Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Felipe Santiago Ochoa Molano Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Causales de revisión previstas en los literales a) y b). SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) contra la sentencia del 17 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que confirmó la decisión del 15 de mayo de 2017, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Felipe Santiago Ochoa Molina.
ANTECEDENTES La UGPP, interpuso la acción especial de revisión establecida en la Ley 797 de 2003, contra la sentencia del 17 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, para lo cual invocó las causales contenidas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Los hechos que fundamentan la acción son, en síntesis, los siguientes: Que la UGPP, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad), presentó demanda en contra del señor Felipe Santiago Ochoa Molano, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución N°2086 de 26 de junio de 2012, proferida por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Ochoa Molano sobre la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de 2 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) servicios; condicionando el pago efectivo de los derechos reconocidos a la correspondiente aprobación del cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público1.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) reliquidar la pensión en los términos descritos en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994, ii) condenar al pensionado a restituir las sumas pagadas en exceso, iii) declarar que el señor Ochoa Molano tiene derecho a que se le liquide su pensión de jubilación teniendo en cuenta el Ingreso Base de liquidación del último años y según lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 y que por tanto, no había lugar al pago de valor alguno por nuevo cálculo pensional.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, la demandante afirmó que con el acto acusado el cual fue objeto de un infructífero trámite de revocatoria directa, se desbordó el marco normativo que rige la materia pues el señor Ochoa Molano tiene derecho a que se liquide su prestación teniendo en cuenta el tiempo que hiciere falta los últimos diez años de servicio, sobre el 75% de los factores salariales expresamente señalados en el Decreto 1158 de 1994 y no con el 75% de la totalidad de factores devengados en el último año de servicio.
Que el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, quien conoció el proceso en primera instancia, el 15 de mayo de 2017, profirió sentencia a través de la cual negó las pretensiones de la demanda. Para arribar a tal decisión, expresó que el acto administrativo acusado se encontraba ajustado a derecho, como quiera que se fundó válidamente en los parámetros jurídicos que para la época se encontraban vigentes y eran aplicables al caso concreto.
Que debía acogerse la postura de las sentencias T-615 de 2016 de la Corte Constitucional y de la proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 23 de marzo de 2017, en sede de tutela, conforme las cuales, los precedentes contenidos en las sentencias C-258 de 2013 y SU-258 de 2015 son aplicables hacia el futuro habida consideración que la Corte misma no moduló sus efectos.
Inconforme con la decisión, el 26 de mayo de 2017, la UGPP presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la decisión, bajo el argumento de que el IBL debe liquidarse conforme lo prevé el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional a través de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 20162.
El 17 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima, confirmó la sentencia de primer grado3; decisión que quedó ejecutoriada el 24 de octubre de 20194. 1 Dicha condición fue objeto de litigio dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado N°73001-23-33-005-2014-00572-00 y fue declara nula en providencia del 18 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por en sentencia del 23 de julio de 2020, según la verificación efectuada por el Despacho del ponente en el registro de actuaciones SAMAI. 2 Folios 194 a 198 ibidem. 3 Folios 223 a 246 ejusdem. 4 Folio 263 ibid. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la sentencia del 17 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo del Tolima, confirmó la providencia del 15 de mayo de 2017, emitida por el Juzgado Noveno Administrativo de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la UGPP contra el señor Felipe Santiago Ochoa Molina.
Los principales argumentos que sustentaron la providencia fueron los siguientes: Que al pensionado no le resulta aplicable el criterio desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, por tres razones: i) en ellas se analizó el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no del previsto en la Ley 33 de 1985 del cual era beneficiario el demandado, toda vez que al 15 de febrero de 1985 ya contaba con 15 años de servicio; ii) el derecho se consolidó el 12 de septiembre de 1995 y iii) el acto demandado se emitió el 26 de junio de 2012, esto es, con anterioridad a la fecha en que fueron proferidas las decisiones que se consideran desconocidas.
Que el acto demandado se encuentra debidamente motivado, pues se expidió con observancia de las normas que le eran aplicables y con fundamento en la posición vigente del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010. Que, si bien no se desconoce que el Consejo de Estado, a través de providencia del 28 de agosto de 2018, varió su tesis sobre la forma de calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que esta no resulta aplicable al sub examine, pues aquella no examinó el IBL de los trabajadores acogidos por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985.
Finalmente expuso que, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en su decisión de unificación resaltó que su aplicación sería retrospectiva y que los pronunciamientos que se hayan emitido basados en la postura que sostenía en la sentencia del 4 de agosto de 2010, no se podrían entender que fueron proferidas con abuso del derecho o fraude de la ley, por lo que concluyó que el acto administrativo demandado goza de presunción de legalidad y que cualquier consideración diferente atentaría contra las garantías constitucionales del pensionado.
ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión en contra de la sentencia del 17 de septiembre de 2017, al considerar que está incursa en las causales a) y b) del artículo 20 de la citada legislación. Indicó que con la orden judicial emitida se incurrió abiertamente en la vulneración al debido proceso, en tanto mantener una liquidación pensional en los términos 4 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) expuestos no se corresponde con lo dispuesto por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y al desconocer la jurisprudencia que sobre el asunto ha desarrollado la Corte Constitucional, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que la Nación debe administrar.
Que la liquidación ordenada excede lo debido de acuerdo con la ley, toda vez que el señor Ochoa Molano, al estar cobijado por el régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión en las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985, pero, en lo atinente al ingreso base de liquidación la norma aplicable es la Ley 100 de 1993.
Que en cuanto a los emolumentos sobre los cuales debe calcularse la mesada pensional que percibe la demandada, debe atenderse al Decreto 1158 de 1994, que contiene una lista taxativa de los emolumentos que ostentan la calidad de factores salariales. Que el juzgador que profirió la decisión recurrida le otorgó a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 una interpretación que en principio resulta formalmente posible, a partir de las varias opciones que ofrece, pero en realidad contravienen postulados de rango constitucional, conduciendo a resultados desproporcionados, específicamente porque se viola un principio de rango constitucional de gran relevancia en materia pensional como lo es la sostenibilidad financiera del sistema.
Que se desconoció la pacífica y clara línea jurisprudencial de la Corte Constitucional5, a partir de la cual se determinó que para los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación aplicable es el contenido en el inciso 3° o en el artículo 21 de dicha norma; criterio desarrollado a partir del estudio de la constitucionalidad de los apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 19936, la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 junto con las reglas del IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y su reiteración del estudio en abstracto para todos los beneficiarios de régimen de transición. Contestación de la acción especial de revisión El señor Felipe Santiago Ochoa Molina pese a ser notificado en debida forma guardó silencio7.
Concepto del Ministerio Público El señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado no efectuó pronunciamiento alguno. 5 En particular, las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018. 6 Sentencia C-168 de 1995 7 Índice 23 de SAMAI.
Denótese que el señor Felipe Santiago Ochoa Molina se notificó del auto admisorio de la demanda mediante correo electrónico del 5 de agosto de 2021 con acuse de recibo, tal como se advierte en el índice 19 de SAMAI, no obstante, no contestó la demanda. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección en primer lugar, se ocupará de determinar si, en efecto, los presupuestos procesales de la acción especial de revisión están dados en el caso concreto, para luego, en caso afirmativo resolver si se configuran las causales de revisión alegadas por la entidad demandante, esto es, si al mantenerse el reconocimiento pensional del señor Felipe Santiago Ochoa Molina con la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, se generó una violación al debido proceso y/o se excedió la cuantía de la prestación conforme a lo previsto por la Ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) Generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) Causales de revisión invocadas en la demanda; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones8 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro público o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Aunque es cierto que la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, lo cierto es que al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como una acción especial9 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 9 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, radicado: 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129- 12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]” 6 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»10.
Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira11 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Utilización del mecanismo de revisión como tercera instancia La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido consistente en establecer que resulta improcedente ventilar a través del recurso de revisión asuntos que pretendan prolongar un debate jurídico que ya se zanjó dentro del proceso ordinario. Al respecto por parte de la Corporación se ha precisado: “El [recurso extraordinario de revisión] no constituye una instancia adicional, la tercera en este caso, en la que los interesados pueden replantear el asunto objeto del litigio original para que el Juez de la Revisión lo reexamine o analice una vez más (…).
En efecto, con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada (…)”12 En esas condiciones, esta acción judicial no es una “tercera instancia” en la que puedan plantearse argumentos para remediar omisiones cometidas en defensa de los intereses de la parte que terminó desfavorecida, ni la oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias o suplir la deficiencia probatoria.
Causales de revisión contemplada en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El apoderado judicial de la UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con 10 Ibidem. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 12 Criterio plasmado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Expediente: 2013-02110. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado13 como la Corte Constitucional14 son concordantes en cuanto a su jurisprudencia en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem».
Acerca de la segunda causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la mencionada ley, a saber, aquella relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, es preciso señalar que la exposición de motivos del proyecto que direccionó la expedición de la Ley 797 de 2003, obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»15.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem, estaba en reducir el déficit fiscal, hacer factible en términos económicos el sistema pensional e introducir la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.
En ese orden, el análisis de procedencia 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV) 14 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 15 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 8 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) de las causales en la acción será de carácter taxativo y restringido a la finalidad para la cual fue creada.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Caso concreto Sería del caso entrar a resolver de fondo el asunto, sin embargo, analizados los presupuestos procesales para la procedencia de la acción especial de revisión, la Sala encuentra que los planteamientos enunciados en el recurso están referidos a atacar las decisiones que estudiaron la legalidad del acto que reconoció la prestación periódica en vía administrativa y que validaron los efectos producidos con ella en el reconocimiento del derecho pensional.
En los términos del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe precisarse que la acción especial de revisión “está referida a las providencias judiciales, a las transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales que, respectivamente, hayan decretado o decreten, o acordado, el reconocimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza, a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública”16.
Lo anterior significa que el mecanismo especial, no está previsto para controvertir sentencias que no hayan reconocido los conceptos que cita la norma. Al respecto, la Sala Sexta Especial de Decisión del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de noviembre de 2020, radicación número: 11001-03-15-000-2020-03047-00 (REV) al estudiar un asunto de similar connotación al que hoy se resuelve, puntualizó que la acción de revisión exige que el reconocimiento pensional sea otorgado en una sentencia, o sea el resultado de una transacción o conciliación y, por tanto: “[…] para la prosperidad de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, no es lo mismo el reconocimiento de una pensión a través de un acto administrativo, que por medio de una sentencia; y mucho menos puede equipararse una sentencia que niega las pretensiones de declarar la nulidad de un acto que reconoce una pensión, con una sentencia que reconoce o decreta una prestación o una pensión, para efectos de su estudio en sede del recurso extraordinario de revisión. Entonces, como la pensión fue reconocida por CAJANAL a través de un acto administrativo, es claro que no puede hacerse el estudio de las causales de revisión alegadas, puesto que ambas requieren que el reconocimiento de la pensión se haya hecho en una sentencia, conciliación o transacción En este contexto, la Sala precisa que la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social - UGPP cuenta con diferentes mecanismos judiciales para controvertir aquellas pensiones que se han otorgado de manera irregular, dependiendo de la forma como se haya hecho el reconocimiento de la respectiva prestación. Así las cosas tendrá: 16 En los términos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003, a través de la cual estudió la constitucionalidad de los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) - El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que haya reconocido una obligación económica o una pensión de manera ilegal. - El recurso extraordinario de revisión contra la sentencia ejecutoriada, una conciliación o una transacción en la que se haya hecho el reconocimiento de una obligación económica o de una pensión. Un ejemplo de este caso se da cuando en la actuación administrativa se niega una reliquidación de una pensión y por medio de sentencia se declara la nulidad del acto y en su lugar se ordena la respectiva reliquidación, en este evento se puede interponer el respectivo recurso extraordinario de revisión, siempre y cuando se configure alguna de las causales establecidas en la ley.
En este caso se tiene que la UGPP inició el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho en contra del acto administrativo proferido por la extinta CAJANAL, con el que pretendía su declaratoria de nulidad. De manera que esa entidad no puede pretender que por medio de las causales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se lleve a cabo una tercera instancia en donde se revise la pensión reconocida en un acto administrativo, ya que como se dijo, el recurso extraordinario con fundamento en esas causales, tiene por objeto revisar sentencias, conciliaciones o transacciones que hayan ordenado o decretado el pago de sumas de dinero o de pensiones.
Así las cosas, se reitera que si la UGPP no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto que reconoció la pensión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no puede a través de esas causales, buscar que se realice dicho estudio.”. (Negrillas fuera del texto original) Esta cita jurisprudencial es pertinente por cuanto el estudio que se realiza para el conocimiento de recurso extraordinario, implica que se identifique la sentencia que haya decretado el reconocimiento de una pensión, sin que resulte posible invalidar una providencia que no lo haya hecho.
En otras palabras, esta Corporación vía tutela ha señalado un argumento que comparte la Sala según el cual: “[…] [e]l acto en el que la administración reconoce el derecho pensional, tiene un control por vía judicial, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y su modalidad en lesividad, y si al acudir a esta modalidad (la de lesividad), el juez concluye que tiene el derecho, el reconocimiento ya tuvo su control, por lo que no resulta necesario exigir un segundo control; por el contrario, si la administración niega y, en sede judicial se reconoce el derecho pensional, ese reconocimiento no ha tenido control, para lo cual sí está previsto el recurso extraordinario de revisión.”17 Del material probatorio obrante en el expediente se observa que través de la Resolución N°03321 del 11 de octubre de 199518, el INCORA reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Felipe Santiago Ochoa “con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, quien corresponde al tiempo comprendido entre el 1° de mayo de 1992 y el 30 de abril de 1993 (…)” en cuantía de $203.940. 17 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C.P.: Luis Alberto Álvarez Parra, Sentencia del 18 de diciembre de 2019; radicación Número: 11001-03-15-000-2019-03507-01(Ac) 18 Visible a folio 63 del archivo digital denominado” 1_11001032500020200101400_T133340585822909212.zip/Principal/D1EXPEDIENTEDIGITAL20201122038 20.pdf” 10 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) De forma posterior, teniendo en cuenta el concepto emitido por el Comité de Defensa del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia19 mediante Resolución N°2086 del 26 de junio de 201220, el director general del mencionado Fondo dispuso modificar el artículo primero de la resolución primigenia en el sentido de reconocer y ordenar el pago de la pensión de vejez en favor del señor Felipe Santiago Ochoa en una cuantía de $529.876,48 efectiva a partir del 12 de septiembre de 1995.
La liquidación, en esta ocasión, se efectuó con el 75% de lo devengado durante el último año de servicio; acogiendo los parámetros jurisprudenciales establecidos en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. Dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (en modalidad lesividad) instaurado contra el acto administrativo en comento, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, el 15 de mayo de 2017, dictó sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, habida consideración de que encontró ajustada a derecho según la jurisprudencia vigente al momento de emitirse el mismo.
Esta decisión la confirmó el Tribunal Administrativo de Tolima en consideración a la pertenencia del actor al régimen de transición a la Ley 33 de 1985, a la fecha en la que se configuró su estatus pensional (12 de septiembre de 1995), esto es, previo a la emisión de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 y a la imposibilidad de aplicar retrospectivamente el precedente de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
De lo anterior se sigue que la sentencia del 17 de septiembre de 2019, objeto de estudio, no efectuó el reconocimiento pensional el señor Felipe Santiago Ochoa, sino que negó las pretensiones de la demanda tendientes a declarar la nulidad del acto administrativo que reconoció la prestación periódica y por ello, como esta no reconoce o impone una obligación de pago de sumas periódicas a la UGPP, no resulta procedente.
A juicio de la Sala, la situación jurídica que creó la administración no debe afectarse en la medida que el acto administrativo que reconoció el derecho pensional con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año ya fue objeto de control y convalidado tanto por el juez de primera como de segunda instancia. En consecuencia, las razones aludidas son suficientes para declarar infundado el recurso extraordinario. 19 En Acta N° 002 de 2012 del 23 de enero de 2012, transcrita en la resolución N°2086 de 26 de junio de 2012, se concluyó: "( ) Para el caso de ex trabajadores (empleados públicos) que se encuentren cobijados por el Régimen de Transición previsto en la ley 100 de 1.993, ley 797 de 2.003 y demás disposiciones concordantes, y cuyas pensiones de jubilación deban ser reconocidas bajo las condiciones previstas en la ley 33 de 1.985, es pertinente aplicar las sentencias de unificación y demás precedentes jurisprudenciales que se han proferido sobre el particular, lo que en principio conduce a recomendar que estas pensiones deberán liquidarse con fundamento en la normatividad vigente y aplicable al momento de su causación y con fundamento en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como se expresó en los acápites anteriores, la cual debe liquidarse con el 75% de ese promedio o ingreso base de liquidación, en consonancia además con la Circular No. 54 de 2010 de la Procuraduría General de la Nación, la ley 1395 de 2.010 y el precedente jurisprudencial vigente sobre la materia, proferido en la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por la propia Corte Constitucional.
( )." 20 Obrante a folios 156 y siguientes ibid. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2020-01014-00 (3124-2020) Condena en costas Con fundamento en el artículo 188 del CPACA y dado que se ventila un asunto de interés público, en el entendido que el UGPP buscó controvertir una providencia judicial que ratificó la legalidad del acto administrativo por medio del cual se reconoció la prerrogativa pensional para evitar un posible detrimento al erario, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la entidad demandante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (UGPP), por la causal a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 17 de septiembre de 2019 que negó a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente