CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (E) Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-02498-00 Demandante: Universidad Libre de Colombia Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho por pérdida de oportunidad en empleo del sector defensa/ Defecto fáctico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por la Universidad Libre de Colombia, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021.

Antecedentes 1.1. La solicitud   La Universidad Libre de Colombia promovió solicitud de tutela con el fin de que se amparara su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con ocasión de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 2021-00150-01.

Como fundamento de la solicitud expuso lo siguiente: i) Alexandra María Mosquera Hernández presentó, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de la Universidad Libre de Colombia, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo CNSC 306335853 deL 31 de julio de 2020, por medio del cual no se aceptó a la demandante por no cumplir los requisitos mínimos exigidos para el empleo de Profesional de Seguridad o Defensa, Código 3-1, grado 3, en la OPEC No. 81292, del proceso de selección No. 632 de 2018 – Sector Defensa, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, en el Acuerdo No. CNSC – 20181000009066 de 19 de diciembre de 2018. ii) El Juzgado 54 Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 23 de mayo de 2022 denegó las pretensiones de la demanda.

En contra de esta decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 26 de octubre de 2023 revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados y condenar a la Universidad Libre a pagarle a la demandante la suma de 20 SMLMV a título indemnizatorio por la pérdida de oportunidad. iv) La corporación judicial demandada vulneró su derecho fundamental al incurrir en defecto fáctico por cuanto careció de sustento suficiente que soportara su decisión, pues, no valoró la totalidad del acervo probatorio al desconocer que el contrato de prestación de servicios entre la Universidad Libre y la Comisión Nacional del Servicio Civil inició el 26 de diciembre de 2019; por consiguiente, no fue quien modificó el acuerdo de convocatoria realizado el 20 de agosto de 2019. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó que se dejara sin efectos el numeral tercero de la sentencia del 26 de octubre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 2021-00150-01. 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A si bien allegó copia digital del expediente, guardó silencio frente a la petición de amparo. 1.2.2. La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó la declaratoria de improcedencia de la tutela. Advirtió que la responsabilidad de la Universidad Libre en el asunto es evidente, toda vez que, en virtud del contrato de prestación de servicios celebrado, debía observar las orientaciones de la CNSC, normas, acuerdos, entre otros. 1.2.3.

Los demás terceros con interés guardaron silencio. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.

Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» [Resalta la Sala] Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A vulneró el derecho fundamental de la demandante con ocasión de la sentencia del 26 de octubre de 2023, a través de la cual revocó la decisión desfavorable del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones formuladas por Alexandra María Mosquera Hernández, con la que incurrió, al parecer, en defecto fáctico? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto fáctico    El defecto fáctico que se le atribuye a la sentencia objeto de análisis, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional19 tiene una dimensión negativa y otra positiva.

La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez»,20 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».21 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».22    Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, sólo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales.  2.4.3.

Sobre el caso concreto La Universidad Libre de Colombia acudió al juez de tutela con el fin de que se amparara su derecho fundamental y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 26 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, mediante la cual revocó la decisión desfavorable del a quo y, en su lugar, accedió a las pretensiones indemnizatorias propuestas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró Alexandra María Mosquera Hernández, con ocasión de la pérdida de oportunidad por la modificación de los requisitos del proceso de selección 632 de 2018, para el cargo de Profesional de Seguridad o Defensa, Código 3-1, grado 3.

Lo anterior, al considerar que incurrió en defecto fáctico, por cuanto la decisión acusada careció de sustento suficiente, pues, no valoró la totalidad del acervo probatorio al desconocer que el contrato de prestación de servicios entre la Universidad Libre y la Comisión Nacional del Servicio Civil inició el 26 de diciembre de 2019, por consiguiente, no modificó el acuerdo de convocatoria, lo cual ocurrió el 20 de agosto de 2019.

Para mayor claridad de asunto, la Sala pone de presente lo considerado en la decisión acusada al respecto, así: «[…] Siguiendo con el estudio del caso, se encuentra por la Sala que la CNSC en el Acuerdo No. 20181000009066 de 19 de diciembre de 12 de 2018, por medio del cual convocó el proceso de selección No. 632 de 2018, para proveer cargos en la carrera administrativa de la Dirección General de la Policía Nacional, estableció el marco normativo que regía el proceso de selección en los términos siguientes: “ARTICULO 6°.

NORMAS QUE RIGEN EL CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS. El proceso de selección por méritos se regirá de manera especial por lo establecido en la Ley 1033 de 2006, y los Decretos ley N° 091 y 092 de 2007, y en lo no regulado de manera específica se atenderá lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y sus Decretos Reglamentarios, el Decreto Ley 760 de 2005, el Decreto 1083 de 2015, y lo preceptuado en el presente Acuerdo y las demás normas concordantes.” (Subrayas de la Sala). […] En conclusión, encuentra la Sala que la nomenclatura y los requisitos ofertados en la OPEC 81292 del proceso de selección 632 de 2018, debían corresponder al contenido del artículo 2.2.1.1.1.3.3 del Decreto 1070 de 2015, que compiló el artículo 12 del Decreto 1666 de 2007, que rige el sistema de carrera especial de los empleos públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y sus entidades descentralizadas; que exigía la experiencia relacionada y no la experiencia profesional.

Lo cual halla fundamento en que siendo unos de los grados iniciales en la denominación y nomenclatura no es válido exigirle la profesional cuando apenas se empieza la carrera. Siendo así, la CNCS y la Universidad Libre erraron al citar como requisito mínimo de cuatro meses de experiencia profesional relacionada para ocupar el empleo Profesional de Seguridad o Defensa, Código 3-1, grado 3, dado que, lo que correspondía era exigirle a la actora cuatro (4) meses de experiencia laboral relacionada, porque es lo establecido en la norma especial del sector defensa, esto es, el artículo 12 del Decreto 1666 de 2007, compilado en el Decreto 1070 de 2015, y porque además, así quedó establecido en la publicación de la OPEC 81292 del proceso de selección No. 632 de 2018. […] Empero, no puede desconocerse que en el proceso se demostró que la conducta ilegal de la parte demandada truncó la expectativa legítima y real de la actora de concursar en un proceso de selección, ofertado en la OPEC 81292.

En efecto, la CNSC y la Universidad Libre erraron al exigirle a la actora un requisito que no correspondía para acceder a la OPEC a la cual se inscribió, pues, tal como se dejó dicho se acreditó que la señora ALEXANDRA MARÍA MOSQUERA HERNÁNDEZ, si reunía el requisito mínimo exigido para concursar al empleo al cual se inscribió en el proceso de selección de méritos abierto No. 632 de 2018 - sector defensa.

A efectos de endilgar responsabilidad por los actos hallados ilegales, es menester precisar que la CNSC celebró con la Universidad Libre el contrato No. 682 de 2019, con el objeto de que adelantara, en calidad de operador logístico, todo lo concerniente al proceso de selección No. 632 de 2018 – sector defensa, esto es, desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de los resultados finales para la conformación de las listas de elegibles, incluyendo las respuestas a las reclamaciones de los postulantes en cada etapa del proceso de selección. Es por tanto que, para la Sala que la responsabilidad de indemnizar a la parte demandada por los actos ilegales dictados en el concurso de mérito, recae en la Universidad Libre a quien se le contrató precisamente para el análisis de los requisitos exigidos para cada empleo y que justamente por ser un ente universitario de reconocido prestigio no debió incurrir en el error referido.

Entonces, considera la Sala que, ante la imposibilidad fáctica de restablecer el derecho subjetivo conculcado de la señora Mosquera de concursar en la oferta pública de empleo, por cuanto el proceso de selección ya culminó, la Sala considera procedente resarcirlo ordenando a la UNIVERSIDAD LIBRE, pagar a favor de la señora ALEXANDRA MARÍA MOSQUERA HERNÁNDEZ, el equivalente a veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, por la pérdida de oportunidad de participar para acceder al empleo de profesional de Seguridad o Defensa, Código 3-1, grado 3 ante la Dirección de la Policía Nacional, ofertado la OPEC 81292 del proceso de selección 632 DE 2018 – SECTOR DEFENSA. […]» [sic].

A juicio de esta Sala, la autoridad judicial demandada realizó una valoración probatoria acorde con la evidencia con la que contaba y las circunstancias alrededor de la no aceptación de Alexandra María Mosquera Hernández al concurso para proveer empleo de Profesional de Seguridad o Defensa, código 3-1, grado 3, todo lo cual le permitió concluir que en el caso bajo estudio la pérdida de oportunidad resultante era imputable a la Universidad Libre de Colombia, por razón del contrato de prestación de servicios suscrito con la Comisión Nacional del Servicio Civil para el análisis de los requisitos para cada empleo.

En este punto, se tiene que la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del Contrato 682 de 2019, contrató a la Universidad Libre como operador logístico de todo lo concerniente al proceso de selección 632 de 2018 del sector defensa; por lo que, no es de recibo el argumento de la demandante en tutela de no considerarse responsable, pues, pese a que dicho vínculo fue posterior al lanzamiento de la convocatoria, el tribunal demandado fue claro en señalar que «se le contrató precisamente para el análisis de los requisitos exigidos para cada empleo y que justamente por ser un ente universitario de reconocido prestigio no debió incurrir en el error referido».

Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado. Así las cosas, esta Sala observa que la decisión acusada no incurrió en defecto fáctico debido a que fue proferida de conformidad con las normas que regulan la materia y aquella se apoyó en el material probatorio aportado al proceso ordinario, el cual no permitió acreditar una vulneración del derecho al debido proceso de la Universidad Libre por indebida valoración de las pruebas.

En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala negará el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Universidad Libre de Colombia, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Negar el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la Universidad Libre de Colombia, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (E) Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador