Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Bogotá, 19 de octubre de 2022 Radicación: 11001-03-26-000-2018-00186-00 (62696) Demandante: Universidad Popular del Cesar (UPC) Demandado: Raúl Enrique Maya Pabón Referencia: Repetición Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Me aparto del argumento según el cual “las sumas pagadas a César David Rangel Quintero por concepto de la diferencia salarial, prestacional y de aportes a seguridad social no constituyen un daño en los términos del artículo 90 de la C.P., porque corresponden a la remuneración por los servicios que efectivamente el funcionario prestó a la entidad” y de la consecuente conclusión, esto es, que al no existir un daño antijurídico no procede la repetición contra el demandado.

No puede olvidarse que la demanda de repetición se originó en una conciliación judicial surtida al interior de un proceso de nulidad y restablecimiento condenatoria. En esa decisión judicial que obligó a la Universidad Popular del Cesar se condenó al pago de la diferencia salarial y prestacional al demandado, sin los intereses moratorios.

Expuesto lo anterior, son dos las razones que me llevan a aclarar el voto. La primera, que, a mi juicio, la condena impuesta a la Universidad dentro de la conciliación judicial al interior de la nulidad y restablecimiento implica la existencia de un daño y su, consecuente, reparación. Considero, y así lo he sostenido1, que la reparación de un daño no se pretende solo a través de la reparación directa o la acción de grupo, sino, incluso, a través de la nulidad y restablecimiento; justamente el restablecimiento es una forma de reparar el daño2.

En ese orden, el acuerdo conciliatorio entre las partes para superar esa controversia da cuenta de la existencia de un daño antijurídico. 1 Aclaración de voto 05001333100920060021001. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 13 de julio de 2020. 2 En este punto, considero necesario destacar que, inclusive, la configuración temprana y más elemental de la institución jurídica de la reparación invitaba al restablecimiento de las cosas al estado anterior de la producción del daño, idea que fue evolucionando para incorporar diversas formas de reparación, entre las que se encuentran, además del restablecimiento, la indemnización (que puede comprarse con el subrogado pecuniario) y, las formas de reparación no pecuniarias (satisfacción, rehabilitación y garantías de no repetición para las víctimas).

En ese sentido lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual, incluso, desde sus primeras decisiones2, afirmó que la reparación integral se trata de un principio de derecho internacional, cuyo elemento central es la restitutio in integrum, y esta última incluía tres factores: (i) restablecimiento; (ii) reparación de las consecuencias, de manera genérica; y (iii) la indemnización. Así, considero que no es correcto considerar que el restablecimiento no es una medida de reparación, pues desconoce que es, sin duda, su más elemental manifestación. Radicación: 11001-03-26-000-2018-00186-00 (62696) Actores: Universidad Popular del Cesar Demandado: Raúl Enrique Maya Pabón Referencia: Acción de repetición ________________________________________________________________________________________ 2 de 2 La segunda, porque, a mi juicio, en este caso, aunque el daño existió y por eso se efectuó una condena en el escenario de nulidad y restablecimiento, dado que el pago que se hizo fue a título de diferencia salarial y prestacional dejada de percibir, la reparación tiene un componente restitutorio y no indemnizatorio.

En esa medida, era procedente negar las pretensiones por no cumplirse con el requisito previsto en la Ley 678 de 2001, según el cual “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado”.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA