CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 200012339000201600120 01 No. Interno: 0357 - 2017 Demandante: AGUSTÍN ALBERTO FLÓREZ CUELLO Demandado: Defensoría del Pueblo Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Nivelación salarial Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Agustín Alberto Flórez Cuello, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del acto administrativo contenido en el memorando de fecha 18 de agosto de 2015, suscrito por la Subdirectora de Gestión del Talento Humano de la Defensoría del Pueblo, a través del se negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial solicitada por el demandante, en su condición de Defensor del Pueblo Grado 20 con relación a la percibida por los Defensores del Pueblo Grado 21.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene a la Defensoría del Pueblo a reliquidar, y cancelar los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales al demandante, en su condición del Defensor del Pueblo Regional Cesar, de conformidad con los niveles salariales que venían devengando los Defensores Regionales Código 040 Grado 21, establecidos en el manual de funciones de la entidad, la Ley 24 de 1992 y la Ley 941 de 2005, a partir del 5 de junio de 2009, fecha en la cual el demandante entró a ejercer el cargo de Defensor Regional del Cesar Código 040 Grado 20 y hasta el 26 de mayo de 2013, fecha en la cual cesó la comisión de servicio.
De la misma forma, pretende que se ordene el reajuste del valor de la condena correspondiente, conforme a los términos señalados en la ley, el pago de los intereses moratorios previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y las agencias en derecho que se llegaren a causar. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 37 – 43), en síntesis, son los siguientes: El demandante labora para la Defensoría del Pueblo, Regional Cesar, como profesional especializado Grado 19, a partir del 1 de agosto de 2006, designación realizada mediante la Resolución 523 del 12 de julio de 2006.
Señaló que, el Gobierno Nacional mediante Decreto 4135 del 26 de octubre de 2007, creó en la planta de la Defensoría del Pueblo, 13 cargos de Defensor seccional Grado 20 del nivel directivo. Posteriormente, el presidente de la República, mediante el Decreto 384 del 9 de febrero de 2009, modificó el régimen de nomenclatura y clasificación de los cargos de Defensores Seccionales, y pasó a denominarse Defensores Regionales Código 040 Grado 20 del nivel directivo, incorporados a la planta de personal, el 18 de febrero de 2009, entre ellas, la regional del Cesar (Resolución 172 del 18 de febrero de 2009, expedida por el Defensor del Pueblo.
Señaló que “en la Planta de Personal de la Defensoría del Pueblo también se crearon y existen los cargos de Defensores Regionales Código 040 Grado 21 del Nivel Directivo, con funciones iguales o similares a las correspondiente al cargo de Defensores Regionales, Código 040 Grado 20 del Nivel Directivo, pero con asignación salarial muy superior a los de estos Defensores Regionales Grado 20.” El 5 de junio de 2009, el demandante tomó posesión del cargo de Defensor del Pueblo Regional cesar Código 040 Grado 20, en comisión de servicio, designación realizada mediante la Resolución 670 del 27 de mayo de 2009, pero con una asignación salarial por debajo del salario y prestaciones sociales de los Defensores Regionales Código 040 Grado 21, pero desempeñando las mismas funciones de estos, colocándolos en una situación de desigualdad por el aspecto salarial y prestacional, teniendo las mismas funciones y responsabilidades.
Señaló que a través del Decreto 186 del 7 de febrero de 2014, el Departamento Administrativo de la Función Pública, equiparó el salario y las prestaciones sociales a los defensores regionales, sin hacer distinción de grados (artículo 13). Refirió que las funciones desempeñadas por el demandante, en calidad de Defensor del Pueblo Regional Cesar Código 040 Grado 20, eran iguales y similares a las ejercidas por los Defensores Regionales Código 040 Grado 21, en donde los salarios y prestaciones sociales eran inferiores a los devengados por estos.
Mediante derecho de petición radicado el 31 de junio de 2015, el demandante solicitó el reconocimiento y pago, debidamente indexado, del reajuste salarial, así como el mayor valor sobre las primas legales, vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, y la diferencia sobre las primas, viáticos y bonificaciones legales y extralegales que se hubieran causado en el pasado entre los recibido como Defensor del Pueblo Regional Cesar Grado 20, con lo que recibían, por esos mismos conceptos, los Defensores Regionales Grado 21, durante el tiempo comprendido ente el 5 de junio de 2009 hasta el 26 de mayo de 2013, fecha en que se dio por terminada la comisión. Frente a la anterior solicitud, la entidad demandada mediante memorando fechado 18 de agosto de 2015, la subdirectora de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo, dio respuesta al derecho de petición negando lo solicitado.
Refiere que se ha dado un trato desigual a quienes ejercieron el cargo de Defensores Regionales Grado 20 con respecto a los Defensores Regionales Grado 21, quienes recibieron salarios y prestaciones sociales por encima, lo que trasgrede el artículo 13 de la Constitución Nacional (a trabajo igual salario igual). 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda: Los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política; 143 del Código Sustantivo del Trabajo; sentencias de la Corte Constitucional T – 002 de 1994, T – 098 de 1994, T – 059 de 1995, T – 144 de 1995, T – 296 de 1995, C – 083 de 1996, C – 262 de 1996 y C – 279 de 1996. 2.
Contestación de la demanda La Defensoría del Pueblo, mediante apoderada judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 68 a 76 del expediente, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto administrativo demandado, fue expedido con fundamento y en acatamiento a las normas legales vigentes aplicables, motivo por el cual no existe ninguna razón jurídica para pretender su anulación. Alegó que el acto administrativo no se encuentra viciado por alguna de las causales de nulidad que consagra la ley, por cuanto fue proferido con fundamento en las normas pertinentes y vigentes, por funcionario competente y sin que se consigne una motivación ajena a la realidad, ni se actúo con desviación de poder.
Refirió que no se puede asignar o modificar la escala salarial de los servidores públicos como aplicar o inaplicar a su arbitrio normas legales vigentes que las regulan, en cuanto los servidores públicos deberán ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución y la ley. Señaló que, dentro de las facultades legamente conferidas al Defensor del Pueblo, no se encuentra la de fijar o modificar la escala salarial de los funcionarios adscritos a la entidad, por el contrario, por disposición expresa del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, dicha competencia radica en el Gobierno Nacional.
Para el período comprendido entre el 5 de junio de 2009 hasta el 26 de mayo de 2013, durante el cual el demandante se desempeñó como Defensor Regional dl Cesar Código 0040 Grado 20, se expidió sendos decretos fijando la asignación salarial para el cargo. Alegó que “es facultad exclusiva del Presidente de la República fijar los salarios y emolumentos correspondientes a los empleos de la administración central y de los empleados públicos, pero ajustándose al marco general que señala el Congreso y en tal virtud, para el caso de la Defensoría del Pueblo, fueron expedidos, entre otros, los Decretos 726 de 209, 1391 de 2010, 2970 de 2010, 1043 de 2011, 841 de 2012 y 1016 de 2013, normas éstas que fueron acatadas y aplicadas para efectos de reconocer y cancelar los salarios y prestaciones sociales al doctor AGUSTÍN ALBERTO FLÓREZ CUELLO, durante el tiempo que estuvo en comisión en el cargo de Defensor del Pueblo Regional Cesar, Código 0040, Grado 020.” Mencionó que, si bien existen funciones similares para los cargos de Defensor Regional, Código 0040, Grado 20 y Defensor Regional Código 0040 Grado 21, no puede predicarse una identidad absoluta, en cuanto los requisitos de experiencia para uno y otro cargo no eran los mismos, conforme al manual de funciones y competencias laborales vigente a la época de la ocurrencia de los hechos.
Advirtió que el Decreto 186 de 2014, el cual unificó la asignación salarial de los Defensores Regionales (art. 9), solo resulta aplicable a los funcionarios que se vincularan al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo (7 de febrero de 2016), época para la cual el demandante ya no fungía como Defensor Regional Código 0040 Grado 020.
Sostuvo que en ningún momento la entidad puede dejar de aplicar las normas que han regulado el régimen salarial de los empleados públicos, como se pretende, teniendo en cuenta que estas fueron expedidas por el órgano competente y con respeto a la Constitución y a la ley. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, en el curso de la audiencia llevada a cabo el 2 de noviembre de 2016, profirió sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Luego de analizar el material probatorio allegado al expediente y la normatividad relativa a los Defensores del Pueblo, consagrada en la Ley 24 de 1992, 941 de 2005, el Decreto 4135 de 2007 y el Decreto 25 de 2014, estableció que el Presidente de la República fija los salarios y emolumentos correspondientes a los empleos de la administración central, conforme a las facultades expedidas por el Congreso, para el caso fueron expedidos, entre otros, los Decretos 725 de 2009, 1391 de 2010, 2970 de 2010, 1043 de 2011, 841 de 2012 y 1016 de 2013.
Realizó un cuadro comparativo de las funciones asignadas al Defensor Regional Grado 20 con relación al Grado 21, en el cual advirtió que aparentemente ambos cargo básicamente tienen las mismas funciones generales, pero en cuanto a las funciones específicas, no son las mismas, ya que el Defensor Regional Grado 20, sólo ejerce funciones de desarrollar, coordinar y supervisar, mientras que el Defensor Grado 21, le compete adoptar, dirigir, cumplir y asistir además de desarrollar, coordinar y supervisar según el cumplimiento de las funciones, además ejercer las labores específicas de defensoría pública, recursos y acciones judiciales, atención de quejas y promoción y divulgación de derechos humanos, motivo por el cual no es posible efectuar la nivelación salarial solicitada, no se pudo determinar que se realizaran las mismas funciones, en donde el Defensor Grado 21 tiene la finalidad de garantizar el cumplimiento de políticas, objetivos y directrices trazadas por el Defensor del Pueblo.
El a quo considero que no existe igualdad entre los dos cargos, más aún cuando han sido ubicados en rangos diferentes dentro de la misma planta, y esto se debe al requisito de experiencia, conocimientos básicos entre los demás factores territoriales de la región en la cual es asignado el Defensor Regional. Refirió que “en la medida que los cargos deben obedecer a un mismo grado o rango, estos deben de estar en igualdad de condiciones por exigírseles el mismo desempeño, las mismas funciones, los mismos conocimientos básicos, requisitos, y exigencias; situación que no sucede en el caso presente, ya que existen diferencias sustanciales entre el cargo que desempeñaba el actor con el Defensor Regional Grado 21.
Po lo tanto, no se dan los presupuestos necesarios para aplicar el aforismo de “a igual trabajo, igual salario”.” Consideró que el demandante no desvirtúo la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo, por cuanto no se probó que tenía derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales. 4. Recurso de apelación El apoderado judicial de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia referida (ff. 155 – 158), en la cual solicita se revoque la decisión de primera instancia y se accedan a las pretensiones de la demanda.
Refirió que, no se examinó de manera objetiva las funciones realizadas por el demandante como Defensor del Pueblo Regional Cesar Grado 20 y las realizadas por los Defensores Regionales Grado 21, en cuanto las funciones ejecutadas por ambos, son las mismas, “aunque formalmente las funciones específicas asignadas a los Defensores Grado 21 en Defensoría Pública, en Recursos y Acciones judiciales, en Atención y Trámite de Quejas, en Promoción y Divulgación de Derechos Humanos y de Otras Funciones, estén separadas, para los Defensores Grado 20 están contempladas de manera concentradas en las funciones Generales, como en las Funciones Específicas para estos; por tanto esa técnica utilizada en el Manual de Funciones, no quiere decir que materialmente las funciones sean diferentes.” Reiteró que las funciones desempeñadas por el demandante eran idénticas a las que ejercía quien ocupaba el cargo de Defensor Regional Grado 21, motivo por el cual, merece la misma asignación salarial, en aplicación del principio a “trabajo igual, salario igual”. 5.
Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante, mediante escrito visible a folios 174 a 175 del expediente, presentó alegatos de conclusión, en los cuales solicitó se revoque la decisión de primera instancia, y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en la demanda. Refirió que el demandante en su condición del Defensor del Pueblo Regional Cesar Grado 20, desempeñó iguales funciones a las ejercidas por los Defensores Regionales Grado 21, motivo por el cual tiene el derecho a percibir la misma asignación salarial y prestacional de estos últimos.
Por su parte, la entidad demandada, mediante apoderada judicial presentó escrito visible a folios 181 a 187 del expediente, en el cual solicitó se confirme el fallo de primera instancia. Señaló que, dentro de las facultades legales conferidas al Defensor del Pueblo, no se encuentra alguna que refiera a la potestad de fijar o modificar la escala salarial de los funcionarios adscritos a la entidad, por el contrario, por disposición expresa del artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, dicha competencia radica exclusivamente en el Gobierno Nacional, en tal virtud, la asignación salarial que percibió el demandante durante el tiempo en que estuvo en comisión en el cargo de Defensor Regional, Código 040 Grado 020, fue la misma que el Gobierno Nacional estableció para dicho cargo, en los Decretos 726 de 2009, 1391 de 2010, 2970 de 2010m, 1043 de 2011, 841 de 2012 y 1016 de 2013.
Alegó que para obtener la nivelación salarial respecto de otro cargo además de existir la identidad de funciones, debe existir iguales responsabilidades y la exigencia de los mismos requisitos para ocupar el cargo. Manifestó que no se puede predicar identidad absoluta de las funciones generales y específicas, por demás que los requisitos de experiencia para uno y otro cargo no eran los mismos, conforme al manual de funciones y competencias laborales vigente.
Reiteró que el Decreto 186 de 2014, unificó la asignación salarial de los Defensores Regionales, el cual solo resulta aplicable a los funcionarios que se vincularon con posterioridad a la vigencia del mismos (7 de febrero de 2014), época para la cual el demandante no fungía como Defensor Regional. Vencido el término concedido mediante auto del 16 de mayo de 2017 (f. 170) para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, con fundamento en lo establecido en el artículo 247 del CPACA, el Agente del Ministerio Público, guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver se circunscribe a determinar si el señor Agustín Alberto Flórez Cuello, tiene derecho a que a que se le reconozca y pague la diferencia o nivelación salarial con relación a lo devengado por los Defensores del Pueblo Código 0040 Grado 21, teniendo en cuenta que entre el 5 de junio de 2009 al 26 de mayo de 2013, se desempeñó como Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 20, en comisión, ejerciendo idénticas funciones de quienes se desempeñaban como Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 21, pero percibiendo una menor remuneración. El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3.
Análisis de la Sala El artículo 122 de la Constitución Política dispone que no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la ley, y para proveer los cargos de carácter remunerado es necesario que estén contemplados en la planta de personal y previstos los emolumentos en el presupuesto. Por su parte, el artículo 125 ibidem, señala la forma de provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, previendo que por regla general son de carrera a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador, así: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo No.1 de 2003).
Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 1042 de 1978, establece la forma en que se determina la asignación salarial de un empleo público, a saber: “Artículo 13.- De la asignación mensual.
La asignación mensual correspondiente a cada empleo estará determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecidos por el presente Decreto en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Se entiende por denominación la identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo.
Por grado, el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones (…).” De igual forma, el artículo 3 de la Ley 4ª de 1992, respecto del sistema salarial de los empleados públicos, dispuso: “Artículo 3. El sistema salarial de los servidores públicos estará integrado por los siguientes elementos: la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos (…)”.
De las normas transcritas se establece que, para determinar la asignación salarial de los empleados públicos, se debe considerar la denominación del cargo, el código, los requisitos de conocimiento y experiencia que se exige para su ejercicio, así como las funciones y responsabilidades asignadas. Es importante señalar, que empleos que hacen parte de las plantas de personas de las entidades públicas se clasifican a través del nivel jerárquico al cual pertenecen, la denominación, el código y el grado salarial (nomenclatura y clasificación del empleo).
Así las cosas, quien pretenda la nivelación salarial porque considera que las funciones son equivalentes a otro cargo existente en la planta de personal de otra entidad y en donde su remuneración es mayor, debe acreditar, conforme a lo establecido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, que: i) ejecuta la misma labor; ii) ostenta la misma categoría; iii) cuenta con la misma preparación; iv) posee iguales responsabilidades; y, v) cumple con los requisitos que el cargo exige.
Ahora bien, la jurisprudencia ha reiterado que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, está en la obligación de demostrar que cumple las mismas funciones asignadas al cargo respecto del cual está solicitando se le reconozca y pague el salario, así como debe acreditar que ejerce las mismas funciones y responsabilidades, reúne los mismos requisitos y ostenta igual categoría, para que sea procedente la aplicación del principio a la igualdad dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T – 067 de 2001, sostuvo: “(…) El principio de igualdad en el pago de salarios 6- Una de las formas de especial protección al trabajo por parte del Estado consiste en el respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral y, en estrecha relación, en la obligación de garantizar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo.
Así, como expresamente lo señala la Constitución (art.53), toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, que se traduce en el postulado según el cual “a trabajo igual, salario igual”, también reconocido por la jurisprudencia constitucional. En estas condiciones, "el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales: “Se supera así el concepto de igualdad a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos”.
Para que una diferenciación sea admisible en términos constitucionales, será requisito sine qua non que obedezca a criterios objetivos y razonables que la fundamenten. 7- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.
Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales. (…).” Por su parte, esta Corporación, en casos similares ha señalado: “En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso. […] Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro (…).” (Subraya la Sala) Corolario con lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: i) cumplía las mismas funciones que este, ii) contaba con la misma preparación y iii) debe acreditar los requisitos que exige el empleo, conforme a lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, antes artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
Así las cosas, se le impone la carga procesal a la parte que alega el reconocimiento del derecho, en la obligación de presentar pruebas demostrativas de los supuestos de hecho que alega, y su incumplimiento trae consecuencias desfavorables. Con fundamento en lo anterior, procede la Sala a determinar si el demandante logró acreditar que el cargo de Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 20, que ejerció en la Regional Cesar, cumplía con las mismas funciones y responsabilidades asignadas al empleo de Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 21, respecto del cual solicita la nivelación salarial y prestacional.
La Defensoría del Pueblo fue creada en virtud de la Constitución Política de 1991, que en el artículo 283, en el cual se señaló que la ley determinaría lo relativo a su organización y funcionamiento. En cumplimiento de lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 24 de 1992, a través del cual se estableció la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo, y en el artículo 1, reguló que, hacia parte del Ministerio Público, y ejercía sus funciones bajo la “suprema dirección del Procurador General de la Nación” y le correspondería, esencialmente, velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos; sin embargo, estableció que poseía autonomía administrativa y presupuestal.
Ahora bien, en cuanto al régimen salarial y prestacional, el artículo 35 de la Ley 24 de 1992, estableció: “ARTÍCULO 35. Los funcionarios y empleados de la Defensoría del Pueblo tendrán el mismo régimen salarial y prestacional de la Procuraduría General de la Nación y estarán amparados contra los riesgos por muerte violenta en el desempeño de sus funciones, en las mismas condiciones de los Magistrados y Jueces de la República.
(…)”. Con posterioridad se expide la Ley 941 de 2005, a través de la cual se organizó el sistema nacional de Defensoría Pública. Allí se reguló las funciones del Defensor del Pueblo Regional o Seccional, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 23. Funciones. Derogado por el Artículo 28 del Decreto 25 de 2014. El Defensor del Pueblo Regional o Seccional, además de las funciones que le son propias, en el Sistema Nacional de Defensoría Pública cumplirá las siguientes: 1.
Desarrollar, coordinar y supervisar la ejecución de las políticas institucionales en materia de prestación del servicio ofrecido por el Sistema Nacional de Defensoría Pública, en el ámbito de su jurisdicción, acorde con las políticas y criterios establecidos. 2. Proponer a la Dirección del Sistema medidas para mejorar la prestación del servicio, acorde con las necesidades y particularidades de la región a su cargo. 3.
Llevar la estadística de prestación del servicio de Defensoría Pública de la región y remitirla a la Dirección del Sistema, de acuerdo con los formatos establecidos. 4. Realizar la coordinación entre los diferentes prestadores del servicio en la región, con el fin de lograr una adecuada distribución de las labores y obtener un eficiente cubrimiento de la demanda. 5.
Orientar a los personeros municipales para el cumplimiento de las funciones asignadas en el artículo 25 de la presente ley, con base en los lineamientos establecidos. 6. Atender la reclamación que presente cualquier persona por irregularidades cometidas por alguno de los operadores del sistema y darle el trámite correspondiente. 7. Verificar las condiciones económicas y sociales del solicitante del servicio o las necesidades del proceso y asignar defensor público cuando lo encuentre viable de acuerdo con los requisitos exigidos. 8.
Distribuir y/o reorganizar los operadores asignados por la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública en la Regional o Seccional a su cargo, de acuerdo con las necesidades del servicio. 9. Evaluar conjuntamente con el Coordinador Administrativo y de Gestión de cada Unidad la calidad del servicio prestado por los operadores vinculados al Sistema Nacional de Defensoría Pública, de conformidad con los criterios y lineamientos que establezca la Dirección del Sistema Nacional de Defensoría Pública. 10.
Las demás funciones que la Dirección del Sistema le solicite asumir y se encuentren relacionadas con la prestación del servicio de la defensoría pública.” A través del Decreto 4135 de 2007, el Presidente la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 19 de la Ley 24 de 1992, adicionó la planta de personal de la Defensoría del Pueblo, y en el artículo 1 dispuso la creación en la planta de personal de 13 cargos de Defensor Seccional, los cuales serían distribuidos por el Defensor del Pueblo, teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio y los planes y programas trazados por la entidad.
Posteriormente, se expidió el Decreto 25 de 2014, “por el cual se modifica la estructura orgánica y se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo”, y en el cual se reguló lo concerniente a las defensorías regionales, y en el artículo 18, determinó las funciones, así: “ARTÍCULO 18. Defensorías Regionales. Son funciones de las Defensorías Regionales, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes: 1.
Promover y difundir el conocimiento de la Constitución Política de Colombia, especialmente los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales colectivos y del medio ambiente. 2. Atender las peticiones de la población en relación con sus problemáticas y abogar por la solución del objeto de las mismas, bajo los lineamientos de las Direcciones Nacionales y las Defensorías Delegadas. 3.
Mediar en las peticiones colectivas, formuladas por organizaciones cívicas o populares de la región, para contribuir a optimizar los servicios de la administración pública. 4. Mediar entre los usuarios y las empresas públicas o privadas que presten servicios públicos, en la defensa de los derechos que se presumen violados. 5. Hacer recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos y velar por su promoción y ejercicio con el fin de garantizar el cumplimiento y efectividad de la acción defensorial. 6.
Adelantar las investigaciones de oficio o a petición de parte, sobre las presuntas violaciones de los Derechos Humanos y la inobservancia del Derecho Internacional Humanitario y rendir los informes sobre el resultado de las mismas al Defensor del Pueblo. 7. Mantener comunicación permanente e información con las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales de protección y defensa de Derechos Humanos en la regional respectiva, bajo los lineamientos y directrices del Defensor del Pueblo. 8.
Ejecutar las políticas, los procesos, planes, metas, indicadores, programas y proyectos establecidos para la Entidad y adelantar las gestiones necesarias para asegurar el oportuno cumplimiento. 9. Apoyar y asistir a los Personeros Municipales en la guarda, defensa y promoción de los Derechos Humanos de acuerdo con las pautas y directrices Institucionales. 10.
Dar posesión a los servidores de la Defensoría Regional, previa delegación de la autoridad nominadora. 11. Promover, coordinar, articular y suscribir alianzas y convenios, con las demás entidades públicas o privadas de la región, previa autorización del Defensor del Pueblo, que optimicen el desarrollo de los objetivos y metas misionales e institucionales en la región. 12.
Adoptar los mecanismos de seguimiento y control necesarios para que los derechos de petición, comunicaciones o actuaciones administrativas de competencia de la Defensoría Regional, sean tramitados y atendidos oportunamente. 13. Distribuir y/o reorganizar los operadores asignados por la Dirección Nacional de Defensoría Pública en la Defensoría Regional a su cargo, de acuerdo con las necesidades del servicio. 14.
Elaborar la estadística de todos los servicios de la Defensoría Regional y suministrarla a las dependencias de la Entidad que lo requieran. 15. Elaborar e implementar los planes anuales en el ámbito de su competencia, de acuerdo con la metodología diseñada por la Oficina de Planeación. 16. Aplicar las directrices y lineamientos del Sistema de Gestión Integral de la Defensoría del Pueblo. 17.
Las demás que le asigne la ley, el Defensor del Pueblo y las dependencias del nivel directivo, de acuerdo con su naturaleza.
PARÁGRAFO. El Defensor del Pueblo determinará y organizará las Defensorías a nivel regional, de acuerdo con las necesidades del servicio, sin establecer a cargo del tesoro público obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones.” Es necesario recordar, que la Constitución Política, en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150, le asignó al Congreso de la República, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública, junto con el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.
Con fundamento en lo anterior, la Ley 4ª de 1992, en el artículo 2, estableció que el Gobierno Nacional al fijar el régimen salarial y prestacional de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico, debe tener en cuenta, entre otros, los objetivos y criterios de racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad (limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad); el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, su responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; y el establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo.
Además, el artículo 3, determinó que el sistema salarial de los servidores estará integrado por “la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos”. Luego, la Ley 909 de 2004, en el artículo 19, definió el empleo “como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.
Conforme con lo anterior, se entiende que los empleos de la administración pública están organizados por niveles jerárquicos que incluye código, grado y la respectiva denominación, en donde el empleo se caracteriza por el perfil de competencias que se necesita para ejércelo. La Corte Constitucional, en sentencia T – 105 del 18 de febrero de 2002, con relación a la nomenclatura y clasificación de los cargos, sostuvo: “(…) como se señaló la fijación de la escala salarial obedece a la aplicación de una serie de criterios técnicos establecidos previamente en las normas legales, de tal manera que al momento de crear o fusionar los cargos, debe la administración municipal proceder técnica y objetivamente a establecer la nomenclatura, clasificación y remuneración de cada empleo o cargo, que comprende cómo se explicó ampliamente: el nivel del cargo, su denominación, clase, código, grado y remuneración. Encontrándose previamente establecida la nomenclatura, clasificación y remuneración de cada empleo para cuya elaboración se deben tener en cuenta factores y criterios objetivos, que en ningún momento pueden referirse a situaciones concretas, subjetivas o personales de quienes a futuro podrían ocupar dichos cargos, dado que el diseño del sistema de estructura salarial por la administración pública es previo a la provisión de cada empleo o cargo; mal podrían las demandadas expedir actos administrativos modificatorios para acomodarlos a las situaciones particulares y concretas del funcionario, sin que se incurriera en responsabilidades disciplinarias, fiscales y penales.
(…).” Y con relación a la asignación salarial de los cargos, la Corte sostuvo: “(…) Resulta claro para esta Sala que, la asignación salarial corresponde a cada grado asignado al respectivo cargo dentro de cada nivel, de tal manera que dentro de un mismo nivel existen varios grados de cargos correspondiendo a cada grado una remuneración, que igualmente tiene que ver con las responsabilidades, funciones, requisitos del cargo, etc.
(…)”. Por su parte, esta Corporación, en sentencia de 15 de agosto de 2013, con relación a los criterios para la fijación de la asignación salarial, señaló: “La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado.
Las normas señalan como variables de clasificación el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones, la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones”.
En virtud de lo normado por la Ley 4ª de 1992, el presidente de la República tiene la obligación de expedir los decretos por medio de los cuales se fija el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos, entre ellos, a quienes pertenecen a la Defensoría del Pueblo. Conforme a ello, fueron expedidos los Decretos 726 de 20098, 1391 de 2010, 2970 de 2010, 1043 de 2011, 841 de 2012 y 1016 de 2013, mediante los cuales se fijó los salarios y emolumentos.
Sentado lo anterior, procede la Sala a analizar el material probatorio allegado al expediente, a efectos de establecer si en el caso del demandante, es procedente nivelar los salarios y prestaciones devengadas como Defensor Regional Código 21, durante el tiempo que fungió como Defensor Regional Código 20 (5 de junio de 2009 hasta el 25 de mayo de 2013).
Se encuentra probado en el proceso, que el demandante fue nombrado en el cargo de Profesional Especializado Grado 19, en la Defensoría Seccional del Cesar. A través de la Resolución 171 del 18 de febrero de 2009, se incorporaron unos cargos a la planta de personal de la Defensoría del Pueblo, entre ellos el de Defensor Regional Código 0040, Grado 20 (f. 32).
Luego, mediante la Resolución 172 del 18 de febrero del mismo año, se establecieron las Defensorías Regionales Código 0040, Grado 20, en: Arauca, Amazonas, Caquetá, Casanare, Cesar, Guainía, Guaviare, Urabá Sucre, Vichada, Vaupés y San Andrés y Providencia (f. 33) Mediante la Resolución 670 del 27 de mayo de 2009, el demandante fue comisionado para ejercer las funciones de Defensor Regional del Cesar Código 0040 Grado 20, cargo de libre nombramiento y remoción, a partir del 5 de junio de 2009 (f. 30).
Por medio de la Resolución 659 del 7 de mayo de 2013, se dio por terminada la comisión concedida, para ejercer las funciones de Defensor Regional del Cesar Código 0040 Grado 20 (f. 26). Es decir, que se desempeñó en el cargo entre el 5 de junio de 2009 al 26 de mayo de 2013. A folios 10 a 14 del expediente, obra certificación suscrita por la subdirectora de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo, en la cual hizo constar las funciones generales y específicas de acuerdo con la Resolución 1754 de 2008, de los cargos de Defensor Regional Grado 20 y 21, respectivamente, conforme al manual de funciones y requisitos mínimos por competencias.
De la misma forma, se allegó al plenario, la certificación de salarios asignados a los cargos de Defensor Regional Grado 20 y 21, durante el lapso en que el demandante ejerció el cargo (2009 – 2013), así: Y con relación al Defensor Regional Grado 21, certificó (f. 14 reverso): El demandante mediante derecho de petición, solicitó la nivelación salarial durante el tiempo que ejerció como Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 20 con relación a los percibido por un Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 21 (ff. 3 – 5), petición radicada el 3 de agosto de 2015, y reiterada ante el silencio de la administración el 28 de agosto de 2015 (f. 6).
Mediante memorando del 18 de agosto de 2015 (ff. 8 – 9), la subdirectora de Gestión de Talento Humano de la Defensoría del Pueblo, da respuesta a la solicitud presentada por el demandante en forma negativa, manifestando que es de competencia del Gobierno Nacional la expedición de los decretos relacionados con el régimen salarial y prestacional para los servidores de la entidad, determinando en cada caso la escala salarial, de acuerdo al cargo.
De la misma forma, sostuvo que “dentro de las atribuciones del defensor del Pueblo, señaladas en el artículo 9 de la Ley 24 de 1992, vigente para la época de su vinculación, no estaban contemplada la función de asignar o modificar la escala salarial de los servidores públicos del Organismo.”, motivo por el cual no es procedente acceder a la solicitado.
Con fundamento en lo anterior, está Corporación mediante sentencia del 9 de diciembre de 2019, precisó las condiciones para efectos de verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar, en cuanto el demandante alega que desempeñó las mismas funciones y responsabilidades con otro cargo que tenía mejores condiciones en el esquema salarial.
Dijo así: “Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo. El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos.” (Subrayado fuera de texto).
Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo, no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte, así: “De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.
(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.
En consecuencia no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;
(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.” De acuerdo con lo anterior, se advierte que en aquellos casos en donde existe una aparente igualdad de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración, ello no es suficiente para fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial.
Así las cosas, quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración pues en su sentir las funciones que realiza son asimilables a las de otro servidor cuya asignación es mayor, está en el deber de acreditar que existe un criterio de igualdad para establecer si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado, y específicamente para este caso y, d) detentaba un vínculo laboral con el Estado homogéneo al del extremo comparado.
Conforme con lo anteriormente referido, la Defensoría del Pueblo ha previsto en el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales, a través del cual relacionó los tipos y las características de los cargos de Defensor del Pueblo, en sus diferentes grados, bajo las especificaciones consignadas en la Resolución 1754 de 2008, tal y como lo certificó la subdirectora de Gestión de Talento Humano de la entidad, en la prueba documental obrante a folios 10 a 14 del expediente, la cual fue trascrita en la sentencia apelada, y en la cual se realizó un cuadro comparativo entre los dos cargos.
Revisadas las funciones asignadas y ejecutadas por el demandante como Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 20 con relación el Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 21, no es de recibo lo alegado por el apelante con relación a la vulneración al derecho a la igualdad, al no existir un desequilibrio entre iguales. En efecto, al evaluar las funciones desarrolladas por cada cargo, no es posible acceder a que el demandante perciba lo devengado por un cargo diferente al ocupado, debido a que si bien, poseen similitud en algunas tareas, como se advierte, el cargo de Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 21 ostenta mayores responsabilidades y por ende funciones para el ejercicio del cargo, de manera que realizar una comparación en los términos propuestos por el demandante, no es viable en la medida en que no se está ante iguales.
La Sala advierte que no se presenta un trato discriminatorio, en tanto no solo se diferencian el número de funciones, sino también en la complejidad que deriva el cargo de Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 21, en tanto tiene asignada la función de coordinar la delegación y asistencia de las acciones judiciales que se deben interponer en la respectiva área territorial de su competencia, asumir ante los despachos judiciales las atribuciones dentro de los respectivos procesos, impugnar los fallos de tutela, interponer las acciones públicas en defensa de la Constitución, instaurar acciones de nulidad con relación a derechos humanos, acciones de cumplimiento en asuntos ambientales, así como atender y coordinar grupos de trabajo de desplazados, casas de justicia, justicia y paz en lo regional siguiendo los lineamientos del nivel central para los proyectos que tiene la Defensoría en la protección de derechos humanos, entre otras.
Esta Corporación, con relación al principio de a trabajo igual salario, en sentencia del 11 de junio de 2013, ha sostenido: “(…) Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones pues sólo la diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial, así como el cumplimiento de los requisitos que se exigen para el desempeño del cargo del cual solicita la nivelación salarial (…)”.
Resulta pertinente añadir que las motivaciones esgrimidas por el a quo en el presente caso, al considerar que, no obstante, compartían algunas similitudes entre las funciones que desempeñan los Defensores del Pueblo Grado 20 con el Grado 21, no se puede afirmar en términos absolutos que desempeñan las mismas labores, en razón que poseen mayores responsabilidades y tienen asignados todos los asuntos relacionados con las acciones judiciales y lo relativo a la defensa de los derechos humanos entre otros temas de mayor relevancia y complejidad.
Además, se debe tener en cuenta que la Ley 4 de 1992, estableció criterios objetivos para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del orden nacional (art. 2) según la competitividad, funciones, responsabilidades y calidades exigidas según los niveles de los cargos. Por lo tanto, existe justificación legal en la variación de la remuneración de los cargos según sus responsabilidades y el desempeño de las funciones, sin que encuentre la Sala una igualdad material.
De acuerdo con todo lo anotado, la remuneración salarial y prestacional que la Defensoría del Pueblo retribuía al demandante cuando se desempeñó en comisión en el cargo de Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 20, era la que correspondía al empleo que desempeñaba, de tal suerte que la entidad demandada estaba impedida para remunerar un empleo por encima de la nomenclatura y clasificación que se tenía fijada, como quiera que aceptar los argumentos expuestos por el demandante, se estaría desconociendo mandatos superiores como el artículo 122 de la Carta Política y el artículo 3º de la Ley 4ª de 1992.
Reitera la Sala que, si bien el demandante pretende la nivelación salarial con relación a otro cargo de la entidad al asegurar que desempeñaba las mismas funciones de otro con identidad de funciones y responsabilidades, pero con una remuneración mayor como único factor diferencial, lo que genera un trato discriminatorio, se reitera que revisado el asunto puesto en consideración, se estableció que no solo existe diferencia salarial entre las partes mencionadas, sino que existe disparidad en funciones y responsabilidades, que impide considerar a ambos funcionarios como iguales y que justifica el tratamiento desigual.
Bajo este contexto, la Sala encuentra que sí existe una razón válida para el tratamiento diferencial alegado por el demandante, más aún cuando “(…) la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación.”. Así las cosas, no es procedente la nivelación salarial pretendida con la demanda tendiente a igualar su remuneración y prestaciones a las percibidas por el Defensor del Pueblo Código 0040 Grado 21, puesto que no se predica igualdad objetiva y material entre ambos extremos, en cuanto se presenta disparidad en el régimen de funciones, requisitos, perfil y responsabilidades, y en esa media, se justifica el tratamiento remunerativo disímil al no tratarse de una discriminación entre iguales sino entre posibles semejantes.
Advierte la Sala que le correspondía al demandante probar, de manera fehaciente e inequívoca que los cargos endilgados en contra del acto acusado son ciertos y que, por lo tanto, procede la nulidad, dado que la presunción de validez que lo cobija ha sido desvirtuada. Empero, tal situación en el caso de autos no ocurrió, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan así establecerlo y, por ello, la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmada.
Por último, en relación con la condena en costas dispuesta por el a quo, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente el ejercicio de su derecho de defesa en beneficio de sus intereses. Conforme con lo anterior, la sentencia revocará la condena en costas impuestas a la parte demandante dentro de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante el cual se negó las pretensiones incoadas, con excepción al numeral tercero en relación con la condena en costas impuesta a la parte demandante, por los motivos antes expuestos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida en el curso de la audiencia llevada a cabo el 2 de noviembre de dos mil dieciséis (2016) proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las súplicas de la demanda, con excepción a la condena en costas, las cuales se niegan, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Se reconoce personería a la doctora YADIRA LUCILA REYES MEDINA, abogada con T.P. No. 122.203 del C. S de la J., para ejerza la representación judicial de la defensoría del Pueblo, en los términos y para los efectos del memorial visible a folios 177 a 180 del expediente.
TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER