Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante ORBE S.A. CONSTRUCCIONES Demandado INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF Temas Aportes parafiscales ICBF (2008 a 2010).

Base gravable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala1 decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 4 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo del Cesar, que dispuso lo siguiente2: “PRIMERO: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por la Secretaría, una vez ejecutoriada la sentencia se liquidarán.

TERCERO: Esta sentencia queda notificada en estrados (…).”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Previa Acta de Liquidación de Aportes Nro. 175836 del 20 de enero de 2012, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar profirió la Resolución Nro. 0130 del 27 de febrero de 2012, mediante la cual determinó la obligación parafiscal a cargo de Orbe S.A. Construcciones por los períodos 2008 a 2010.

Contra la anterior decisión, la sociedad actora interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en la Resolución Nro. 0646 del 22 de mayo de 2012, que confirmó la liquidación.

ANTECEDENTES DEL PROCESO Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones3: “1.1.- Declarativas: 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo constituido por.

(i) La Resolución número 0130 del 27 de Febrero de 2012 y (ii) la número 0646 del 22 de mayo de 2012, 1 El proceso fue remitido a esta Sección mediante auto del 27 de mayo de 2024 proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado. Samai. Índice 54. 2 Samai. Índice 49. Expediente digital. PDF sentencia. 3 Samai. Índice 49. Expediente digital.

PDF demanda. Páginas 2 a 4. Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ambas proferidas por el Doctor ALBERTO DE JESUS ESMERAL ARIZA, Director ICBF Regional Cesar, por el cual se determinó y ordenó que ORBE S.A. CONSTRUCCIONES debe pagar al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – I.CBF la cantidad de $174.787.293,oo, por concepto de capital relacionado con aportes parafiscales más los intereses moratorios. 1.1.2.-Subsidiariamente: Que se declare la nulidad del acto administrativo constituido por (i) la “Acta de Liquidación de Aportes No.175836 de 2012” de fecha 20 de Enero de 2012, suscrita por GERMÁN ENRIQUE ARMESTO DE LA ROSA, Asesor de Aportes Regional ICBF Cesar, mediante la cual se estableció por el ICBF un valor de $174.787.293,oo por concepto de aportes y la cantidad (hasta esa fecha) de $84.977.654,oo, por concepto de intereses moratorios, (ii) la Liquidación No 175836, de fecha 2012 ENE 19, radicación interna 20-500 (sic), firmada por NOHORA CECILIA VALERA CANTILLO, Coordinadora Financiera del ICBF Cesar, dirigida a CARLOS ENRIQUE OROZCO, representante legal de ORBE S A CONSTRUCCIONES, mediante la cual se le pone en conocimiento la liquidación por la cantidad de $174.787.293,00, por concepto de aportes y la cantidad (hasta esa fecha) de $84 977 654,oo, por concepto de intereses moratorios, (iii) la Resolución número 0130 del 27 de Febrero de 2012, proferida por el Doctor ALBERTO DE JESUS ESMERAL ARIZA, Director ICBF Regional Cesar, por la cual se determinó que ORBE S A CONSTRUCCIONES debe pagar al Instituto la cantidad de $174.787.293,oo, por concepto de aportes parafiscales y la cantidad de $91.000.440,oo, por concepto de intereses moratorios causados hasta la fecha de dicha Resolución “más los que se generan diariamente, conforme a la parte considerativa de la presente resolución” y (iv) la Resolución número 0646 del 22 de Mayo de 2012, proferida por el Doctor ALBERTO DE JESUS ESMERAL ARIZA, Director ICBF Regional Cesar, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la ahora demandante y confirmó a la primera Resolución. 1.2.- Condenas: 1.2.1.-Principal: Que, como consecuencia de cualesquiera de las declaraciones anteriores y a manera de restablecimiento del derecho, se condene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – I.C.B.F. a pagarle, en devolución (repetición) a ORBE S A. CONSTRUCCIONES lo que esta le haya pagado (o le llegare a pagar) al ahora demandado por concepto de capital e intereses en obedecimiento a lo determinado en el acto administrativo demandado Subsidiariamente, como consecuencia de la declaración de nulidad del acto y a manera de restablecimiento del derecho, se declare que ORBE S A. CONSTRUCCIONES nada debe al ICBF por concepto de parafiscales por las anualidades a que se refiere el acto administrativo demandado. 1.2.2.-Que, como consecuencia de la condena principal (solicitada en el numeral “1.2.1.”), se condene, adicionalmente, al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF a pagarle a ORBE S A. CONSTRUCCIONES el ajuste de valor4 (también denominado “indexación”) sobre las cantidades que la ahora demandante le hubiere pagado (o le llegare a pagar) al demandado, liquidada (la indexación) desde la fecha del (o los) pago(s) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin a este proceso. 1.2.3.-Que se condene al Instituto demandado a pagarle a la demandante los intereses moratorios que se causen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso hasta aquella en que el I C.B F haga el pago (en repetición o devolución) a la parte actora del capital que se le señalare en la sentencia. 1.2.4.-Que se condene en costas (incluidas las agencias en derecho) al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – I.CBF. ” A los anteriores efectos, la demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política; 3, 29, 35 y 84 del Código Contencioso Administrativo5; 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 de la Ley 27 de 1974; 17 de la Ley 21 de 1982; 1º de la Ley 89 de 1988, y 3 de la Ley 489 de 1998.

Los cargos de nulidad se resumen de la siguiente manera: 4 Art6 (sic) 178 del CCA Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 5116-05, Julio de 2006, M.P. Dra Ana Margarita Olaya. 5 Norma vigente al momento de la expedición de los actos. Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.

Expedición irregular y desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió los actos Sostuvo que los conceptos “costos” y “otros* mano de obra” no estaban definidos por el legislador para la liquidación de los aportes parafiscales a favor del ICBF, sin embargo, la entidad decidió incluirlos al momento de determinar la obligación, vulnerando así el artículo 3 de la Ley 489 de 1998, así como el debido proceso que prescribe que las actuaciones administrativas deben adelantarse conforme con las normas preexistentes.

Así las cosas, el funcionario “legisló” al tomar pagos que no estaban consagrados como base gravable. 2. Desconocimiento del derecho de audiencia y defensa Explicó que con el recurso de reposición la sociedad le reprochó al ICBF la ausencia de norma legal que le permitiera tomar para el cálculo de los aportes el 20% de los costos reportados en las declaraciones de renta de las vigencias 2008 al 2010.

Frente a esto, la entidad adujo que se fundamentó en el convenio interadministrativo Nro. 049 del 29 de abril de 2005 suscrito con el SENA, y también en un supuesto acuerdo de pago celebrado entre la sociedad y dicha entidad. Sin embargo, esas pruebas solamente fueron mencionadas en la resolución que desató la reposición, por lo cual se le impidió a la actora ejercer su derecho y defensa y controvertir tales documentos. 3.

Desconocimiento de las normas en que debieron fundarse los actos Si bien en los actos acusados se mencionaron los artículos 1º de la Ley 89 de 1988; 17 de la Ley 27 de 1974; 17 de la Ley 21 de 1982 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, el ICBF los inaplicó, pues estos consagran que los aportes deben efectuarse sobre la nómina mensual del salario, término que también fue definido por la ley.

En su lugar, optó por incluir en la base de cotización conceptos que no fueron establecidos por el legislador, como “costos” y “otros *mano de obra”. Precisó que ya había pagado los aportes parafiscales sobre la nómina mensual de salarios por sus trabajadores permanentes o fijos para los años 2008, 2009 y 2010. Oposición de la demanda El ICBF controvirtió las pretensiones de la demanda así6: Luego de referir las normas que regulan los aportes a favor de la entidad, expuso que en las visitas a las instalaciones de la demandante revisó información como los balances, estado de resultados, declaraciones de renta y certificaciones suscritas por el revisor fiscal sobre el pago y legalización de los contratos de mano de obra, y corroboró que la empresa realizaba sus aportes por los empleados de la parte administrativa, pero no por los que contrataba para las construcciones a su cargo.

Resaltó que las certificaciones del revisor fiscal de la actora dieron cuenta de los valores a pagar al ICBF por concepto de los contratos de mano de obra para sus construcciones en cada una de las vigencias fiscales, cifras que fueron tomados por la Administración para la liquidación, y frente a lo cual la demandante en ninguna parte del proceso administrativo o judicial se pronunció. 6 Samai.

Índice 19. Expediente digital. PDF oposición Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Precisó que en el expediente obra la liquidación de aportes y acuerdo de pago suscrito entre la demandante y el SENA, y teniendo en cuenta que la obligación a favor de esa entidad y el ICBF son de la misma naturaleza, debían ser reconocidos en iguales condiciones para ambas.

Expuso que, según el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, salario era todo aquello que recibiera el trabajador que buscara la retribución en forma directa del servicio prestado al empleador, por lo que era claro que los actos demandados no se expidieron de forma irregular ni con desconocimiento al derecho de defensa, toda vez que a la sociedad se le brindaron todas las garantías y oportunidades para controvertir las pruebas en su contra.

Indicó que los aportes al ICBF se deben calcular sobre lo pagado por concepto de nómina mensual de salarios conforme con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 (norma aplicable por remisión expresa de la Ley 89 de 1988), según el cual “se entiende por nómina mensual de salarios, la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales.” Tratándose del sector de la construcción, por lo general, las nóminas de obra son llevadas en las cuentas de costos, así mismo, dada la naturaleza de la labor, el contrato característico es el de obra o labor contratada, es decir, que tiene vigencia mientras se está desarrollando la obra, pero una vez finalizada procede su terminación. También se presenta la modalidad de contrato por jornales, en donde se estipula el contrato por días y su período no puede ser mayor de una semana, caso en el cual, por tener carácter retributivo del servicio prestado, es constitutivo de salario.

Señaló que, por disposición del legislador, los trabajadores de la construcción tienen derecho al pago de prestaciones sociales, así como a la afiliación a seguridad social de lo que se desprende que la contratación de una obra específica dará lugar al pago de aportes parafiscales con destino al ICBF. Adujo que el aporte presunto en este sector fue dispuesto como un mecanismo de cálculo en los casos en que el personal que sea vinculado mediante contrato laboral para la ejecución de determinada obra no sea determinado expresamente, ya sea por la fluctuación de este o porque no se presentaron las planillas de nómina respectivas, lo cual ocurrió en este caso, sin que constituya una doble tributación, por cuanto se tratan de métodos excluyentes entre sí. Por lo anterior, debía declararse la legalidad de los actos demandados que determinaron la obligación a cargo de la demandante, de manera expresa, clara y exigible, prestando con ello mérito ejecutivo para su cobro.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cesar, en audiencia inicial celebrada el 4 de septiembre de 2013, negó las pretensiones del medio de control7. Previo a resolver el fondo del asunto precisó que los cargos primero y tercero de la demanda serían analizados de manera conjunta. 7 Samai. Índice 49. Expediente digital. PDF sentencia Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.

Base gravable Expuso que, según las normas que rigen las relaciones laborales, cuando una persona presta un servicio a otra en forma subordinada, tiene derecho a un salario y se presume una relación laboral o el contrato de trabajo, a menos que se demuestre lo contrario. Destacó que la base para determinar los aportes parafiscales al ICBF corresponde al salario proveniente de una relación de trabajo, por lo que existe la obligación de pago de estos a cargo de la persona que utilice los servicios de un trabajador.

En el caso concreto, en los actos acusados se utilizaron los términos “costos”, “otros” y “contratos de obra”, que corresponden a salario, es decir, lo que se cancelaba a las personas por los servicios prestados, así fueran transitorios. Advirtió que en el expediente no estaba demostrado que los valores sobre los cuales se liquidaron los parafiscales al ICBF por los períodos 2008 a 2010, pertenecieran a conceptos diferentes a salario, por lo que se trataba de los pagos que se hacían a los trabajadores temporales por la prestación personal del servicio de construcción. Al examinar las pruebas allegadas, resaltó que en acta de visita del 19 de enero de 2012 se manifestó que, revisados los documentos de la declaración de renta y sus anexos, “otros (mano de obra)” se tomó como base salarial los rubros “SUELDOS Y MANO DE OBRA” para realizar la liquidación de los aportes parafiscales al ICBF para los años discutidos.

Sumado a esto, la revisora fiscal de la compañía certificó los valores de los aportes parafiscales a cancelar al ICBF por concepto de contratos de mano de obra por dichas vigencias, los cuales son los mismos que se determinaron en el Acta de Liquidación de aportes Nro. 175836 de 2012 y en la Resolución Nro. 0130 del 27 de febrero de 2012.

Anotó que la sociedad pagó los aportes de los trabajadores permanentes o administrativos, pero omitió dicha obligación respecto de los empleados de la construcción, que también tienen derecho a un salario y sobre el cual debe liquidarse la contribución. En este caso no encontró prueba alguna (contrato de trabajo, convención o pacto colectivo), donde constara que los aportes exigidos por el ICBF se generaron por subcontratistas de la constructora, situación que sí ocurrió en la sentencia del Consejo de Estado invocada como precedente por la actora.

Así las cosas, la Administración aplicó las normas que rigen los aportes al ICBF, sin que se evidenciara desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió los actos acusados. Negó el cargo. 2. Desconocimiento del derecho de defensa y audiencia Expuso que el Convenio Nro. 049 del 29 de abril de 2005 suscrito entre el IBCF y el SENA, así como la liquidación de aportes parafiscales Nro. 058 del 27 de mayo de 2011 expedida por esta última entidad, fueron aportados desde el inicio de la investigación administrativa y no durante el trámite del recurso de reposición, así, la sociedad tuvo la oportunidad de controvertirlos y ejercer su derecho de defensa.

Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Además, en el acta de visita del 19 de enero de 2012 suscrita por la contadora de la constructora y el promotor de aportes del IBCF se manifestó que los aportes se determinaban según “declaraciones de renta y balance y liquidación del SENA”, observación que también se anotó en el acta de liquidación, por lo que la actora sí conocía que estos documentos sirvieron para establecer la base gravable.

Así las cosas, si bien el ICBF al resolver el recurso de reposición mencionó el Convenio Nro. 049, los actos del SENA y el acuerdo de pago con esa entidad; esto no implicaba la vulneración de los derechos de la demandante, toda vez que se trataban de pruebas incorporadas con anterioridad al proceso administrativo, las cuales citó como sustento del acto y no como fundamento de la liquidación de los aportes discutidos.

Negó el cargo. Precisó que el acta de liquidación de aportes Nro. 175836 del 20 de enero de 2012 y la liquidación Nro. 175836 del 19 de enero de 2012 (radicación interna 20-50000)8, son actos preparatorios y, en consecuencia, no son demandables. Finalmente, condenó en costas a la demandante a favor del ICBF, de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión de primera instancia por lo siguiente9: El Tribunal incurrió en una indebida valoración probatoria respecto a las certificaciones suscritas por la revisora fiscal de la empresa, al considerar que las actividades o contratos de “mano de obra” constituyen “contratos de trabajo”, sin que en el proceso existiera prueba de que la justicia ordinaria laboral así lo hubiese declarado.

En consecuencia, el a quo les dio a esos documentos un alcance probatorio que no tienen, como igualmente se los dio el ICBF, “presumiblemente, pues este organismo (- explícitamente, como si lo hace el Tribunal-) nunca dijo sustentar el acto en los documentos expedidos por la Revisora Fiscal.” Indicó que solo hasta que existiera declaración por parte del juez laboral, le era dable al Tribunal y al ICBF asumir determinada situación, como un contrato laboral y con base en esto liquidar los respectivos aportes parafiscales.

Reprochó que el juez de primera instancia asumiera que las sumas señaladas en las certificaciones expedidas por la revisora fiscal de la demandante significaran la aceptación de la deuda parafiscal por los años 2008 a 2010, pues lo que realmente se consignó en esos documentos, era que la empresa, actuando como una especie de retenedor (sin serlo) indicó los valores que debían cancelar los “contratistas de mano de obra” al ICBF.

Sin embargo, lo anterior no era un tema esencial para la presente controversia jurídica, toda vez que la empresa: “interpuso recurso de reposición contra la primera decisión, manifestando su inconformidad, de tal manera que si suya hubiese sido la obligación de pagar parafiscales con base en las tres (3) certificaciones, expedidas por la Revisora Fiscal, tal inconformidad habría sido inútil como innecesaria”. 8 Estos actos fueron identificados en la pretensión subsidiaria 1.1.2 9 Samai.

Índice 49. Expediente Digital. PDF recurso apelación Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sostuvo que el Tribunal, equivocadamente, infirió una solidaridad entre la empresa y los contratistas de “mano de obra”, cuestión que también es de competencia exclusiva de la justicia ordinaria laboral.

El a quo, sin ser jurídicamente cierto, dijo que “los términos costos y mano de obra no son otros que salarios” y que estos se tomaron como base salarial para realizar los aportes. Sin embargo, en el acta de visita citada podía verificarse que el funcionario del ICBF no revisó las nóminas, pese a que las normas señalan que ésta es la base de la obligación parafiscal, según el artículo 1º de la Ley 89 de 1988.

En consecuencia, se incurrió en un error de hecho y de derecho al considerar que la “mano de obra” es lo mismo que “nómina mensual de salarios”. Precisó que en este caso la discusión jurídica precisamente consistía en que los “costos” no integraban la base de liquidación de los aportes al ICBF. Adujo que, si bien el ente investigador puede solicitar toda clase de documentos, la base para la determinación de los aportes eran los “salarios”, sin que se pudiera recurrir a conjeturas, suposiciones o sospechas, puesto que ello no eran medios probatorios válidos y tampoco podía invadirse competencias de la jurisdicción laboral para declarar relaciones de trabajo privado y la existencia de solidaridad legal.

Finalmente expuso que los actos administrativos deben ser entendidos como un todo, sin embargo, el Convenio 049 del 29 de abril de 2005 suscrito entre el ICBF y el SENA, solo fue considerado como prueba al momento de resolver el recurso de reposición10. Se pone de presente que, a pesar de que fue condenada en costas, la demandante no apeló este asunto.

Alegatos de conclusión La parte demandante11 señaló que se produjo el decaimiento de los actos administrativos según lo previsto en el artículo 91-3 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que ya había transcurrido más de 5 años y la autoridad competente no efectuó actuación alguna para ejecutarlos, lo cual podía verificarse solicitando al ICBF la certificación correspondiente.

Ratificó los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. El ICBF12 por su parte solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, para lo cual señaló que los actos demandados fueron expedidos conforme con las normas reguladoras de la materia. Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. 10 Se pone de presente que con el recurso de apelación la sociedad solicitó la incorporación al proceso del expediente administrativo adelantado en contra de otra sociedad constructora, lo cual fue negado por el Consejo de Estado, Sección Primera, mediante auto del 11 de diciembre de 2014. 11 Samai.

Índice 49. Expediente Digital. PDF alegatos 12 Samai. Índice 49. Expediente Digital. PDF alegatos Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad de las Resoluciones Nros. 0130 del 27 de febrero y 0646 del 22 de mayo de 2012, mediante las cuales el ICBF determinó los aportes parafiscales a cargo de la sociedad por los períodos del 2008 al 2010.

En los términos del recurso de apelación se analizará: i) la determinación de la base gravable de los aportes al ICBF y ii) la vulneración al debido proceso y derecho de audiencia de la sociedad. También se estudiará el presunto decaimiento de los actos demandados. 1. Determinación de la base gravable El Tribunal negó la nulidad de los actos demandados, para lo cual consideró que los costos relacionados con los contratos por “mano de obra” se trataban de pagos a los trabajadores por la prestación de servicios y, por tanto, eran conceptos salariales que debían integrar la base de liquidación de los aportes con destino al ICBF.

Además, que en el expediente no estaba demostrado que su naturaleza fuera diferente. Sobre este punto, en el recurso de apelación la demandante afirma que el ICBF no podía incluir en la base gravable de los aportes los costos “mano de obra” debido a la inexistencia de una declaración por parte del juez laboral en la que se reconociera que se trataba de contratos de trabajo.

Así mismo, plantea la existencia de un error de derecho al considerar que “mano de obra” es lo mismo que “nómina mensual de salario”, concepto que constituye el hecho generador de la obligación parafiscal discutida. Para resolver lo anterior se pone de presente que, de conformidad con los artículos 2 de la Ley 27 de 1974, 39 de la Ley 7 de 1979 y 1º de la Ley 89 de 1988, todos los empleadores del sector privado, así como las entidades públicas y privadas están obligados a cancelar los aportes parafiscales con destino al ICBF, los cuales equivalen al 3% del valor de la nómina mensual de los salarios pagados a los empleados.

A su vez, el artículo 113 de la Ley 6 de 1992 prescribe que “los procesos de fiscalización y cobro sobre el cumplimiento correcto y oportuno de los aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al Instituto de Seguros Sociales, ISS, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, deberán ser adelantados por cada una de estas entidades.”.

No sobra advertir que, si bien con la entrada en vigencias de las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 201213, el legislador dispuso en cabeza de la UGPP la fiscalización y liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales, lo cierto fue que también advirtió que esas actuaciones podían adelantarse en armonía con las administradoras de esos recursos, lo que implica que el ICBF es una entidad con autonomía para el cobro de las obligaciones que se causen a su favor.

Por otra parte, esta Sección14 ha señalado que cuando se inician las actuaciones administrativas encaminadas a formular liquidaciones oficiales, las autoridades 13 Artículos 156 y 178 respectivamente. 14 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 1 de noviembre de 2012. Exp.17786. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, reiterada en sentencias del 10 de marzo de 2022, exp.24971 y del 25 de agosto de 2022 y del 11 de abril de 2024, exp.27759, con ponencia de la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 tienen competencia para valorar si determinada erogación laboral tiene o no el carácter de salario, sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral.

En ese orden, contrario a lo señalado por la sociedad, el ICBF cuenta con facultades para adelantar las diligencias tendientes a la determinación y pago de los aportes parafiscales a su favor, lo que implica establecer la base gravable incluyendo factores que a su juicio sean salariales, sin que por ello se encuentre limitada por la competencia de los jueces laborales para identificar el carácter de los emolumentos incluidos.

Por la anterior razón no prospera el reparo analizado. Ahora bien, los conceptos discutidos en el proceso de fiscalización son los términos “costos”, “otros” y “mano de obra”, los cuales fueron considerados por el Tribunal como las sumas canceladas por la prestación de un servicio a favor de la empresa así fuera de manera transitoria, puesto que la interesada no demostró lo contrario.

Tanto en la demanda como en el recurso de apelación la sociedad cuestiona que la base gravable de los aportes corresponde únicamente a la nómina. También reprocha que la demandada como el a quo avalaran que las certificaciones expedidas por la revisora fiscal implicaban el reconocimiento de la deuda, dado que, en su parecer, en dichos documentos, la empresa, actuando como una especie de retenedor (sin serlo) indicó los valores que debían cancelar los “contratistas de mano de obra”.

Como se indicó anteriormente, la base gravable de estos aportes es la nómina mensual de los salarios, la cual, según el artículo 1 de la Ley 89 de 1988, debe liquidarse de conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, que dispone: “ARTÍCULO 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.” Así las cosas, los pagos que se consideran salario o retribuyan el servicio en los términos del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo hacen parte de la base gravable, así no se denominen nómina, razón por la cual el ICBF y el Tribunal consideraron que la demandante debía realizar los aportes por los conceptos mencionados al remunerar la labor, condición que, en todo caso, no fue desvirtuada por la sociedad demandante.

Así mismo, la Sala revisó el contenido de las certificaciones aludidas, encontrando que en cada una coincide la afirmación sobre la legalización de los contratos de obra y el monto a pagar al ICBF, sumas que a su vez son idénticas a las determinadas en los actos acusados así: 2008 ($25.264.354); 2009 ($66.779.649) y 2010 ($82.743.290)15.

A continuación, se transcribe la del período 2008: 15 Folios 348 a 350 CP2 Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De lo anterior se establece que en las certificaciones no se consignó que la sociedad actuara bajo la calidad de “retenedora”, y tampoco se advierte la precisión según la cual las sumas liquidadas debían ser canceladas por los contratistas de mano de obra, tal como lo afirma en el recurso de apelación. Por el contrario, allí únicamente se consigna la obligación de la actora de pagar los aportes al ICBF debido a la legalización de los contratos de mano de obra de sus construcciones.

Sumado a esto, la demandante pasa por alto demostrar con otros medios probatorios que los conceptos fiscalizados por el ICBF tuvieran una connotación diferente a la que le fue otorgada por la entidad y el Tribunal o, en su defecto, que se tratara de sumas salariales a cargo de un tercero en que se hubiere delegado la ejecución de las obras, pues se insiste, sus argumentos estuvieron encaminados únicamente a cuestionar la conformación legal de la base gravable de los aportes parafiscales con destino al ICBF y la necesidad de acudir al concepto de nómina.

Bajo esas premisas, se considera entonces la falta de argumentos suficientes que permitan desvirtuar el análisis efectuado por el Tribunal que confirmó la legalidad de los actos acusados. En cuanto al señalamiento según el cual la decisión del Tribunal implicó una responsabilidad solidaria entre la empresa y los contratistas de “mano de obra”, cuestión que a su juicio también era de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, la Sala estima que esto tampoco tiene vocación de prosperidad, por el contrario, el a quo se limitó a señalar que los conceptos tomados como base gravable por el ICBF no eran otra cosa que los pagos que se hacían a los trabajadores por la prestación personal del servicio de construcción, por ende, eran salario, sin detenerse a endilgar como sujeto responsable de la obligación de pago a terceros. 2.

De la vulneración al debido proceso La sociedad alega la vulneración del derecho al debido proceso debido a que el Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Convenio 049 del 29 de abril de 2005 suscrito entre el ICBF y el SENA fue incluido como prueba únicamente al momento de resolver el recurso de reposición. Al respecto, se pone de presente que en la sentencia de primera instancia se indicó que el mencionado convenio, así como la liquidación de aportes a favor del SENA fueron pruebas allegadas desde el inicio del proceso de fiscalización y no exclusivamente en el trámite del recurso.

Efectivamente, se observa que, en el Acta de Liquidación de Aportes del 20 de enero de 2012, la cual fue suscrita por la contadora de la empresa, en el acápite de observaciones se indicó16: “Observaciones: SE LIQUIDO (sic) VIGENCIAS 2008, 2009 Y 2010, SEGÚN DECLARACIÓN DE RENTA Y BALANCES CONTRA PAGOS, Y GASTOS EN MANO DE OBRA. LIQUIDACIÓN DEL SENA” Así mismo, en la Liquidación de Aportes Nro.175836 del 20 de enero de 2012, se hizo mención a la documentación aportada como base para la liquidación en la cual se encuentra “RESOLUCIÓN DEL SENA”17 De lo que se desprende que la actora conocía la existencia de los documentos del SENA, de ahí que per se no fuera novedosa su mención en el acto que resuelve el recurso de reposición. A esto se suma que el convenio, único documento mencionado en la apelación, originó el proceso de fiscalización, no la determinación de la obligación, puesto que se hizo referencia al mismo con el objeto de señalar los esfuerzos conjuntos con el SENA tendientes al recaudo efectivo de los aportes a favor de esas dos entidades.

Así se indicó en la resolución que resolvió el recurso de reposición: “Que revisada la documentación aportada y el procedimiento de fiscalización realizado, se observa que este se inicio (sic) con fundamento en el Convenio 049 del 29 de abril de 2005 suscrito entre el ICBF y el SENA, el cual tiene por objeto aunar esfuerzos tendientes al mejoramiento del recaudo de los aportes parafiscales con destino a las dos entidades, dentro del cual se establecen entre otras, la obligación de enviar recíprocamente una relación de las liquidaciones de aportes parafiscales que realice una entidad a la otra y que los datos suministrados por los sistemas de información del SENA e ICBF servirán como herramienta para la gestión de cada una de ésta entidades En virtud de dicho convenio, fue remitida por el SENA la Liquidación de aportes No 058 del 27 de mayo de 2011 realizada a ORBE S.A CONSTRUCCIONES, por un valor total a capital de $143´872 040 00, que dio origen a la Resolución No 000124 del 02 de junio de 2011, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada y fue objeto de acuerdo de pago por parte de ORBE S A CONSTRUCCIONES y el SENA Seccional Cesar el dia26 de julio de 2011.” Por lo anterior, tampoco prospera el cargo de apelación. 3.

Del decaimiento de los actos En los alegatos de conclusión, la sociedad adujo que en este caso ocurrió el decaimiento de los actos administrativos toda vez que ya había transcurrido más de 5 años sin que la autoridad competente efectuara actuaciones tendientes a su ejecución. 16 Anexos de la demanda. Folio 10 a 12 CP 1 17 Ibidem Folio 9.

Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Sobre el particular, la Sala pone de presente que esta figura afecta la ejecución del acto y no constituye una causal de anulación del mismo, que es lo que se estudia en este proceso, de ahí que sea en el cobro de la obligación la oportunidad correspondiente para alegar su configuración, de conformidad con la causal invocada por la parte actora.

Al respecto la Sección ha manifestado que18: “no es que el decaimiento del acto administrativo dé lugar a la nulidad del mismo, como lo dijo el Tribunal, sino que aparte del decaimiento, pueden existir razones para su anulación. El decaimiento obedece a hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto, al paso que la nulidad implica un juicio de legalidad del acto respecto de las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de su expedición”.

Así las cosas, la figura invocada por la demandante, no es un “obstáculo para que se haga el juicio de legalidad propio de las acciones de nulidad”19. De conformidad con lo anterior y comoquiera que no prosperaron los cargos de la apelación de la demandante, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. De otro lado, se advierte que en la sentencia de primera instancia se manifestó que el acta de Liquidación de Aportes Nro. 175836 del 20 de enero de 2012 y la Liquidación Nro. 175836 del 19 de enero de 2012 (radicación interna 20-5000), son actos preparatorios no susceptibles de control judicial, pero nada se dispuso al respecto en la parte resolutiva.

En consecuencia, con el fin de mantener la congruencia de las decisiones judiciales, necesaria para la legitimidad de la administración de justicia, la Sala se declarará inhibida para conocer de dichos actos previos20. Finalmente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en razón a que no se comprobó su causación como lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1. Declarar que la Sala se encuentra inhibida para conocer la legalidad del acta de Liquidación de Aportes Nro. 175836 del 20 de enero de 2012 y la Liquidación Nro. 175836 del 19 de enero de 2012 (radicación interna 20-5000). 2.

Confirmar la sentencia de primera instancia proferida en audiencia inicial celebrada el 4 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Cesar. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 27 de septiembre de 2012, exp.18373, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 19 Ibidem 20 En igual sentido se pronunció la Sala en sentencia del 22 de junio de 2023, exp.26888, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 20001-23-33-000-2012-00112-01 (28930) Demandante: Orbe S.A. Construcciones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador