Sentencia del 28 de abril de 2016. Referencia: Expedientes T-5.173.085 y T-5.189.329 y T- 5.189.400 (acumulados). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2013. Radicado: 760012331000200501375 01 (0197-2013). 9 Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014.

Radicación: 11001- 03-15-000-2013-01936-01. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]» En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.

Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.

En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo10. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro11.

Bajo dicho entendido, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales.  De la falsa motivación Conforme a los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, que consagran los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos pueden ser impugnados, entre otras causales, por falsa motivación del acto. 10 En este sentido se pueden consultar la providencia del 19 de enero de 2017.

Radicado: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Radicación: 54001-23-31-000-2001-00054-01(1065-10). 15 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este sentido, el Consejo de Estado12 ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente del mismo, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que lo invalida, llamado falsa motivación. Por ello, ha explicado13 que el vicio de nulidad es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, el impugnador tiene la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.

Según lo precedente, el Consejo de Estado14 ha afirmado que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen, y iv) razones que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que exista concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, según la normativa analizada en precedencia.  La desviación de poder Las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas no gozan de autonomía, al contrario, es heterónomo, toda vez que la ley regula deberes y prohibiciones.

Es decir, un variopinto de restricciones a los destinatarios para que se garantice el cumplimiento de los fines públicos. Por ello, el artículo 6.º de la Constitución Política prevé que los servidores públicos además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, que están positivamente limitados, de allí que los servidores públicos solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc. Bajo dicho entendido, cuando la conducta (activa u omisiva) es explícitamente contraria a una norma regulativa de mandato, se torna en «ilícita» porque el sujeto activo hizo lo prohibido o no hizo lo debido.

Es decir, los ilícitos típicos son las conductas o actos opuestos a una regla de derecho. Se entiende «ilícito» en el sentido más amplio, esto es, como 12 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 14 de abril de 2016. Radicación: 25000232400020080026501. 13 Ibidem 14 Ejusdem. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co antijurídico o ilegal y no necesariamente como delictual.

Sin embargo, también existen ilícitos atípicos. Manuel Atienza explica que «[…] Los ilícitos atípicos, por así decirlo, invierten el sentido de una regla: prima facie existe una regla que permite la conducta en cuestión; sin embargo - y en razón de su oposición a algún principio o principios-, esa conducta se convierte, una vez considerados todos los factores, en ilícita.

Esto es, abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder […]»15. Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder16 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.

Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad. Al respecto, García de Enterría señala lo siguiente: «[…] La cuestión del control judicial del ejercicio de las potestades discrecionales de la Administración es un tema clásico de la teoría del Derecho. Está en los orígenes mismo del Derecho Administrativo y cada época ha ido dejando en él la huella de sus propias reflexiones teóricas, así como de las sucesivas experiencias prácticas y jurisprudenciales […] […] será justamente en la III República cuando se asiente y se desarrolle de forma espectacular el excès de pouvoir, que dará plena madurez al Derecho Administrativo y que impulsará resueltamente al juez contencioso a extender su control sobre las decisiones de la administración. Desde 1872 hasta hoy mismo los poderes del juez, su instrumentario técnico de análisis de la validez de los actos discrecionales, la extensión de sus poderes de control sobre los actos de la Administración, no han hecho sino incrementarse, y hay que decir que la tendencia continúa […]»17.

Bajo dicho entendido, esta figura ha sido aceptada como una de las técnicas de control del ejercicio de facultades administrativas discrecionales, pues se ha entendido que la atribución de ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración no significa en modo alguno que esta se encuentre habilitada para definir, sustituir o desconocer la teleología a la que constitucional y legalmente responde la norma.

Lo anterior condujo a que el juez administrativo perfeccionara sus facultades con el examen constitucional, y que el control del exceso de poder, o la desviación de poder, se fortaleciera con los principios constitucionales. Por último, es importante recalcar que el uso de la norma que confiere poder, el cual está permitido por una regla regulativa, genera un resultado institucional o cambio normativo, bien sea un contrato, un acto administrativo 15 Atienza, Manuel;

Ruíz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Madrid, Trotta, 2000. pág. 27. 16 La desviación de poder es una especie dentro del género exceso de poder. 17 Eduardo García de Enterría; Democracia, jueces y control de la administración. Madrid, Marcial Pons, 4ed., 1998, pp. 31 y 36. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o una ley18.

En esos términos, al tratarse la conducta de un «ilícito atípico» provoca un daño, consistente en el agravio o amenaza de derechos e intereses colectivos. Una característica importante del citado daño, es el de ser indirecto o mediato. Por su parte, esta Subsección19 ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.

Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».

(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]»20.

De esta forma, dado que el acto administrativo de retiro del servicio del aquí demandante por llamamiento a calificar servicios se encuentra motivado (folios 2 a 4), la Subsección procederá a analizar aquellos y verificará si se advierte la falsa motivación o la desviación de poder que se endilga.  No se desvirtuó la presunción de legalidad del acto de retiro De acuerdo con las precisiones normativas y jurisprudenciales de rango constitucional y legal expuestas, relativas al retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios y, a la luz del caso en estudio, se encuentra acreditado lo siguiente: Documentales  De conformidad con la constancia del 15 de agosto de 2017, signada por el oficial de Sección Atención al Usuario DIPER que reposa a folio 234, se indicó que el oficial Fabricio Cabrera Ortiz ingresó al Ejército Nacional el 5 de febrero de 1979 y fue retirado del servicio a través de 18 Atienza y otro.

Ob. Cit. pág. 127. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009. Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). 20 Sentencia del 23 de febrero de 2011; Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 170012331000200301412 02(0734- 10). 18 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 646 de 28 de marzo de 2014, por lo que prestó sus servicios por un lapso de 35 años, 4 meses y 23 días.  Del extracto de la hoja de vida, se advierte que el oficial del Ejército Nacional demandante ingresó i) como alumno oficial Diper el 22 de febrero de 1979 hasta el 31 de mayo de 1982 y; ii) oficial Diper desde el 31 de mayo de 1982 hasta el 28 de marzo de 2014, para un tiempo total de 35 años, 4 meses y 23 días.

Fue retirado el 28 de marzo de 2014 mediante Decreto 646 por llamamiento a calificar servicios, cuando ostentaba el grado de brigadier general. De igual forma, se advierte que obtuvo la siguiente formación académica: i) bachiller académico, 2 seminarios en proceso toma de decisiones y régimen jurídico administración de personal; ii) 1 diplomado en alta gerencia y; iii) 22 cursos, entre los cuales se destacan los de derechos humanos y derecho internacional humanitario, lancero, operaciones conjuntas, altos estudios militares, combate fluvial, instructor de equitación, excel, inglés y operaciones antinarcóticos.

(Folios 227 a 233).  Asimismo, le obran 26 condecoraciones nacionales, de las cuales se destacan: i) Medalla servicios distinguidos en orden público; ii) Medalla Guardia Presidencial; iii) Orden del mérito militar Antonio Nariño; iv) Medalla por tiempo de servicio; v) Orden del mérito militar José María Córdoba; vi) Medalla fe en la causa; vii) Medalla Batalla de Ayacucho; viii) Orden de Boyacá y; ix) Medalla al Orden Militar;  También se observan en su hoja de vida 233 felicitaciones durante el ejercicio de la carrera militar.

No le figuran sanciones ni investigaciones penales y se advierten dos sanciones correctivas en los años 1984 y 1990.  Conforme con la Revista de Inspección a la Jefatura de Aviación del Ejército Nacional, efectuada entre el 13 de enero y el 3 de febrero de 2014, se otorgó una evaluación de 80% -normal-. Se resalta que en el ítem de hallazgos con incidencia disciplinaria, administrativa o penal, se señaló: «NO».

(CD pruebas 11)  Por medio de Decreto 116 de 28 de enero de 2014, proferido por el ministro de Defensa Nacional se trasladó, entre otros, al señor Cabrera Ortiz al Comando de la Primera División, como comandante «a partir de la fecha de expedición del presente acto administrativo» (CD pruebas 9).  Comunicado de la opinión pública de 18 de febrero de 2014, a través del cual el Ministerio de Defensa Nacional, informó entre otras situaciones, lo siguiente: 19 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Tercero. Dado que se conoció que había personas que por sus funciones debían haber tomado medidas administrativas, gerenciales y de control respecto de lo que estaba ocurriendo, y no actuaron con la contundencia necesaria, así como personas que obtuvieron resultado inferior a lo normal en las inspecciones administrativas respectivas en los últimos meses, y dados los cambios saldrán del servicio activo los siguientes oficiales: Mayor General Manuel Guzmán Cardozo Brigadier General Fabricio Cabrera Ortiz. […]».

(Minuto 1.52 a 2:20 del cd visible a folio 176 y folios 178 a 179).  Según el Radiograma del 18 de febrero de 2014, proferido por el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, donde se informa que (CD f.9): «20145550140693/MDN-CGFM-C-CEJEM-JEDEH-DIPER-AL-X SIGUIENDO INSTRUCCIONES SEÑOR GENERAL COMANDANTE EJÉRCITO X SE AUTORIZA BG.

FABRICIO CABRERA ORTIZ CC. 79262129 ORGÁNICO JEAVE DISFRUTE 60 DÍAS VACACIONES X 30 DÍAS LAPSO PENDIENTE AÑO 2006 PARTIR (sic) 19-FEB-2014 HASTA 20-MAR-2014 X 30 DÍAS LAPSO PENDIENTE 2007 PARTIR 21-MAR- 2014 HASTA 19-ABR-2014 INCLUSIVE X PRIMA DE VACACIONES FUE PRESUPUESTADA ACUERDO PROGRAMACIÓN SECCIÓN NÓMINA X ANOTACIÓN DEBE QUEDAR REGISTRADA BASE DE DATOS DIPER […]».

(CD pruebas 9). (Negrillas, mayúsculas y subrayas conforme a la transcripción).  El Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, signado por el ministro de Defensa da cuenta del retiro en forma temporal con pase a reserva «por llamamiento a calificar servicios», al señor Fabricio Cabrera Ortiz (folios 2 a 4). De acuerdo con las siguientes consideraciones: «[…] Que respecto del personal de oficiales de grado General dado su rol especializado dentro de la misma institución castrense, le es exigible un asesoramiento técnico y ejecutivo que no se agota con el rol simplemente militar o la calidad de uniformado dentro de las Fuerzas Militares, el cual demanda un grado de responsabilidad mayor en el ejercicio de los diferentes cargos de la institución, aspecto relevante para estructurar la legitimación de las Fuerzas Militares.

De manera que la legitimidad de la relevancia del rol profesional que cumplen los oficiales de más jerarquía del cuerpo castrense y la preservación de los intereses de seguridad de la sociedad, acompañado siempre de la debida subordinación a la estructura jerárquica del mando. Que en este orden de ideas, la permanencia del personal uniformado de las Fuerzas Militares en los más altos grados, como lo son, los grados de oficiales generales y de insignia, no depende solamente de una hoja de vida en donde no se advierta la existencia de antecedentes penales o disciplinarios en contra, ni de la revisión de conceptos obtenidos con anterioridad al retiro de su desempeño por la sencilla razón que a los oficiales clasificados en esta categoría de generales, se les excluye expresamente de las normas de evaluación y clasificación, artículo 1 del Decreto Ley 1799 de 2000, en virtud al grado de confianza que se (sic) debe existir entre el Comandante Supremo de las Fuerzas Militares quien dirige y dispone de ellas, directamente o por conducto del Ministerio de Defensa Nacional. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que es está (sic), la razón para que la relación entre el personal de Oficiales de las Fuerzas Militares, en la jerarquía de oficiales generales y de insignia, y el Estado, exista una relación especial de sujeción, aún mucho más exigente para el resto de los servidores públicos, dado el mayor grado de confianza que debe primar para con quienes desempeñen funciones desde un rol militar y otro profesional, subordinadas en todo caso a decisiones institucionales que además de estar siempre orientadas al cumplimiento de los fines del Estado, buscan igualmente generar como se indicó una necesaria legitimación social; una hipótesis contraria, deteriora el campo de acción de las decisiones de política militar y defensa nacional.

Que el señor Brigadier General FABRICIO CABRERA ORTIZ, se desempeñó en el cargo de Jefe de Aviación del Ejército Nacional, conforme a la designación efectuada mediante Decreto No. 2188 del 26 de octubre de 2012, dependencia del Comando del Ejército, cuyo objeto principal es generar la implementación de las políticas y lineamientos estratégicos para la gestión de planeamiento logístico de aviación y la adquisición de bienes y servicios, con el fin de fortalecer la capacidad operacional de las unidades de aviación, de acuerdo con los lineamientos del Comando Superior.

Que de acuerdo a las políticas del Comando de la Fuerza, se realizaron varias actividades con el fin de verificar el funcionamiento y desarrollo de las mismas en la Jefatura de Aviación, donde se encontraron debilidades en la etapa de planeación, manejo de documentación contractual, control y seguimiento y control de la ejecución de los contratos revisados, en donde se evidencian hallazgos con incidencia disciplinaria, administrativa y penal.

Ausencia total dentro de los procesos de cronogramas de trabajo impidiendo realizar el control adecuado de la ejecución, las actas de recepción no son elaboradas como corresponde, se encontraron sin fechas y firmas incompletas, los porcentajes del promedio recibido a satisfacción contra el incumplimiento de las normas contractuales fue de sólo un 53%, quebrantando los lineamientos establecidos por el Comando Superior, frente a los cuales, los resultados obtenidos no fueron óptimos y no alcanzó los estándares de eficacia y efectividad que le eran propios, lo que afectó de manera grave la imagen institucional.

Que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000, artículo 103, según la cual los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en servicio activo que a la entrada en vigencia del citado decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro.

Que el Señor Brigadier General del Ejército Nacional FABRICIO CABRERA ORTIZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.262.129, acredita un tiempo de servicio en la institución castrense superior a 34 años. Que la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, corresponde a una facultad que se ejerce en pro del servicio por conveniencia del mismo y de la administración pública.

Que conforme a lo aquí indicado, el ordenamiento jurídico prevé unos procedimientos y causales para disponer el retiro de personal de Oficiales en servicio activo de las Fuerzas Militares, dispositivos legítimos y así definidos por la jurisprudencia constitucional, dado que se trata de un mecanismo democrático que permite la participación de otras personas en los grados superiores, a través del ascenso y promoción, para el logro de la renovación permanente de los cuadros directivos de las Fuerzas Militares pues el retiro por medio del llamamiento a calificar servicios, no se le asignan los efectos propios del retiro genérico laboral sancionatorio, como la destitución, teniendo en cuenta que incluso puede volver a ser llamado a servicio activo.

Por el contrario, se trata de un procedimiento que le permite al Gobierno Nacional, reestructurar el poder jerárquico de mando y conducción de la Fuerza Pública, disponer de atribuciones jurídicas suficientes para sustituir a los mandos, con celeridad, cuando así las necesidades y conveniencias lo recomienden. Que esta facultad que se le otorga al Gobierno Nacional, se fundamenta en que la designación de aquellas personas que ostentan altas dignidades tanto en la esfera puramente administrativa, como en la relativa a la defensa de la soberanía nacional, deben estar desprovistas de imposiciones que aten a la primera autoridad civil y militar del Estado en la que la toma de decisiones para el cumplimiento cabal de sus deberes y responsabilidades, además del grado de confianza que debe existir entre el Presidente de la República y sus colaboradores inmediatos.

Que sobre esta base, cobra relevancia los antecedentes jurisprudenciales, los cuales han definido, la causal de llamamiento a calificar servicios, como una causal normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la Institución Castrense. Que para el ejercicio de la facultad de llamamiento a calificar servicios, según el Estatuto Especial de Carrera, se requiere que el servidor público cumpla con los requisitos para tener derecho a una asignación de retiro, circunstancia que se encuentra acreditada en el caso del señor Brigadier General FABRICIO CABRERA ORTIZ.

Que en criterio del Gobierno Nacional, apoyado por el mando Institucional, se considera necesario ejercer la facultad de llamamiento a calificar servicios, respecto al citado señor Oficial, quien pertenece a la jerarquía de Oficiales Generales, de quien si bien, como ya se precisó, el estatuto especial de evaluación y clasificación no permite su aplicación, el retiro por 22 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esa facultad, esta (sic) soportado en la necesidad de legitimar las decisiones institucionales del mando, sobre la base de los resultados gerenciales alcanzados en el desempeño del cargo, a partir de que adquirió la jerarquía de oficial general, en donde se observan falencias en el asesoramiento especializado desde una perspectiva técnica y ejecutiva, que afectan la legitimidad social de la Institución. […]».

(Mayúsculas conforme con la transcripción).  El anterior acto administrativo fue notificado personalmente el 10 de abril de 2014 (folio 5).  A su turno, por medio de Oficio 0005169/MDN-CGFM-CE-DAVAAA- CDO de 13 de mayo de 2014, signado por el comandante de la División de Aviación Asalto Aéreo de la entidad demandada, se dio respuesta al derecho de petición de fecha 06 de mayo de 2014 invocado por el libelista, escrito en que solicitó información de su desempeño como jefe de la Jefatura de Aviación del Ejército, entre el mes de noviembre de 2012 y el mes de diciembre de 2013, en el cual se adujo: «Toda petición escrita debe dirigirse a la autoridad competente […] en mi calidad de Comandante de la División de Aviación Asalto Aéreo del Ejército no ostento la facultad de responder las conductas contenidas en los Numerales 4, 5, y 6 parcialmente, las cuales son competencia de la JEFATURA, y en el numeral 8 del Comando del Ejército Nacional, por lo que en cumplimiento de dicho marco normativo las mismas fueron remitidas a tales entidades, […].

Por tanto, frente a los argumentos propios de la DIVISIÓN, referidos a la pregunta No. 1 vale la pena mencionar que la Brigada No. 32 de Aviación, junto con sus Batallones eran los encargados del planteamiento de la compra de repuestos y mantenimiento para las diferentes aeronaves, cuya necesidad era consolidada en los Estudios Previos y demás documentos de los procesos de Contratación por parte de los comités Técnicos Estructuradores en cabeza del Gerente de Proyecto, quienes a su vez eran nombrados por el Ordenador del Gasto de la JEFATURA, competente contractual encargado de autorizar su respectiva adquisición previa recomendación del Comité de Adquisiciones, […] Igualmente en cuanto a la pregunta No. 3, es del caso señalar que el indicador de aislamiento refleja conjuntamente la gestión de los procesos de mantenimiento, abastecimiento y adquisiciones […] En consecuencia en el periodo de noviembre de 2012 a diciembre de 2013, dicho indicador promedió un 67%, con una desviación estándar del 3% lo cual indica muy poca dispersión de datos.

De mismo modo, se presentó un incremento en el aislamiento de un 6.8% con una tendencia positiva, situación que da lugar a afirmar que las políticas y gestión de la JEFATURA en el tiempo señalado tuvieron un mejoramiento progresivo y constante. […]». (CD pruebas 10). (Mayúsculas del texto original).  A través de Oficio 20144500472753:MDN-CGFM-CE-JEAVE-AYU- 99999 de 21 de mayo de 2014, suscrito por el jefe de la Jefatura de Aviación del Ejército, donde se da respuesta al derecho de petición y se indica que: 23 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «El número de contratos gestionados es el siguiente: Noviembre y Diciembre 2012: 103 contratos;

Vigencia 2013: 314 contratos. De igual manera se informa que a fecha de 12 de diciembre de 2013 se realizó a la Jefatura Financiera y Presupuestal la solicitud de reintegro de apropiación por valor de trescientos noventa y tres millones doscientos cincuenta y tres mil doscientos cincuenta y tres pesos con sesenta y cuatro centavos ($393.253.253.64), valor correspondiente a sobrantes de los procesos de contratación de la vigencia que para esa fecha no eran susceptibles ni viables de ser ejecutados. […]».

De igual forma, se otorgó información respecto de las responsabilidades de los gerentes del proyecto y los supervisores bajo la normativa que los rige. (CD pruebas 10). Testimoniales Por solicitud de la parte demandante se decretó en audiencia inicial (folio 350) y se recepcionó la declaración del señor Manuel Gerardo Guzmán Cardoso, en los siguientes términos: «Preguntado: ¿Qué relación tiene usted con el señor Fabricio Cabrera Ortiz, demandante en este proceso y diga si tiene algún grado de amistad, familiaridad o consanguinidad con el testigo? Contestó: No tengo ningún grado de consanguinidad con él, simplemente lo conocí a lo largo de la carrera militar, porque es un oficial que en dos oportunidades trabajamos los dos (sic), cuando él era capitán del Ejército y yo era mayor, y posteriormente cuando me desempeñé como segundo comandante del Ejército, él era el jefe de la Jefatura de Aviación del Ejército, […].

Preguntado: ¿Cómo conoció al señor Fabricio Cabrera? Contestó: Lo conocí como le dije anteriormente, cuando él era capitán de la Escuela Militar de Cadetes, él se desempeñaba como comandante de una compañía de cadetes y yo era el jefe de personal de la Escuela militar en esa época, estamos hablando si no estoy mal, año 1994, desde allá lo conozco al señor Oficial Fabricio Cabrera y siempre hicimos una buena amistad, es un Oficial sobresaliente y posteriormente como le digo, trabajé con él en el año 2013, cuando él se desempeñaba como jefe de la Jefatura de Aviación del Ejército.

Preguntado: ¿Dígale al despacho si sabe las razones del retiro del servicio del señor Fabricio Cabrera Ortiz? Contestó: Sé que a él lo retiraron en una rueda de prensa del día 16 de febrero de 2014, pero yo quisiera hacer como un recuento de hace atrás, un poquito, dejar como claro las circunstancias de retiro de señor Fabricio Cabrera, en agosto del año 2013, se presentó el cambio de la cúpula militar, en este mes, fue nombrado como comandante del Ejército, el señor General Juan Pablo Rodríguez Barragán, actual comandante general de las Fuerzas Militares, para esa fecha yo me desempeñaba como segundo comandante del Ejército, él llegó y aproximadamente un mes después ordenó hacer una serie de revistas a varias jefaturas del ejército que fueron la Jefatura de Aviación, cuyo comandante era el señor general para la época Fabricio Cabrera Ortiz, la Jefatura de Derechos Humanos que era el general Diego Yesid Sánchez y la Jefatura de Acción Integral cuyo comandante en ese momento era el general Jaime Reyes Retón, yo pienso que en ese momento el recién nombrado comandante del Ejército no quería trabajar con estos generales y se me hace a mí, que desde un comienzo el señor general Rodríguez, debió haber sido muy sincero con ellos y haberles dicho no quiero trabajar con ustedes, o cambiarlos de cargo o retirarlos porque tienen la facultad de hacerlo.

Sin embargo, ordenó unas revistas a la inspección del Ejército, solo con la intención de que esa revista sacara el inferior a lo normal, sin embargo, cuando hicieron la revista y la inspección a la Oficina de Aviación, el general Fabricio Cabrera fue 24 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co felicitado por la Inspección del Ejército, por la revista, o sea, él fue el único que sacó, digamos normal en esa revista y fue nombrado como comandante de la Primera División del Ejército, cuyo cargo nunca recibió, digamos ese es como el antecedente.

Posteriormente, el señor general Rodríguez, me llamó a mi como segundo comandante del Ejército a su oficina y me dijo que al general Fabricio Cabrera había que darlo de baja, yo dije, pero ¿por qué? si Fabricio es un oficial excelente y acaban de pasar revista a la Jefatura de Aviación, lo felicitaron en esa revista, y dijo no, ahí hay una serie de anomalías que se han venido presentando con un contratista y le dije, cuál contratista es, y me dijo, uno de apellido Jaramillo, ese señor es un contratista de mucho tiempo del Ministerio de Defensa y viene siendo contratista desde que el actual Presidente de la República, se desempeñaba como Ministro de Defensa Nacional, son amigos, y el señor General Fabricio, sancionó a este contratista, por no cumplir con el término de la contratación, o sea él se fue por la línea recta, pese a que en varias oportunidades se manifestó que se había pasado del tiempo para cumplir con el contrato y entonces no le quedó más opción que sancionarlo y le colocó una multa, pienso yo que eso no le gustó al mando que hayan tocado a este contratista y a partir de ahí se convirtió Fabricio Cabrera como una piedra en el zapato en la Jefatura de Aviación. Preguntado: ¿Tiene algún documento que demuestre que esa situación ocurrió, que lo sancionó? Contestó: Sí señor, eso debe estar en el expediente, o sino yo lo hago llegar, porque el señor General Fabricio Cabrera, después del General Rodríguez, le dijo hágame un informe de toda la contratación que se ha hecho con el señor Jaramillo y ahí salieron las multas que le colocaron y le dije al General Rodríguez, no vaya a ser injusto con Fabricio Cabrera, por favor escúchelo y después de un mes de estarle rogando que escuchara a Fabricio, pese a que le hizo un informe muy completo, lo escuchó a finales de diciembre del año 2013, fuimos al Cantón Norte, allí lo escuchó, le explicó y para mi modo de ver, el General Rodríguez, quedó satisfecho con la explicación que le dio de la contratación al comandante del Ejército, sin embargo, el comandante del Ejército tenía otra intención con él, que pasó posteriormente, estamos hablando del mes de diciembre de 2013; en el mes de febrero, el 8 de febrero, la Revista Semana publicó un artículo de Andrómeda, de aquel caso de las chuzadas, que a mi modo de ver, el comandante del Ejército, el General Rodríguez, no se supo defender, entonces quedamos, el Ejército (sic), muy mal ante la opinión pública al interior de las Fuerzas Militares, y ese escándalo de Andrómeda, perjudicaba de una u otra forma, incluso al mismo Ministro de Defensa de la época, al doctor Luis Carlos Pinzón, eso no gustó. Desafortunadamente 8 días después, salió en la Revisa Semana un nuevo artículo que hablaba de unas interceptaciones hechas a un Coronel que estaba detenido en la Policía Militar número 13, a Robinson González del Río, en esas interceptaciones nombraron a varios generales del Ejército, donde decían que el coronel Robinson González, que estaba detenido, hablaba con un tercero, para decir que él conocía de varios generales, para ayudar a hacer contratos, nombraban en esas interceptaciones al actual comandante de las Fuerzas Militares, al general Rodríguez, al actual comandante del Ejército, el general Mejía, un mayor general, jefe de la Jefatura de Ingenieros, Suarez Ferreira, al general Fabricio Cabrera y al general Salazar, actual jefe de Estado Mayor Conjunto de la Fuerzas Militares.

Para mí, ese escándalo fue aprovechado por el mando para sacar a estos oficiales, ese día, cuando salió ese escándalo, el señor ministro de la Defensa dio la orden de reunirnos el día domingo, el mismo domingo en que salió la revista, en la oficina de la viceministra Diana Quintero, allí nos reunimos, todos estos oficiales que los nombraban, a excepción del general Rodríguez, que era el comandante del Ejército que no asistió, ahí de 8 de la mañana a 5 de la tarde, se pudo desvirtuar punto por punto, de lo que sacaba de la revisa Semana, ¿cuál fue la conclusión de esta reunión? Primero, 25 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la inspección del Ejército debía iniciar una investigación, porque había salido un escándalo, pero estaban desvirtuados todos los puntos, ahí quedó y se le manifestó a la viceministra Diana Quintero, al viceministro general Pérez, secretario general del Ministerio de Defensa, que era el doctor Neira y todos los generales que estaban ahí, pero posteriormente del día domingo, el día martes, cuando nos damos cuenta que sale una rueda de prensa retirando a unos señores generales del Ejército, donde se encuentra el señor general Fabricio Cabrera, cuando ya estaba nombrado como comandante de División y todo, o sea se retira sin ningún tipo de investigación, sin absolutamente nada, por un escándalo que supuestamente que hasta hoy no fue cierto, digamos ese es como el resumen.

Preguntado (parte demandante): ¿En su calidad de comandante del Ejército Nacional y jefe directo del brigadier Fabricio Cabrera Ortiz, podría describir al despacho, cómo calificaría usted el desempeño del general y explicar las razones de su respuesta? Contestó: El general Fabricio Ortiz durante su desempeño como jefe de la Jefatura de Aviación del Ejército, yo podría decir que fue excelente, realmente es un oficial muy acucioso, responsable, que no tuvo ningún tipo de observación, por el contrario, se me hace que fue una persona que fue en línea recta y tan así que hubo una revista de revisión del Ejército, donde sacó una calificación normal y fue felicitado y sus subalternos y todo hablan muy bien de él en su momento.

Preguntado: ¿Conoce usted general alguna situación de la que se pueda derivar un tratamiento no adecuado o vulneratorio de la defensa del debido proceso del general antes o después de las circunstancias que rodearon el retiro? Contestó: yo lo explique hace poco, pero sí, me reitero. Preguntado (entidad demandada) ¿Salió usted al igual que el señor Fabricio Cabrera Ortiz, mediante el comunicado de prensa del 18 de febrero de 2014? Contestó: sí señora, salí de ahí en ese mismo comunicado.

Preguntado: ¿Actualmente presentó usted una demanda en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, con respecto a ese llamamiento o ese retiro discrecional? Contestó: Sí señora, porque fui llamado a calificar servicios 4 meses después, con un argumento totalmente diferente al de la rueda de prensa. Preguntado: ¿Teniendo de presente que usted conoce la rueda de prensa, podría identificarnos o dar a conocer al despacho, cuál es la motivación que tiene la rueda de prensa, para la salida suya y de los demás brigadieres generales, entre ellos el aquí demandante Fabricio Cabrera Ortiz? Contestó: La mía ninguna, porque digamos a mí digamos la revista Semana no me nombra en ninguna parte ni anterior ni posteriormente, ponerme a explicar seria meterme en otro tema y con respecto al general Fabricio Cabrera, digamos que fue el único oficial que salió de todos los nombrados de la Revista Semana y salió nombrado en esa revista Semana, el general Rodríguez Barragán, actual comandante general de las Fuerzas Militares, general Mejía, actual comandante del Ejército, el general Salazar, actual jefe de Estado Conjunto, el general Suarez Ferreira, que fue mejorado de cargo y el general Fabricio Cabrera, así que realmente el único que salió de ahí de todos los nombrados fue Fabricio Cabrera de forma injusta.

Preguntado: Replanteo la pregunta yo no hablo de la revisa Semana, estoy hablando del comunicado de prensa que usted ha mencionado en varias oportunidades del 18 de febrero de 2014, en el cual aparece usted en la lista junto a otros 3 brigadieres generales y que usted hace rato argumentó conocer y en el cual usted manifiesta que se toma la decisión por una situación de medidas administrativas, ¿conoce usted el fondo de ese asunto y que usted también aparece en esa lista junto con el demandante? Contestó: Sí, ahí no hubo ninguna investigación, o sea no hubo ninguna investigación para sacar a esos generales de ahí, no hubo ninguna justificación fuera de lo que dijo el ministro en la rueda de prensa, ni hubo investigación ni hubo absolutamente nada con respecto a ellos. […].

Preguntado: ¿Me podría decir quien califica el desempeño 26 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los generales en las Fuerzas Militares? Contestó: El mando, o sea, el jefe de Estado Mayor Conjunto, el segundo comandante del Ejército y el comandante del Ejército y quiero decirles que en ese momento estaba recién salido, el señor general Mantilla que era el comandante del Ejército y con quien trabajó el general Fabricio Cabrera, o sea el general Rodríguez llevaba solamente un mes en el cargo para evaluar el desempeño del general en el estado mayor.

Preguntado: ¿Usted como segundo comandante hizo parte de ese mando que calificó el desempeño del brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz? Contestó: Sí y vuelvo y lo repito para mí fue un desempeño excelente en todo momento Preguntado: ¿Dónde se plasma esa calificación? Contestó: Para los generales no se plasma, no se les lleva folio de vida, por consiguiente no queda plasmado en ningún documento.

Preguntado: ¿Pero usted al estar presente en la salida del brigadier general Fabricio Cabrera Ortiz, qué documento quedó consignado en la salida de ellos? Contestó: Uno evalúa a un general con las revistas y acá hubo una revista de inspección por parte de un general y en el que el general Fabricio Cabrera fue felicitado, entonces eso debe estar allá, ese resultado de esa revista de inspección.».

(Minuto 4:21 al minuto 25:00 del cd visible a folio 188 del plenario). De la relación probatoria que precede, la Sala encuentra que, como se vio, la motivación exigible para el llamamiento a calificar servicios está dada por el cumplimiento de los requisitos de tener un tiempo mínimo de servicios para ser acreedor de la asignación de retiro, que se encuentran plenamente satisfechos en el expediente, pues según se desprende de su hoja de vida, el demandante estuvo vinculado a las Fuerzas Militares durante 35 años, 4 meses y 23 días.

Lo cual denota la acreditación del tiempo de servicios conforme al artículo 14 del Decreto 4433 de 200421, en el cual se exigen 18 años, por esta causal. Sobre el punto, se hace necesario resaltar que acorde con lo regulado en el inciso 2.°, del artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, el retiro de los oficiales en el grado de general no requiere el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

Al respecto, la Sala al revisar las consideraciones del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Fabricio Cabrera Ortiz por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que se trataba de una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000; ii) que el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; iii) en que la estructura piramidal del Ejército Nacional obligaba al cambio generacional y; iv) la detección de «falencias en el asesoramiento especializado desde una perspectiva técnica y ejecutiva» cuando se desempeñó como general.

Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó más de 35 años de servicio, tiempo superior a los 18 años que prevé el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares 21 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 27 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en servicio activo.

De otro lado, al efectuar una valoración conjunta de las motivaciones realizadas en el acto de retiro, se encuentra que en aquel el Ministerio de Defensa esgrimió: «[…] Que de acuerdo a las políticas del Comando de la Fuerza, se realizaron varias actividades con el fin de verificar el funcionamiento y desarrollo de las mismas en la Jefatura de Aviación, donde se encontraron debilidades en la etapa de planeación, manejo de documentación contractual, control y seguimiento y control de la ejecución de los contratos revisados, en donde se evidencian hallazgos con incidencia disciplinaria, administrativa y penal.

Que el personal de oficiales de las Fuerzas Militares en especial el personal de Oficiales Generales, cumplen además de un rol militar, un rol profesional, que como antes se mencionó, se traduce en asesoramiento especializado desde una perspectiva técnica y ejecutiva, sin dejar de lado el elemento de subordinación, que en últimas apunta al ejercicio de funciones de alcance general con un alto grado de incidencia en materia operacional y administrativa, siendo claro que cualquier afectación en su normal desempeño, genera consecuencias en sus actuaciones administrativas que en últimas afectan en la legitimidad social de la Institución. […] Que en criterio del Gobierno Nacional, apoyado por el mando Institucional, se considera necesario ejercer la facultad de llamamiento a calificar servicios, respecto al citado señor Oficial, quien pertenece a la jerarquía de Oficiales Generales, de quien si bien, como ya se precisó, el estatuto especial de evaluación y clasificación no permite su aplicación, el retiro por esa facultad, esta (sic) soportado en la necesidad de legitimar las decisiones institucionales del mando, sobre la base de los resultados gerenciales alcanzados en el desempeño del cargo, a partir de que adquirió la jerarquía de oficial general, en donde se observan falencias en el asesoramiento especializado desde una perspectiva técnica y ejecutiva, que afectan la legitimidad social de la Institución. […]».

(Negrita intencional). Ahora, al realizar la verificación de las pruebas allegadas al plenario, esto es, i) los folios de la hoja de vida del demandante (folios 227 a 233); ii) Revista de Inspección llevada a cabo en la Jefatura de Aviación del Ejército Nacional, que era dirigida por el demandante al momento del retiro que se calificó con 80 puntos -normal- (CD pruebas 11), y; iii) Oficio 0005169/MDN-CGFM-CE- DAVAAA-CDO de 13 de mayo de 2014, en el cual se informa que entre noviembre de 2012 a diciembre de 2013, la gestión de la Jefatura de Aviación dirigida en dicho lapso por el libelista en el cual se afirmó « situación que da lugar a afirmar que las políticas y gestión de la JEFATURA en el tiempo señalado tuvieron un mejoramiento progresivo y constante», permiten advertir que dicha circunstancia no tiene la facultad enervar la legalidad del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica en las Fuerzas Militares, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional22 es «[…] haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro23 […]».

En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se buscó una finalidad diferente, esto es, demostrar la desviación de poder, dado que en el sub lite no se analiza la facultad discrecional del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional.

Al respecto, el Alto Tribunal Constitucional en la mentada sentencia SU-091 de 2016, efectuó la señalada distinción de la siguiente forma: «[…] En síntesis, el retiro por llamamiento a calificar servicios es una herramienta con la que cuentan las instituciones de la Fuerza Pública para garantizar la renovación o el relevo del personal uniformado dentro de las escalas jerarquizadas propias de la institución y permitir con ello el ascenso y la promoción de otros funcionarios, régimen especial dispuesto por mandato constitucional y desarrollado en los Decretos Ley 1790 y 1791 de 2000 y las Leyes 857 de 2003 y 1104 de 2006.

El presupuesto que da razón a la aplicación de esta causal tal y como se mencionó es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro[45]. A diferencia de lo anterior, el retiro Discrecional en las Fuerzas Militares y el retiro por Voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional han sido instituidas con la finalidad de velar por el mejoramiento del servicio frente a casos de corrupción o graves situaciones que afecten el desempeño de la función institucional, en aras de garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado, sin que se requiera que el uniformado haya tenido un tiempo mínimo de servicio con el cual adquiera el derecho a una asignación de retiro. […]».

(Subrayado y negrita de texto original). Así, el llamamiento a calificar servicios constituye una garantía para el miembro de la Fuerza Pública que es desvinculado, para disfrutar de su asignación de retiro así como a continuar con sus derechos a la seguridad social, bienestar y recreación24. En todo caso, al analizar el acto administrativo enjuiciado, se observa que si bien se esgrimieron razones 22 SU-091 de 2016. 23 Así el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 prevé: «[…] Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad.

Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]».

(Resaltado intencional). 24 Ibidem. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto de falencias en el desempeño del cargo, las cuales no fueron demostradas dentro del plenario, se advierte que el acto de retiro atendió la normativa aplicable, esto es, garantizar el relevo del personal uniformado y el derecho a la asignación de retiro del libelista25.

En esta línea, se hace necesario destacar que el presunto incumplimiento de sus deberes funcionales, como se analizó en precedencia, no fue la única razón plasmada en el acto de retiro para desvincular al demandante, pues de igual forma, se procedió a corroborar que cumpliera con el lapso requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, y en todo caso, no se observan en el plenario las demás revistas de inspección llevadas a cabo en la jefatura durante el tiempo en que fue dirigido por el demandante o cuando se desempeñó como brigadier general u otras pruebas que permitan demostrar de manera fehaciente que toda su labor fue satisfactoria.

Conforme a lo anterior y contrario a lo afirmado por el a quo, no se vislumbra en el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, que la entidad nominadora haya utilizado la causal de retiro por voluntad del gobierno regulada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, y no la de llamamiento a calificar servicios, para desvincular al demandante, toda vez que se analizaron los requisitos exigidos para la procedencia de ésta última facultad, pues de haberse acudido a la primera, no se habría analizado el tiempo mínimo de servicio prestado, situación que claramente las diferencia, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional.

De otra parte, no es factible aceptar la tesis aludida por el a quo de que existió una clara contradicción en las decisiones tomadas por la parte pasiva, toda vez que, de un lado exaltaba su desempeño en el cargo y de otro, señaló que no cumplió con sus deberes funcionales, dado que si bien se demostró que entre los años 2012 a 2013 recibió condecoraciones y felicitaciones en el grado de general (folios 228 vuelto a 229), ello no es óbice para que el nominador pueda acudir a la figura de llamamiento a calificar servicios, que propende, se insiste, por el relevo en la línea jerárquica en las Fuerzas Militares.

Es de resaltar, que el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura. Con el fin de demostrar este vicio de nulidad, se decretó y practicó el testimonio del señor Manuel Gerardo Guzmán Cardozo a solicitud del demandante quien fue jefe del oficial y manifestó tener una buena amistad con el libelista.

En este punto se advierte que, tanto la entidad demandada en su escrito de apelación como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en intervención, manifestaron que el a quo omitió analizar la tacha del testigo referido. 25 En igual sentido se pronunció esta Subsección al analizar un caso de contornos similares al aquí expuesto: sentencia del 15 de julio de 2021, radicado: 25000234200020170487101 (5174-2019). 30 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, se observa que el artículo 211 del Código General del Proceso, en relación con esta figura jurídica dispone: «Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. […]». (Negrillas fuera del texto original). De esta forma, la tacha es un cuestionamiento que se realiza respecto del declarante, bien por sus calidades personales, por sus relaciones afectivas o convencionales con las partes, de modo que su declaración pueda estar influenciada por elementos ajenos a su simple percepción, lo que lo torna en «sospechoso».

Son entonces los fundamentos de la tacha: i) la inhabilidad del testigo, ii) las relaciones afectivas o comerciales, iii) la preparación previa al interrogatorio, iv) la conducta del testigo durante el interrogatorio, v) el seguimiento de libretos, vi) la inconsonancia entre las calidades del testigo y su lenguaje y; vii) la incongruencia entre los hechos narrados.

En línea con lo expuesto, es dable señalar que la manifestación que se realice en relación con la duda en la imparcialidad del testigo, no genera de entrada la necesidad de enjuiciar la admisibilidad o no de la prueba, sino que obliga a examinar con mayor rigor la declaración para verificar que sea consistente y objetiva. Sobre el punto, se observa que durante el trámite de la audiencia de pruebas en la cual se practicó el testimonio del señor Manuel Gerardo Guzmán Cardozo, la apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional no manifestó de forma clara que tachaba el testigo, sino que procedió a realizarle unos cuestionamientos al deponente con el fin de verificar si también había sido desvinculado de la institución militar por llamamiento a calificar servicios, si fue nombrado en el comunicado de prensa y si cursaba en la jurisdicción medio de control en contra del acto administrativo que lo retiró (cd visible a folio 188), a lo cual la respuesta fue positiva.

En este sentido, no es de recibo la afirmación realizada en el recurso de alzada, en cuanto a que el tribunal de primera instancia haya desatendido tal duda, en todo caso, se insiste que la tacha no excluye de plano la prueba en comento, sino que se hace necesario escudriñar sus afirmaciones de manera estricta y confrontarlas con el material probatorio restante.

Ahora bien, al analizar el dicho del deponente se puede colegir que al margen de que este hubiera expuesto elementos tendientes a ilustrar las diferencias que existían entre el general Juan Pablo Rodríguez Barragán en su calidad de comandante del Ejército, y el demandante, lo cierto es que sus dichos no conllevan al convencimiento de que el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios no tuvo como finalidad el relevo generacional, y que por el contrario, fue producto de situaciones particulares 31 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adversas a sus intereses, por lo que la decisión de su retiro se debió en su criterio a una situación como la que pretende demostrar.

Particularmente, en la declaración del testigo, quien afirmó ser jefe y amigo del libelista, manifestó que estaba convencido de que el nuevo comandante del Ejército Nacional no quería trabajar con el general Fabricio Cabrera Ortiz y que por ello ordenó la inspección con el único objetivo de que no la aprobara, afirmación que es totalmente subjetiva y que no se pudo probar en el curso del proceso.

Igual examen merece su dicho cuando sostuvo que el comandante general Rodríguez Barragán le indicó que había que desvincular al libelista, pues sancionó a un contratista que era amigo del presidente de la República, dado que esta versión no fue apoyada con la prueba documental pertinente, en gracia de discusión, se observa que en el acto administrativo de retiro no se esgrimió ningún argumento al respecto, y en todo caso, el comandante del Ejército no suscribió el Decreto 646 de 2014 que desvinculó al interesado de la institución castrense.

De otro lado, arguyó que el nominador aprovechó la coyuntura generada por el escándalo que exhibió la Revista Semana en el cual se nombró a varios altos oficiales, entre ellos, al libelista, para desvincular a ciertos mandos o relevarlos, al respecto, se tiene que es un criterio netamente subjetivo del testigo, pues no se demostró el nexo causal entre lo informado por el medio periodístico y su salida del servicio activo.

En este aspecto, se resalta que si bien en el comunicado de prensa del 18 de febrero de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional, informó entre otras situaciones, que: «Tercero. Dado que se conoció que había personas que por sus funciones debían haber tomado medidas administrativas, gerenciales y de control respecto de lo que estaba ocurriendo, y no actuaron con la contundencia necesaria, así como personas que obtuvieron resultado inferior a lo normal en las inspecciones administrativas respectivas en los últimos meses, y dados los cambios saldrán del servicio activo los siguientes oficiales: […]», lo cierto es que en dicho documento no se esgrimió de manera concreta que el brigadier general no había actuado de forma contundente frente al escándalo presentado, ni que por dicha circunstancia era dado de baja, en todo caso, en el acto administrativo demandado se advirtió que la decisión se tomaba por el incumplimiento de sus deberes en el ejercicio del cargo, el relevo en el nivel jerárquico y la observancia del tiempo para ser beneficiario de la asignación de retiro.

En suma, las aserciones del deponente no pueden considerarse como un elemento que conlleve propiamente a desvirtuar la presunción de legalidad del acto que retiró del cargo al señor Cabrera Ortiz por llamamiento a calificar servicios, en este sentido no se encuentra demostrada la desviación de poder deprecada por la parte activa dentro del sub lite.

Ello se afirma porque la modalidad de retiro en mención, al ostentar un carácter de discrecional, para su procedencia solo requiere que se acredite el tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro, luego no se encuentra una relación de causalidad entre los supuestos actos de persecución por parte del comandante del Ejército Nacional o por el informe presentado en los medios de comunicación, y la decisión de retirarlo, en tanto que era viable tan solo al verificar que el demandante era merecedor de 32 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la prestación aludida.

En efecto, como quedó analizado en apartes anteriores, cuando se alega la desviación de poder respecto de un acto administrativo por el supuesto torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo.

En este contexto se debe señalar que, más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al relevo jerárquico del mando. Es necesario destacar que el excelente desempeño de las funciones del demandante, situación que lo hizo merecedor de felicitaciones, condecoraciones y reconocimientos, tampoco le brinda un fuero de estabilidad adicional, que le impida ser retirado por la causal en mención, pues como se dijo, el cumplimiento de esta característica se entiende como connatural al ejercicio de la labor militar.

Por último, en relación con el argumento esbozado por el a quo en cuanto a que se le vulneraron sus derechos de defensa y contradicción al haberse plasmado en el acto de retiro que se encontraron inconsistencias que permitían iniciar las acciones legales pertinentes, lo cierto es que no se vulneró su derecho de defensa en la medida en que para la expedición del acto demandado hubo ceñimiento al debido proceso que conllevaba la materialización de la causal del llamamiento y la confrontación de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, al igual que se le notificó al demandante la decisión y es esa la verificación que se debe realizar porque en todo caso, las circunstancias invocadas de los trámites para iniciar investigaciones, no son del resorte del acto de desvinculación bajo la causal en mención, son externos o ajenos al contenido del objeto de la legalidad en esta jurisdicción, pues si bien en aquel se esgrimieron ciertas inconformidades respecto de su desempeño, su retiro del servicio obedeció a la observancia de las exigencias normativas para la procedencia de la desvinculación por la tan mentada facultad, como causa legal de ello, invocada en el acto.

Se destaca que la desvinculación del libelista a través del acto demandado, no fue producto de una sanción, sino que deviene de un acto discrecional que el legislador previó como causal de retiro el cual se demostró que está válidamente justificado en el cumplimiento de unos requisitos legales y los señalamientos respecto de los deberes funcionales del demandante que no deslegitiman la existencia las exigencias que se colmaron legalmente.

La Sala reitera que, para la procedencia de la figura del llamamiento a calificar servicios respecto de los oficiales en grado de general, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro, conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del demandante y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, en el presente caso no se demostraron los vicios de ilegalidad invocadas en contra del acto administrativo demandado mediante el cual se ordenó el retiro del servicio del demandante, contrario a lo considerado por el tribunal de primera instancia. En conclusión: el señor Fabricio Cabrera Ortiz no demostró que el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, a través de la cual fue retirado del servicio, no hubiera sido adecuado a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, habida cuenta de que prosperan los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada y coadyuvado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. De la condena en costas de segunda instancia Esta subsección26 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 26 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP27, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público28. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante en ambas instancias, en la medida que conforme el ordinal 4.º del artículo 365 del CGP, resulta vencida en el proceso y se revocará en forma total la sentencia apelada.

Las costas serán liquidadas por el a quo de conformidad con el artículo 366 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió el señor Fabricio Cabrera Ortiz contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

En su lugar: Segundo: Denegar las pretensiones de la demanda. Tercero: Condenar en costas en ambas instancias a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. Cuarto: Aceptar la renuncia al poder presentada por la abogada Angélica María Vélez González identificada con cédula de ciudadanía 52.852.174 y portadora de la tarjeta profesional 158.365 del Consejo Superior de la 27 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 28 Regula la norma lo siguiente: «[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 35 Radicado: 25000-23-42-000-2015-00275-01 (1979-2019) Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Judicatura como apoderada de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, según documento visible en índice 23 de SAMAI.

Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente