68001233300020240027202 — Consejo de Estado

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la Asamblea Departamental de Santander y el demandado, contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, a través de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda I.

ANTECEDENTES 1. En ejercicio del medio de control de nulidad electoral, los señores Óscar Javier Arias Ferreira y Thomas Fernando Monsalve Chaparro presentaron demanda contra el acto que declaró la elección del señor Jorge Arenas Pérez, como secretario general de la Asamblea Departamental de Santander, período 2024, a las cuales se le asignaron los siguientes radicados: i) 680012333000-2024-00272-00 y ii) 680012333000-2024-00167- 00, respectivamente. 2.

Dentro del proceso 2024-00167, se solicitó las siguientes pretensiones adicionales: Declarar la nulidad de la Resolución No. 148 del 06 de diciembre de 2023 expedida por la Mesa Directiva de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, “Por medio la cual se convoca y reglamenta la elección del secretario general de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER para el periodo correspondiente del 1 de enero al 31 de diciembre del año 2024”.

Declarar la nulidad de la Resolución No. 002 del 10 de enero de 2024 expedida por la Mesa Directiva de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución Número 148 de 6 de diciembre de 2023”. Declarar la nulidad de la Resolución No. 003 del 13 de enero de 2024 expedida por la Mesa Directiva de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER, “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución Número 148 de 6 de diciembre de 2023.

Y se modifica parcialmente la Resolución 002 de 10 de enero de 2024”. Ordenar a la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER realizar una nueva convocatoria pública para proveer el cargo de secretario general periodo 2024, bajo el estricto cumplimiento de la normatividad vigente que regula la materia, particularmente el Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 2 www.consejodeestado.gov.co artículo 126 de la Constitución Política, la Ley 2200 de 2022 y la Ley 1904 de 2018. (Sic en toda la cita) 3. Teniendo en cuenta que las demandas comparten los mismos supuestos fácticos, se resumen de forma conjunta, como se expone a continuación: 4.

La Asamblea Departamental de Santander, realizó el trámite de contratación directa1 con la Confederación Nacional de Asambleas y Diputados de Colombia (CONFADICOL) con el fin de adelantar la convocatoria pública destinada a seleccionar al secretario general de la corporación para el período 20242. 5. Con la celebración del contrato, CONFADICOL tenía como obligación la de «elabora[r] y evalua[r] las pruebas de conocimiento a aplicar, así como en la evaluación de antecedentes y en la resolución de las reclamaciones, culminando su función en determinar y publicar la lista final de elegibles»3. 6.

Dicha entidad, expidió la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023 «POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA Y REGLAMENTA LA ELECCIÓN DEL SECRETARIO GENERAL DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE SANTANDER PARA EL PERÍODO CORRESPONDIENTE DEL 1 DE ENERO AL 31 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2024». 7. A juicio de la parte actora, indicó que, durante la convocatoria, CONFADICOL cometió una serie de irregularidades que vician el acto electoral demandado, por los siguientes aspectos: - Se excluyeron personas admitidas por no enviar la documentación requerida en un solo PDF4. - Se indicó que en la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023, se estableció un cronograma, donde se dijo que «la publicación de la convocatoria se efectuaría ese mismo día, finalizando la inscripción de aspirantes y recepción de documentación el día 12 de diciembre de 2023, es decir, […] sólo 6 días calendario después a su publicación». - Refiere que se omitió por completo la publicación de la lista de preseleccionados, la cual debía ser publicada en la página Web de la asamblea por el término de 5 días, lo que impidió que no se recibieran observaciones de la ciudadanía sobre los aspirantes. - La lista de elegibles se realizó por la Confederación Nacional de Asambleas y Diputados de Colombia -CONFADICOL- sin que para ello participara la Asamblea Departamental. 8.

Consultada la plataforma del SECOP II se encontró que: i) el contrato CO1.PCCNTR/5629227 fue creado desde el usuario personal del señor Jorge Arenas Pérez (quien fue elegido secretario de la asamblea) y fue este quien aprobó el pago para la ejecución del mismo en favor de CONFADICOL, ii) el presidente de la asamblea departamental designó al señor Arenas Pérez como el supervisor del referido contrato 1 Radicado CD-CPS-209-2023. 2 Esta selección se formalizó mediante el contrato estatal identificado con el no. CO1.PCCNTR.5629227.

Ibidem. pág. 8. 3 Rad. no. 680012333000-2024-00272-00. Consecutivo 00003 del aplicativo SAMAI. 7ED_3DEMANDAELECCIONSECG(.pdf). pág. 10. 4 Ibidem. pág. 11. Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 3 www.consejodeestado.gov.co en tanto, para esa fecha, ostentaba la calidad de secretario general de la corporación, periodo 20235. 9.

Quedó demostrado, que el demandado seleccionó a CONFADICOL para que adelantara la convocatoria para el periodo 2024 y, fue él, quien supervisó el contrato que tenía como obligaciones la de atender el proceso de selección del empleo al que aspiraba; no obstante, resultó electo como secretario de la Asamblea Departamental de Santander para el período 20246. 10.

Respecto al trámite adelantado con la convocatoria, esto es, pruebas, entrevista y la elección, sostuvieron que se presentaron las siguientes irregularidades: i) no existe en la página de la duma ni en la de CONFADICOL aspectos relacionados con la cadena de custodia sobre las pruebas escritas diligenciadas por los aspirantes, ii) la Asamblea Departamental no dispuso procedimiento alguno para la realización de la entrevista, iii) la fecha fijada para elegir al secretario general, fue el día siguiente de la realización de la entrevista, iv) no se conocen los resultados definitivos de la entrevista, v) la fecha para efectuar la votación y elección del aspirante a ocupar el cargo, era el 16 de enero de 2024, sin embargo, fue publicada el 21 de enero de 2024 mediante las Resoluciones 002 y 003 de 2024, esto es con posterioridad a su realización. 1.1.4.

Normas violadas y concepto de la violación 11. Los demandantes afirmaron dentro de sus escritos iniciales, que con el acto demandado se desconocieron las disposiciones establecidas en la Ley 1904 de 2018, que, si bien establecen las reglas de la convocatoria para la elección del Contralor General de la República, estas deben ser aplicadas por analogía, por lo que su desconocimiento constituye causal de nulidad por: i) infracción de las normas en que debe fundarse el acto electoral, ii) expedición irregular y, iii) falsa motivación, cargos que fueron desarrollados en los siguientes términos: 12.

Infracción de las normas en que debe fundarse el acto electoral, por desconocimiento del artículo 5 de la Ley 1904 de 2018 que establece que la convocatoria debe ser realizada por una institución de educación superior, sin embargo, afirmaron que CONFADICOL no tiene esa naturaleza, además no aparece en la base de datos del Ministerio de Educación. 13.

Expedición irregular, este vicio se concreta porque: a) de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, la convocatoria debía iniciar en un término no inferior a dos meses previos a la sesión electoral, sin embargo, comenzó el 6 de diciembre de 2023, b) el acto administrativo que abrió la convocatoria no tuvo en cuenta los requisitos mínimos establecidos en los literales e, f, g y h del numeral 1 del artículo 67 5 Sobre ese aspecto se agrega que “en este mismo acápite de la plataforma SECOP II, se percibe que el día 02 de enero de 2024 siendo las 1:28:17 horas, el señor JORGE ARENAS PÉREZ desde su usuario personal como Secretario General de Asamblea Departamental designó al señor RENE RODRIGO GARZON MARTÍNEZ como supervisor del contrato, a la vez que se percibe que este mismo día, tan sólo diez (10) minutos después, a las 1:38:58 horas, el señor JORGE ARENAS PÉREZ nuevamente realizó el cambio y se designó a sí mismo como supervisor del contrato, fecha para la cual había finalizado su periodo como Secretario General de la Duma Departamental para el periodo 2023, así como el del ordenador del gasto de este contrato”.

Op. cit. 6 Índice 00003 (expediente del tribunal DEMANDAELECCIONSECG.pdf). pág. 12. 7 ARTÍCULO 6o. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN. El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas (…)1. Convocatoria. Entendida como el aviso público, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en la convocatoria para la elección del Contralor General de la República.

Corresponde efectuarla a la Mesa Directiva del Congreso de la Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 4 www.consejodeestado.gov.co de la citada ley, c) se desconocieron los criterios de mérito al excluir de la lista de admitidos a aspirantes por no cumplir con lo estipulado en el parágrafo 16 de la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023, donde se fijó que los documentos requeridos debían ser allegados en un solo formato de PDF, con un peso 2.048 Kilobytes equivalente a 2 megas8; d) se desconoció el artículo 6 de la citada Ley donde se establece que la convocatoria deberá efectuarse con no menos de 10 días calendario antes del inicio de la fecha de inscripción, sin embargo la Asamblea Departamental impuso la fecha de las inscripciones tan solo 6 días después de la publicación9, e) la Asamblea Departamental no publicó la lista de candidatos preseleccionados y tampoco informó sobre la dirección de la página web donde la ciudadanía habría podido presentar sus observaciones respecto de los candidatos, lo cual contraviene el artículo 6 de la citada Ley donde se establece que la lista se debe publicar en la página web durante los 5 días hábiles, con el fin de que se puedan recibir las observaciones que se tengan sobre los aspirantes. 14.

También, manifestaron que: f) la duma le otorgó responsabilidad exclusiva a CONFADICOL, para que definiera la lista de elegibles contrariando lo estipulado en los artículos 7 y 8 idem, que establecen que se debe crear una comisión accidental, g) no se realizó un protocolo de cadena de custodia de las pruebas escritas y sus resultados, desde su elaboración hasta su calificación como mecanismo para garantizar los principios de mérito y transparencia establecido en el artículo 2 de la Ley 1904 de 2018, h) indicaron que se fijó fecha para la elección del nuevo secretario general dentro de los 3 días siguientes a la realización de la entrevista cuando el artículo 8 de la citada Ley establece un término de 8 días, i) la Asamblea Departamental vulneró los principios de publicidad, transparencia y participación ciudadana establecido en el citado artículo 2, por cuanto las publicaciones de las Resoluciones 002 y 003 de 2024 se indicaba que la fecha para efectuar la votación y elección del aspirante a ocupar el cargo era hasta el 21 de enero de 2024, sin embargo, se realizó el 16 de enero. 15.

Además: j) se transgredió el principio de equidad de género establecido en el multicitado artículo 2, toda vez que la Asamblea Departamental a través de la Resolución 003 del 13 de enero de 2024, publicó la lista definitiva de candidatos elegibles la cual solo estaba conformada por 2 hombres, k) no dispuso de procedimiento alguno para la realización de las entrevistas y afirmó «de modo que la misma no tuvo la naturaleza de entrevista propiamente dicha pues no se formularon preguntas de ninguna índole a los aspirantes habilitados contrariando los criterios jurisprudenciales establecidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 27 de octubre de 2021»10, l) no se conocieron los resultados definitivos de la entrevista, ni se evidencia acto administrativo en donde se hayan publicado en la página web de la Asamblea República, en un término no inferior a dos meses previos al inicio de la primera legislatura que comienza el 20 de julio del año en que inicia también el periodo constitucional del presidente de la República.

En la misma se designará la entidad encargada de adelantar la convocatoria pública y deberá contener como mínimo la siguiente información: f) trámite de reclamaciones y recursos procedentes; g) fecha, hora y lugar de la entrevista; h) fecha de publicación de los resultados de la selección y fecha de la elección (…) 8 Al respecto, uno de los accionantes allega la lista de admitidos y no admitidos por parte de CONFADICOL (https://asambleadesantander.gov.co/wp-content/uploads/2023/12/PUBLICACION-DE-ADMITIDOS-Y-NO-ADMITIDOS-SEC- SANTANDER-2024.pdf).

Allí se evidencia que, efectivamente, se inadmitieron personas por incumplir con el mencionado requisito. Op. cit. 7ED_3DEMANDAELECCIONSECG(.pdf). pág. 18. 9 Además, se dice que tal cuestión representa una violación al principio de participación ciudadana establecido en el artículo 2 de la Ley 1904 de 2018, en tanto la Resolución 148 de 2023 fue publicada el 6 de diciembre de 2023 y en su artículo 12 se establece como fecha de cierre de inscripciones el día 12 de diciembre de 2023.

Ibidem. pág. 11 y 17. 10 Radicado. 17001-23-33-000-2020--01. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 5 www.consejodeestado.gov.co Departamental, desconociendo los artículos 22 y 31 de la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023. 1.2.

Actuaciones procesales relevantes del proceso 2024-00167-00 16. Mediante auto del 14 de marzo de 202411 se admitió la demanda y en decisión de la misma fecha ordenó correr traslado de la medida cautelar12. 17. El 25 de junio de 2024, se decretó la medida cautelar solicitada y se suspendieron los efectos de las Resoluciones 148 del 6 de diciembre de 2023, 002 del 10 de enero de 2024 y 003 del 13 de enero de 2024, mediante las cuales se reglamentó, convocó y realizó la elección del secretario general de la Asamblea Departamental de Santander para el periodo 2024, decisión que fue apelada13. 1.3 Actuaciones procesales relevantes del proceso 2024-00272-00 18.

El a quo en providencia del 2 de abril de 2024 ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional14 y el 22 de mayo de 2024 admitió la demanda y decretó la medida cautelar consistente en suspender los efectos del acto de elección contenido 0003 de 16 de enero de 2024 por medio del cual se designó a Jorge Arenas Pérez como secretario General de la Asamblea Departamental de Santander para el período 202415. 2.

Trámite procesal acumulado 19. Mediante auto del 28 de junio de 202416 se dispuso la acumulación de los procesos de la referencia. 2.1. Contestaciones: 2.1.1. Parte demandada, Jorge Arenas Pérez, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda, además sostuvo que, no se encontraba impedido para participar en la convocatoria pública solo por ostentar la calidad de exsecretario general de la Asamblea Departamental de Santander. 20.

Sostiene que, si bien su nombre figuraba como «interventor» en el contrato celebrado con CONFADICOL, lo cierto es que esa labor le correspondió al presidente de la corporación de la época, incluso, se presentó una solicitud de corrección en la plataforma del SECOP II, debido a que por un error involuntario del personal encargado de subir los contratos fue inserto su nombre. 21.

Indicó que el presidente de la asamblea departamental informó en plenaria que en la cláusula quinta del contrato se establece «que la función de supervisión se realizaría por intermedio del señor PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE 11 Índice 003 Samai (Expediente digital del tribunal índice 004). 12 Índice 003 Samai (Expediente digital del tribunal índice 005). 13 Se confirmó la decisión al considerar que CONFADICOL no tenía la idoneidad. 14 Índice 0003 Samai (Expediente digital del tribunal 0008). 15 Decisión que fue confirmada por la Sección mediante auto del 11 de julio de 2024. 16 Índice 0003 Samai (Expediente digital del tribunal 00038).

Señaló que el acto electoral no infringe las leyes 2200 de 2022, 1904 de 2018, como tampoco la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023, toda vez que en la convocatoria se garantizaron los principios establecidos en el artículo 2 de la Ley 1904 de 2018 y la Confederación Nacional de Asambleas y Diputados de Colombia tenía la idoneidad, capacidad y experiencia para ejecutar el objeto contractual del proceso de contratación directa, radicado CD-CPS-209-2023. 23.

Afirmó que la publicación de los preseleccionados se realizó en la página web de la entidad, además en el presente proceso no era necesario crear una comisión accidental teniendo en cuenta que la misma se hizo conforme a la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023, y los resultados de las entrevistas fueron dados a conocer por la plenaria como consta en el acta de sesión 0003 del 16 de enero de 2024. 24.

Manifestó que la fecha de elección podría señalarse dentro de los tres días siguientes a la realización de la entrevista, refirió que la duma otorgó todas las garantías respecto a las reclamaciones realizadas y la entrevista se practicó en la sesión del 10 de enero de 2024 conforme a lo dispuesto en la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023 y la normatividad que regula los concursos públicos. 25.

Finalmente, argumentó que «la anulación del acto administrativo en el medio de control electoral no es procedente determinar ilegalidad (sic) en su concepción a merced de la interpretación del demandante sobre la forma en cómo (sic) debía llevarse a cabo la elección, ni la entidad que debía adelantar el proceso de convocatoria por virtud de una analogía adverada en la cual a su parecer debía intervenir una universidad o institución de educación superior, pues no existe para este caso norma que así lo ordene» 2.1.2.

La Asamblea Departamental de Santander. Tal como se precisó en primera instancia, dentro del término para contestar no aportó poder y, por ende, se dio por no contestada. 26. En providencia del 8 de agosto se dispuso impartir el trámite de sentencia anticipada, se fijó el litigio17, se decretaron pruebas y se negó la solicitud de pruebas por oficio y testimonial, decisión que no fue recurrida y finalmente se dispuso correr traslado para alegar de conclusión. 2.1.3 Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público en primera instancia 27.

El demandando, Jorge Arenas Pérez, reiteró los argumentos presentados en la contestación de la demanda y señaló que la elección de secretario general de la asamblea se rige por un convocatoria pública y un proceso abreviado diferente a la elección del contralor, para precisar que no es obligatorio que la convocatoria para la 17 Le corresponderá a la Sala de Decisión, determinar si se configuran los presupuestos sustanciales para decretar la nulidad del acto electoral contenido en el Acta de Sesión No. 0003 del 16 de enero de 2024, por medio del cual se designó al señor Jorge Arenas Pérez, como secretario general de la Asamblea Departamental de Santander para el período 2024; análisis que se realizará, en el marco del principio de rogada, en confrontación con los precisos cargos de nulidad que fueron invocados en la demanda.

Indicó que con la expedición de la Ley 1955 de 2019 se derogó el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, eliminando así la obligación legal impuesta a las corporaciones públicas de aplicar por analogía el proceso de elección del contralor general de la República para las elecciones de servidores públicos atribuidos a estas; sin embargo, el artículo que establecía la derogación fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-133 de 2021, por lo que sostiene que se debe tener en cuenta la aplicación del precedente jurisprudencial vigente para el presente caso. 29.

Precisó que el cargo del secretario general de Asamblea Departamental de Santander, no puede ser equiparado al del contralor general de la República porque tiene un período legal diferente, además, la duma acudiendo a «una interpretación mutatis mutandi de la ley 1904 de 2018 y del artículo 32 (norma especial) de la Ley 2200 de 2022, dando prevalencia a los principios constitucionales de legalidad y necesidad del servicio procedió a celebrar el contrato de prestación de servicios con una entidad conocedora del funcionamiento de las asambleas departamentales de la nación, y que ha ejecutado procesos similares para la elección del servidor público de la secretaría general, como es el caso de la intervención contractual en los procesos similares adelantados en los Departamentos (sic) del Magdalena, Guaviare y la Guajira». 30.

Finalmente, insistió que el ente elector efectuó la convocatoria de acuerdo con sus propias condiciones económicas y sociales. 31. La Asamblea Departamental de Santander, alegó de conclusión y solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. Precisó que, para el caso de la elección del secretario, no se requiere la intervención de una institución de educación superior con acreditación de alta calidad. 32.

Argumentó que el articulado de la Ley 1904 de 2018, fue incluido en el reglamento interno de esa entidad y con base en esas disposiciones se expidió la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023. Reiteró que «la Asamblea Departamental de Santander, invitó a participar en el proceso a las (sic) Universidad industrial de Santander, a la Universidad de Pamplona, a la Universidad Autónoma de Bucaramanga, y ninguna de las anteriores manifestó su voluntad o intención de querer participar en la convocatoria». 33.

Por lo anterior, se optó por la Confederación Nacional de Asambleas y Diputados de Colombia, toda vez que en su objeto social incluye la realización de procesos de selección de personal, entidad que había adelantado la misma elección en los departamentos del Magdalena y del Cesar. 34. Finalmente, indicó que i) no existe prueba alguna en donde se evidencie la falta de la cadena de custodia; ii) no se avizora que Jorge Arenas Pérez esté incurso en alguna causal de impedimento de las que trata el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011; y iii) las Asambleas Departamentales son entidades públicas con autonomía administrativa.

El tribunal luego de referirse a una cuestión previa respecto de los actos de contenido electoral, (la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023 y el Acta de Sesión 0002 del 10 de enero de 2024), indicó que serían estudiados de manera indirecta, en la medida en que éstos puedan llegar a afectar la legalidad del acto de elección, pues así se puede establecer el alcance de tales irregularidades. 37.

Con base en lo anterior, planteó como problema jurídico a resolver el siguiente: determinar la ilegalidad del acto electoral demandado respecto a los cargos de nulidad planteados por los accionantes. Para tal fin, se analizarán las causales propuestas de la siguiente manera: i) expedición irregular; ii) infracción de las normas en que debe fundarse el acto electoral y iii) inelegibilidad de Jorge Arenas Pérez como secretario General por conflicto de intereses. 38.

Se refirió al cargo de expedición irregular toda vez que los demandantes consideran que con el acto de elección se desconocen las normas adjetivas estipuladas en la Ley 1904 de 2018, por cuanto las reglas de la convocatoria no se realizaron de conformidad con lo dispuesto en esta ley. 39. Frente a este, precisó que ocurre cuando la actuación administrativa se realiza sin respetar las formalidades y procedimiento exigidos para la creación del acto administrativo, lo que compromete el núcleo esencial de toda decisión administrativa, de allí que lo que busca esta causal es garantizar la obediencia de las formalidades por parte del legislador, sin embargo, no cualquier desatención al procedimiento previsto tiene la potencialidad de invalidad un acto electoral, por cuanto no todas las normas adjetivas tienen un mismo valor o alcance, sostuvo que las formas constituyen el proceso de construcción de los actos administrativos y electorales, esto es, «van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica18». 40.

Bajo esos parámetros, evaluó si el procedimiento estipulado en la Ley 1904 de 2018 se predica del caso sub judice. 41. Indicó que el parágrafo del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 estableció que «mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas (…) la presente ley aplicará por analogía», es decir que del tenor literal del referido artículo se tiene que utilizar para la elección de los secretarios de las asambleas. 18 Radicado no.11001-03-26-000-2004-00020-00.

C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 9 www.consejodeestado.gov.co 42.

Respecto del argumento de los demandados que el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 derogó el artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, sostuvo que la primera disposición fue declarada inexequible mediante sentencia C-133 de 2021 en la que se indicó que «opera la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 201819», además, precisó que la citada sentencia fue publicada hace más de 2 años, por lo que al momento de expedir el acto electoral debía ser acatada. 43.

Ya en el caso concreto, frente a la presunta infracción del lapso mínimo para dar inicio a la convocatoria pública como lo dispone el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, consideró que no es aplicable dicha disposición, por cuanto el artículo 154 de la Ordenanza 045 del 24 de octubre de 2022, señala que el periodo de elección del secretario General es de un año, de ahí que no es posible exigir una planificación estricta que contemple el calendario electoral con dos meses de antelación a la primera sesión del año, por lo que negó este cargo. 44.

Del incumplimiento de los literales e, f, g y h del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, sostuvo que son pertinentes y exigibles al caso sub judice por cuanto representan la concreción del derecho fundamental al debido proceso y al principio de legalidad, por lo que procedió a estudiar cada uno de los literales que se acusan inobservados por la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023 y concluyó que el cargo no estaba llamado a prosperar. 45.

Del desconocimiento del plazo de 10 días para la publicación de la convocatoria antes del inicio de las inscripciones, (artículo 6 de la Ley 1904 de 2018), sostuvo que se constituye como una regla clara establecida por el legislador con el objetivo de facilitar la participación del mayor número de ciudadanos. 46. En el caso concreto la Asamblea Departamental de Santander solo dispuso de 6 días para la divulgación de la convocatoria pública, razón por la cual encontró probado el incumplimiento de ese precepto. 47.

En lo referente a la omisión de la Asamblea Departamental de Santander, de publicar durante el término de cinco días hábiles: i) el listado de preseleccionados con sus nombres completos y número de cédula de ciudadanía y ii) la dirección de la página web habilitada para recibir las observaciones sobre los aspirantes por parte de la ciudadanía, no evidenció irregularidad alguna. 48.

En lo que hace al desconocimiento de los artículos 7 y 8 de la Ley 1904 de 2018, se consideró que son impertinentes para el proceso de selección del secretario general de la Asamblea Departamental, por lo que dispuso negar el referido cargo. 49. El cargo de vulneración del principio de equidad de género establecido en el artículo 2 de la Ley 1904 de 2018, fue negado porque la lista de elegibles se conformó, únicamente, con las dos personas que aprobaron la prueba de conocimientos, por lo que, no era posible alcanzar la paridad deseada, además no se acreditó que la corporación limitara el ejercicio participativo de las mujeres en la convocatoria pública. 19 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia C-133 del 13 de mayo de 2021. Expediente no. D-13759. M.P. Diana Fajardo Rivera. Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 10 www.consejodeestado.gov.co 50.

Del incumplimiento del término consagrado en el artículo 9 de la Ley 1904 de 2018, para la realización de la entrevista (8 días), consideró que, si bien ese precepto se predica de este tipo de elecciones, esto no impide que las corporaciones públicas, en ejercicio de su autonomía constitucional, fijen una fecha distinta. 51. Del cargo de exceso ritual manifiesto administrativo, por solicitar que los documentos requeridos para la inscripción fueran allegados «en un solo formato PDF [que debía] tener un peso de 2.048 Kilobytes equivalente a 2 megas» indicó que ello no es una carga difícil de cumplir por lo que este cargo tampoco prosperó. 52.

Negó la existencia del vicio de falta de cadena de custodia en las pruebas y sus resultados, en tanto, el artículo 36 de la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023 estableció el protocolo, ahora bien, las partes demandantes no aportaron prueba que acredite que se incumplió aquel. 53. En cuanto al cargo de expedición irregular por la supuesta vulneración de los principios de publicidad, transparencia y participación ciudadana por la divulgación tardía de actos administrativo con relevancia para el proceso electoral, al respecto los actores señalan que la Asamblea Departamental desconoció los principio citados porque publicó los actos administrativos (Resoluciones 002 y 003 de 2024) en donde se mostraba la fecha para efectuar la votación y elección del aspirante a ocupar el cargo (16 de enero), hasta el 21 de enero de 2024.

Sin embargo, el tribunal no encontró evidencia que justifique un análisis de fondo sobre este cargo. 54. Del desconocimiento de los criterios jurisprudenciales de la Sección Quinta del Consejo de Estado20 respecto a la entrevista de los preseleccionados, el tribunal indicó que los demandantes no especificaron las razones de este cargo por lo que no es procedente acceder al mismo. 55.

De la falta de publicación de los resultados definitivos, advirtió que en el artículo 3 de la Resolución 003 del 13 de enero de 2024, la Asamblea Departamental publicó los resultados aludidos, razón por la cual este cargo tampoco está llamado a prosperar. 56. En cuanto a la idoneidad del contratista, el artículo 5 de la Ley 1904 de 2018 impuso la obligación a las entidades de seleccionar una institución de educación superior, pública o privada con acreditación de alta calidad con el fin de que fuera esta la que adelantara la convocatoria pública, sin embargo, los demandados no justificaron porqué debían considerarse las condiciones socioeconómicas de la Asamblea Departamental de Santander, ni presentaron prueba que acredite la insuficiencia de recursos para realizar la convocatoria pública. 57.

Citó el antecedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado21 para precisar que el argumento de que CONFADICOL ha llevado a cabo procesos similares en los departamentos del Magdalena, Guaviare y La Guajira, constituye una falacia non sequitur22, ya que ello no le otorga la habilitación legal para hacerlo. 20 Sentencia del 27 de octubre de 2021. rad. no. 17001-23-33-000-2020-00054-01.

C.P. Rocío Araújo Oñate 21 68001-23-33-000-2024-00272-01. C.P. Gloria María Gómez Montoya. 22 Como consta en la sentencia proferida por el tribunal página 37 Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 11 www.consejodeestado.gov.co 58.

Por ello, declaró próspero este cargo, al no cumplir la convocatoria con el estándar de idoneidad establecidos en el artículo 5 de la Ley 1904 de 2018, toda vez que la Confederación Nacional de Asambleas y Diputaos de Colombia - CONFADICOL- no es una institución educativa superior con alta acreditación de calidad. 59. En cuanto al cargo de inelegibilidad del señor Jorge Arenas Pérez por el presunto conflicto de intereses, al ser el supervisor del proceso contractual CD-CPSP-209-2023, consideró vulnerado el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, por la existencia de un interés particular y directo en la gestión, regulación o decisión de un asunto. 60.

Finalmente, indicó que el acto electoral contenido en el acta de sesión 0003 del 16 de enero de 2024 por medio del cual se designó al demandado como secretario de general de la Asamblea Departamental de Santander, para el período 2024; debe ser declarado nulo porque: i) se configura su expedición irregular, por no acatar el plazo mínimo para la publicación de la convocatoria antes del inicio del periodo de las inscripciones, establecido en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018; ii) se materializó el conflicto de intereses del demandado, al haber sido supervisor del contrato suscrito con CONFADICOL quien fuera el operador logístico del proceso de selección; y iii) porque la entidad encargada de dirigir el proceso de convocatoria pública no cumplió con el estándar de idoneidad determinado en el artículo 5 de la Ley 1904 de 2018. 3.3 Recursos de apelación 61.

El apoderado de la parte demandada, solicitó se revoque la sentencia dictada en primera instancia por cuanto considera que se lograron desvirtuar los cargos de ilegalidad propuestos con la demanda. 62. Señaló que respecto de la expedición irregular por presunta infracción del plazo mínimo para la publicación de la convocatoria, no es la establecida en la Ley 1904 de 2018 sino la de la Ley 2200 de 2022. 63.

Respecto del posible conflicto de intereses, indicó que con la contestación de la demanda se aclaró por parte del presidente de la Asamblea de Santander (sesión del 9 de enero de 2024 y en la respuesta suministrada al derecho de petición) que la cláusula quinta del contrato CD-CPSP-209-2023, se estableció que la supervisión correspondía al presidente de la entidad, esto es, el señor Rene Rodrigo Garzón Martínez quien ejerció hasta el 31 de diciembre de 2023, además, según las actas del proceso contractual, se constató que éste fungía como supervisor del mismo y en relación con la información que apareció en el SECOP II se trató de un error de digitación de la persona encargada de subir los documentos a la página. 64.

Señaló que basta con consultar el proceso contractual en el SECOP II para determinar que no es cierto que el señor Jorge Arenas Pérez hubiese actuado como supervisor. 65. Reiteró que en la respuesta del 15 de enero de 2024, el presidente de la asamblea al pedimiento de la exclusión de la lista de elegibles del demandado precisó: Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 12 www.consejodeestado.gov.co que el señor JORGE ARENAS PÉREZ no tuvo ninguna injerencia en las etapas del proceso de convocatoria y reglamentación de la elección del nuevo Secretario General para el año 2024, habiéndose sustraído de sus funciones en lo que respecta a este aspecto, argumentando que en la página del SECOP II se le asigna a cada dependencia un código y usuario que es institucional, más no personal, de manera que las personas encargadas de alimentar dicha página fueron completamente diferentes al señor JORGE ARENAS PÉREZ, motivo por el cual no es posible su exclusión de la convocatoria para la elección del nuevo Secretario General. 66.

Lo anterior, para precisar que quien realizó la supervisión del contrato fue el señor René Rodrigo Garzón, quien para el 2023 ostentó la calidad de presidente de la corporación, por lo que el demandado no se encontraba impedido para participar en la convocatoria. 67. Manifestó que con la expedición de la Ley 1955 de 2019, fue derogado el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 y en consecuencia se suprimió la obligación legal que se imponía a las corporaciones públicas de aplicar por analogía el proceso de elección del Contralor General de la República. 68.

Lo anterior configura, en su sentir, un notable yerro por defecto procedimental en la sentencia al considerar la expedición irregular del acto administrativo por no cumplir con lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018, sin tener en cuenta que se debía aplicar lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, la cual rige para su acto de elección. 69.

Indicó que si bien la sentencia C-133 de 2021 declaró inexequible parcialmente el articulo 336 de la Ley 1955 de 2019 se debía aplicar el precedente jurisprudencial vigente al asunto de la elección de los dignatarios de corporaciones colegiadas. 70. Frente a la presunta infracción de las normas en que debida fundarse el acto electoral, por la falta de idoneidad de CONFADICOL para adelantar el proceso, manifestó que este aspecto fue controvertido con la contestación de la demanda en tanto entre la Ley 2200 de 2022, el reglamento interno de la corporación y el precedente jurisprudencial como el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, esta entidad sí era idónea para llevar el proceso, porque su objeto social contempla la función de adelantar los procesos de selección de secretarios de las asambleas departamentales. 71.

Afirmó que el cargo de secretario general no es equivalente al del contralor departamental, por lo que los procedimientos de elección tienen sus propias reglas, aunque coincidan en algunos aspectos por vacío legislativo. 72. Sostuvo que en la sentencia el tribunal le dio un alcance que no tiene a la Ley 1904 de 2018 y que desconoce los artículos 11, 12 y 32 de la Ley 2200 de 2022 y la Ordenanza 045 de 2022 (reglamento interno) de la Asamblea de Santander y la autonomía constitucional establecida en el artículo 300 de la Constitución Política, además, reiteró que CONFADICOL en su propio objeto social estableció que tenía competencia para adelantar la convocatoria publica y reglamentar la elección del secretario.

Señaló que en el presente caso el artículo 153 de la Ley 2200 de 2022 dispone que mientras que el Congreso de la Republica regule las demás elecciones de servidores públicos atribuidos a corporaciones públicas se debe aplicar lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018, por ello, sostiene que en el presente caso se debe aplicar lo dispuesto en la sentencia C-083 de 1995 que determina como se debe aplicar la analogía. 75.

Indicó que la Asamblea de Santander dentro de su reglamento interno y dando cumplimiento a la Ley 2200 de 2022, la Constitución, la Ley 1904 de 2018, expedido la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023, invitó a varias universidades con el fin de que adelantaran el proceso sin que ninguna participara en la convocatoria siendo CONFADICOL la entidad que se postuló y que en su objeto social incluye la realización de procesos de selección de personal. 76.

Finalmente, reiteró que en el presente caso no se presentó infracción a ninguna de las normas que relacionaron los demandantes. 3.4 Auto que concedió los recursos de apelación 77. El Tribunal Administrativo de Santander, el 25 de septiembre de 2024, concedió el recurso interpuesto por las partes demandadas. 3.5 Actuaciones en segunda instancia 78.

La magistrada que funge como ponente de la presente decisión, mediante auto del 25 de octubre de 202423, admitió los recursos de apelación y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, oportunidad en la cual se allegaron los siguientes escritos: 79. Parte demandada24, reiteró los argumentos presentados en el recurso de alzada respecto de los cargos encontrados probados en la sentencia y señaló que el tribunal no hizo una debida valoración probatoria que llevan a desestimar los 3 cargos por los cuales se anuló la elección del secretario de la Asamblea Departamental. 80.

Sostuvo que al confrontar las normas constitucionales y legales invocadas como infringidas, se puede concluir que el cargo de secretario no es equivalente al del contralor departamental y los procedimientos de elección tienen sus propias reglas, aunque coincidan en algunos aspectos con los establecidos en la Ley 1904 de 2018. 81. Manifestó que no se encontraba impedido para participar y aspirar al cargo de secretario, en tanto quien tenía la función de supervisor del contrato era el presidente de la corporación que para esa época era el señor Rene Rodrigo Garzón. 23Índice 0005 de Samai 24 Índice 0009 de Samai.

Respecto de la calidad de CONFADICOL indicó que era la única opción posible que acreditara idoneidad, capacidad y experiencia en el proceso de elección de secretario general de la asamblea. 84. La Asamblea Departamental reiteró los argumentos expuestos en su escrito de apelación. 85. Parte demandante: dentro de la oportunidad procesal no realizó ningún pronunciamiento. 86.

La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto y solicitó se confirme la sentencia apelada. Relató los antecedentes del caso concreto y advirtió que la Confederación Nacional de Asambleas y Diputados de Colombia - CONFADICOL- no es una institución de educación superior, pública o privada con acreditación de alta calidad, por lo que no podía llevar a cabo la convocatoria pública y seleccionar al secretario de la Asamblea Departamental de Santander. 87.

Precisó que, de las prescripciones relacionadas con la publicación de la convocatoria, 10 días anteriores a la fecha de las inscripciones, como lo ordena el artículo 6, numeral 2, inciso 2 de la Ley 1904 de 2018, resultaron desconocidas en la elección, por lo que se desconocieron las garantías fundamentales de participar y ser elegidos, en abstracto, propias del ejercicio como ciudadanos y, los fines esenciales del Estado Social de Derecho, relacionados con facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida de la Nación, servir a la comunidad, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y mantener la vigencia de un orden justo. 88.

Finalmente, respecto del conflicto de intereses, indicó que este cargo no se encontró probado, en tanto, no se acreditó que el accionado llevara a cabo alguna tarea dentro de la ejecución del contrato renombrado que le proyectara alguna utilidad para ser secretario general de la duma departamental y, por tanto, que se «viera interesado» o en posibilidad de introducir elementos de juicio unívocos que lo beneficiaran en el proceso de selección. Tampoco que haya «influido» utilizando su cargo y/o condición u otra situación derivada de su función o jerarquía para conseguir una actuación o decisión que le generara el beneficio para llegar al cargo relacionado.

Por lo que, no está probado que haya «ejercido» las potestades de su función para una finalidad distinta a la prevista en la norma, generando un conflicto de intereses en contraste con las previsiones constitucionales y legales de imparcialidad y ecuanimidad. 25Por medio la cual se convoca y reglamenta la elección del Secretario General de la Asamblea Departamental De Santander para el periodo correspondiente del 1 de enero al 31 de diciembre del año 2024.

La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 15026 y 152 numeral 727 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico 90. Conforme al fallo de primera instancia y a los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por los demandados y la duma, corresponde a esta sección determinar si confirma, modifica o revoca la decisión del 12 de septiembre de 2024, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander, declaró la nulidad de la elección del señor Jorge Arenas Pérez como secretario General de la Asamblea Departamental de Santander período 2024 – Acta de Sesión 0003 del 16 de enero de 2024. 91.

Para ello, se responderán los siguientes interrogantes: ¿Cuál es la norma que aplica para la convocatoria de secretario de las Asamblea Departamental? ¿Si la entidad que adelantaba la convocatoria tenía que cumplir con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1904 de 2018? ¿CONFADICOL era idónea para adelantar el proceso de selección? ¿Se encontraba el señor Jorge Arenas Pérez impedido para participar en la convocatoria por conflicto de intereses? 2.3 Sobre la norma aplicable a la elección del secretario general de las asambleas departamentales y ritualidades del proceso de selección 92.

Frente a las normas aplicables al presente proceso de elección, se tiene que la Ley 2200 de 2022 estableció las siguientes disposiciones:

ARTÍCULO 32. SECRETARIO GENERAL. La elección del secretario general deberá estar precedida obligatoriamente por una convocatoria pública28, conforme a lo señalado en la 26 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos (…).». 27 ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. > Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: c) De la nulidad de los actos de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora.

Igualmente, de los que recaigan en miembros de juntas o consejos directivos de entidades públicas de los órdenes anteriores, siempre y cuando la competencia no esté atribuida expresamente al Consejo de Estado 28 En consonancia con los artículos 19.8 y el inciso 2 del 35 de la Ley 2200 de 2022, los cuales disponen respectivamente Son funciones de las Asambleas Departamentales: 8.

Elegir, mediante convocatoria pública, al secretario de la Asamblea para el período previsto en la presente ley. POSESIÓN DE LOS FUNCIONARIOS ELEGIDOS POR LAS ASAMBLEAS: En la eventualidad Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 16 www.consejodeestado.gov.co Constitución, la presente ley y el reglamento interno. El periodo será de un (1) año, del primero (1) de enero al treinta y uno (31) de diciembre, reelegible. Su elección el primer año se realizará en el primer período de sesiones ordinarias, en los años siguientes se realizará en el último periodo de sesiones ordinarias, que antecede el inicio de nuevo secretario.

En caso de falta absoluta se realizará nueva convocatoria para la elección por el resto del periodo. El secretario presentará un informe anual a la asamblea el cual se someterá a la plenaria de la misma para su evaluación.

ARTÍCULO

33. CALIDADES DEL SECRETARIO. Para ser elegido secretario general de la asamblea departamental se requiere tener título profesional universitario y cumplir con los demás requisitos para servidores públicos. En todo caso, no podrá ser nombrado quien haya perdido la investidura de un cargo de elección popular, o se le haya condenado a pena privativa de la libertad, salvo por el delito político o culposo. 93.

De las normas transcritas se desprende un importante cúmulo de reglas electorales que merecen ser destacadas, así: a. Período: es de 1 año; b. Calidades y requisitos: deberá tener título universitario y cumplir con los demás requisitos para ser servidores públicos, además de no haber perdido la investidura en un cargo de elección popular o condenado a pena privativa de la libertad, salvo delitos culposos o políticos; c. Faltas absolutas: dará lugar a una nueva designación por el tiempo que faltaré –rasgo característico de los periodos institucionales29–; d. Designación: estará precedida de una convocatoria pública. 94.

De lo anterior, se denota que las normas referidas previeron temas de carácter sustantivo del empleo mas no se regularon los parámetros necesarios para adelantar el proceso de designación de los secretarios generales de las asambleas departamentales. 95. Es por ello que, ante el vacío en la reglamentación, la misma Ley 2200 de 2022, en su artículo 153 que modificó el artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 estipuló lo siguiente:

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. Para el caso de la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales, no se aplicará lo dispuesto en el presente parágrafo transitorio. 96.

Es decir, por mandato legal expreso, para las elecciones a cargo de las corporaciones públicas que no estén reguladas en la ley, se impone seguir las pautas establecidas en la Ley 1904 de 2018. 97. De esta manera, el parágrafo transitorio examinado cobijó por analogía la designación del secretario general de la duma departamental, al no existir, como se que no pueda posesionarse el funcionario elegido por persistir las circunstancias, se deberá adelantar nuevamente la convocatoria para la elección. 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2020-00058-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia del 18 de febrero de 2021. Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 17 www.consejodeestado.gov.co analizó, norma que expresamente regule el trámite eleccionario; además de tratarse de un servidor elegido por las asambleas departamentales, como corporación político administrativo, a la luz de los postulados del artículo 299 Constitucional30. 98.

La Ley 1904 de 2018, prescribió un procedimiento público, caracterizado por el desarrollo de 8 etapas, a saber: (i) convocatoria; (ii) inscripción; (iii) lista de elegidos; (iv) pruebas; (v) criterios de selección; (vi) entrevista; (vii) lista definitiva de aspirantes y; (viii) elección31. 99. Esta Judicatura destaca que la aplicabilidad que ordena el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, a procesos eleccionarios como el del secretario general de las asambleas departamentales, al no ser directa sino por analogía, llevó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de diciembre de 2018, a reconocer la problemática que ello implicaba en los demás procesos de selección por las vicisitudes propias de cada trámite administrativo electoral. 100.

En virtud de ello, determinó lo siguiente: D. La aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, a la elección de los secretarios de los Concejos Municipales (…) Ahora bien, en la elección de los secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera analógica, la Ley 1904 de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al Concejo Municipal, y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la equivalencia con la Mesa Directiva del Concejo Municipal.

En otras palabras, en la aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, en el caso analizado, se deben aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del secretario del Concejo Municipal. En este orden de ideas, la Sala considera necesario anotar que en la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna(…).32 101.

Si bien, el anterior concepto se predicó de la selección de los secretarios de los concejos municipales, lo allí señalado mantiene vigencia respecto del caso ahora analizado, en tanto, su aplicación es igualmente analógica. 102. Del concepto estudiado se desprende que la Ley 1904 de 2018 para la designación del secretario de la asamblea departamental pasa por 3 tipos de criterios: (i) la adecuación de las autoridades que desarrollan el trámite, cambiando siempre las referencias del Congreso de la República por la mención de los órganos locales;

(ii) la adaptación de los procedimientos contenidos allí a las circunstancias sociales y 30 En cada departamento habrá una corporación político-administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental. 31 Artículo 6° de la Ley 1904 de 2018. 32 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. N°. 2018-00234-00. C.P. Édgar González López. Concepto de 11 de diciembre de 2018. Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 18 www.consejodeestado.gov.co económicas de cada entidad territorial y;

(iii) la aplicación de las normas que resulten pertinentes, desechando las que no. 103. En otros términos, la analogía que erige la norma ofrece un importante margen de maniobra para las asambleas departamentales, con el propósito que los procedimientos eleccionarios de sus secretarios atiendan las particularidades administrativas que rodean a estos trámites, respetando siempre en el modelaje del proceso, los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y mérito, como referentes que deben nutrirlo. 104.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sección Quinta33 ha afirmado: Sin embargo, por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 2018. 105.

Así mismo, el criterio de compatibilidad ha sido desarrollado por esta Sección34, quien en punto de la necesidad de celebrar un acuerdo de voluntades con una entidad idónea para el trámite del proceso de selección acusado, ha señalado que, de conformidad con el parágrafo del artículo 153 de la Ley 2200 de 2022, solo se excluyó de su aplicación «la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales». 2.4.

Caso Concreto 106. Las partes demandadas pretenden se revoque la sentencia dictada en primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, sus reparos se concentran en i) la indebida aplicación normativa que realizó el tribunal de primera instancia a la Ley 1904 de 2018, artículo 6, ii) CONFADICOL cumplía con los requisitos de idoneidad para adelantar la convocatoria del secretario de la Asamblea Departamental y iii) el demandado no ostentaba la calidad de supervisor del contrato suscrito con CONFADICOL. 107.

Del análisis de los argumentos expuestos, salta a la vista que el debate planteado gira en torno a la posible existencia de vicios en la expedición del acto enjuiciado, por ello, se propone como metodología de estudio, el análisis de cada reproche presentado en la demanda y, en caso de concretarse alguna irregularidad, se determinará en el acápite de conclusiones su incidencia y si ellas emanan suficientes para declarar la nulidad del acto demandado. 2.4.1 Desconocimiento del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018 108.

Frente al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, advierte la Sala, en primer lugar, que no existe duda que la citada reglamentación debe aplicarse por analogía para la elección de secretarios de las Asambleas 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01.

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 24 de agosto de 2023. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad. 680001-23-33-000-2022-00674-02 Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 19 www.consejodeestado.gov.co Departamentales, tal como se desarrolló en el marco normativo de esta providencia, en virtud de ello, se analizará si existió en este caso alguna omisión en su implementación. Al respecto, dicha norma consagra:

ARTÍCULO 6. Etapas del Proceso de Selección: El proceso para la elección del Contralor General de la República tendrá obligatoriamente las siguientes etapas: 1. La convocatoria, 2. La inscripción, 3. Lista de elegidos, 4. Pruebas, 5. Criterios de selección, 6. Entrevista, 7. La conformación de la lista de seleccionados y, 8. Elección (…) La publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones, al vencimiento del término de inscripción serán rechazadas, devueltas y no serán valoradas, para ningún efecto, las hojas de vida, anexos o cualquier otro documento que se aporte de manera extemporánea. 109.

Por su parte la Resolución 148 del 6 de diciembre de 2023, dispuso en su artículo 12, el cronograma para la convocatoria en los siguientes términos: ARTÍCULO 12– Cronograma la convocatoria pública de Méritos para la elección de secretario general de la asamblea departamental de Santander tendrá las siguientes etapas: 110. De lo expuesto se extrae, que entre una y otra actividad, se publicó con menos de los 10 días, lo que muestra el desconocimiento de la regla contenida en el artículo 6 de la Ley 1904 de 2018. 111.

La relevancia de ese plazo, consiste en que al proceso concurran la mayor parte de ciudadanos que cuenten con los requisitos para participar del proceso, término en el cual deberán aportar todos los soportes en donde se demuestre su experiencia, entre otros. 112. Sobre este aspecto, la Sala en un asunto similar, señaló que35: 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 15 de septiembre de 2022, MP: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 05001-23-33-000-2022-00677-01.

Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 20 www.consejodeestado.gov.co La literalidad del artículo 6 de la Ley 1904 de 2018, evidencia que las distintas etapas del proceso eleccionario son autónomas y tienen una finalidad diferente, por lo que, resulta equívoca la interpretación que trae el recurrente cuando pretende justificar la legalidad del acto, con el supuesto de que los diez (10) días se cumplieron al ampliar el plazo de la inscripción, dado que la convocatoria es la oportunidad de invitación a la ciudadanía para que participe en dicho certamen electoral y cuenta con un término autónomo, el cual, una vez superado, de manera subsiguiente se procede con la fase de la inscripción, que comprende el registro de los aspirantes al cargo que cumplan los requisitos establecidos en la constitución y la ley, para lo cual se debe disponer igualmente de un lapso para la inscripción” Así pues, en el sub lite se afectó el principio democrático y, concretamente, el derecho de participación ciudadana, toda vez que, la reducción en el plazo de diez (10) a cuatro (4) días calendario durante los cuales se publicita la convocatoria, pone en riesgo el derecho que le asiste a los aspirantes para enterarse de los términos de dicha convocatoria pública y, por ende, de participar en la misma.

En este orden, se concluye que, en el presente caso, la corporación pública al reducir el término de divulgación de la convocatoria deslegitimó el propósito instituido por el legislador para los procesos eleccionarios que propende por la garantía efectiva del principio de publicidad, transparencia y participación ciudadana (…). 113.

Teniendo en cuenta la concreción de este vicio, el cual deviene en una limitante en la participación ciudadana, se analizará su envergadura, al finalizar el estudio de todos los reproches propuestos en el presente proceso. 2.4.2 Respecto de la idoneidad de CONFADICOL 114. Tal como se analizó en el auto que confirmó el decreto de la medida cautelar, la jurisprudencia de la Sección Quinta36 ha afirmado: Sin embargo, por disposición legal, las corporaciones públicas deberán aplicar, por analogía, lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018 a la elección del secretario del concejo municipal, la cual debe estar precedida por una convocatoria pública la cual deberá ceñirse, en lo que sea compatible, por lo reglado en la Ley 1904 de 2018. 115.

Así mismo, el criterio de compatibilidad ha sido desarrollado por la Sección Quinta37, quien en punto de la necesidad de celebrar un acuerdo de voluntades con una entidad idónea para el trámite del proceso de selección acusado, ha señalado que, de conformidad con el parágrafo del artículo 153 de la Ley 2200 de 2022, solo se excluyó de su aplicación «la elección de los secretarios de los concejos municipales de entidades territoriales de categorías 4a, 5a y 6a y con el fin de preservar sus finanzas territoriales», situación que no se acreditó en el presente caso. 116.

Respecto de la calidad de la entidad que debe adelantar la elección de secretarios, la sala precisó lo siguiente38: Así, el hecho de que el concejo haya adelantado una convocatoria con etapas que a juicio de los apelantes fueron objetivas de cara a la escogencia de la demandada como secretaria general, ello de ninguna manera lo relevaba de cumplir con el mandato legal 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 24 de agosto de 2023. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil.

Rad. 680001-23-33-000-2022-00674-02 38 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 23001-23-33-000-2019-00010-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Secretaria del Concejo de Montería. Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 21 www.consejodeestado.gov.co de contratar una institución educativa, pues el legislador previó que con ello se garantiza en mayor medida el mérito en este tipo de municipios. 117. Así las cosas, es viable concluir, que la adecuación de los parámetros establecidos en la Ley 1904 de 2018, en el trámite eleccionario de los secretarios generales de las asambleas departamentales no implica que se desconozca el imperativo legal de acompañar el proceso con una entidad que sea idónea, dado que, ello, garantiza en mayor medida el criterio de mérito en esta clase de elecciones. 118.

Esta conclusión ha sido reiterada por el juez de cierre electoral, quien determinó al respecto lo siguiente39: Conforme lo expuesto, la Sala observa que, aunque la Ley 1904 de 2018 determinó que ciertos municipios no debían cumplir con las disposiciones de esta normativa, lo hizo con el fin de preservar las finanzas de los municipios de categoría 4a, 5a y 6ª. 128.

Lo anterior reafirma el deber de aplicar la Ley 1904 de 2018 por parte de los municipios de clase especial, de 1ª, 2ª y 3ª categoría, sobre los cuales el legislador impuso la obligación de contratar a una institución educativa para que adelante las convocatorias a cargo de las corporaciones públicas, como lo es el Concejo Municipal de Floridablanca. 129.

En ese sentido, aunque el parágrafo transitorio del artículo 12 de la mencionada ley disponga que la aplicación de sus disposiciones es analógica, no se puede desconocer que, según las demás reglas que componen esa normativa, la contratación de una universidad de alta calidad resulta obligatoria para los municipios de 1ª, 2ª y 3ª categoría, como lo es Floridablanca.

Por tanto, ha debido atender esa obligación, al margen de que se trate de una convocatoria pública y no de un concurso de méritos. 119. Es decir, para poder prescindir del citado requisito, esto es, la contratación de una universidad acreditada, debe el ente territorial estar en las categorías que el legislador previó como excepciones. 120.

Advierte la Sala que, en este asunto, no se observa que la entidad territorial donde tiene competencia la Asamblea de Santander, sea de aquellas exceptuadas por el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 y además, por lo que le era imperativo contar con el respaldo de una institución educativa, sin excepción alguna. 121.

Ahora bien, respecto de los argumentos de los apelantes de que CONFADICOL no podía ser descartada para efectos de desarrollar el proceso eleccionario, teniendo en cuenta su trayectoria y conocimientos al respecto, se debe señalar que tales manifestaciones ponen en evidencia que el demandado y la duma confunden los conceptos de idoneidad y experiencia, siendo el primero el exigido por la norma electoral. 122.

Es de aclarar que la idoneidad hace alusión a aquella calidad que debe tener la entidad encargada del desarrollo eleccionario, que no es otra diferente a ser «una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad»; mientras que la experiencia hace alusión a esas labores pasadas relacionadas con el tema específico a tratar, es decir el conocimiento adquirido por el hecho de haber acompañado otras designaciones, iguales o similares a la que ahora se cuestiona, por el contrario se encontró acreditado y así lo señalaron los demandados que la entidad no 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 24 de agosto de 2023. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Rad. 680001-23-33-000-2022-00674-02 Demandantes: Thomas Fernando Monsalve Chaparro y otro Demandado: Jorge Arenas Pérez, secretario general Asamblea Departamental de Santander, período 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00272-02 (Ppal.) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia 22 www.consejodeestado.gov.co es una institución de educación superior, pública o privada con acreditación de alta calidad, de allí que no cuenta con la calidad exigida en la Ley 1904 de 2018. 123.

Por el contrario, se trata de «una entidad sin ánimo de lucro constituida en persona jurídica de naturaleza «confederación», que tiene como objeto social, entre otras actividades, «diseñar, desarrollar, adelantar, gestionar, promover y ejecutar concurso de méritos o convocatoria pública en procesos de selección de personal o funcionarios».

Estos motivos resultan suficientes para la prosperidad del cargo. 124. Teniendo en cuenta la concreción de este vicio, el cual deviene en la falta de idoneidad de la entidad CONFADICOL para adelantar el proceso, se analizará su envergadura, al finalizar el estudio de todos los reproches propuestos en el presente proceso. 2.4.3 Respecto del conflicto de intereses del demandado. 125.

Sostiene la parte demandada que el señor Jorge Arenas Pérez no fungió como supervisor del contrato CD-CPSP-209-2023, en tanto en la cláusula quinta se estableció que la supervisión del contrato correspondía al presidente de la entidad, esto es, el señor Rene Rodrigo Garzón Martínez quien ejerció hasta el 31 de diciembre de 2023, además, según las actas del proceso contractual se constató que éste fungía como supervisor del mismo y en relación con la información que apareció en el SECOP II se trató de un error de digitación de la persona encargada de subir los documentos a la página. 126.

De acuerdo con el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, las entidades estatales están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger tanto los derechos del propio ente como los del contratista y terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. Esta vigilancia tiene como objetivo proteger la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y tutelar la transparencia de la actividad contractual y debe ejercerse a través de un supervisor o interventor, según corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1474 de 201140, 127.

De la prueba aportada al proceso, se advierte que en efecto en la página del Secop II aparece como supervisor del contrato el señor Jorge Arenas Pérez y como ordenador del gasto el señor Rene Rodrigo Garzón Martínez, veamos: 40 Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.(…)

ARTÍCULO 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

Así, al no encontrarse probado este elemento, la Sala niega su prosperidad. 2.4.4 De las irregularidades acreditadas. 131. Al encontrarse acreditadas las infracciones normativas relativas al desconocimiento del artículo 6 de la Ley 1906 de 2018 y la idoneidad del contratista, la Sala considera que ellas resultan ser sustanciales y de tal envergadura, que impidieron la participación y el debido reclutamiento de los ciudadanos que podrían aspirar a dicho empleo, así como, que los procesos meritocráticos estén rodeados de un acompañamiento técnico que imprima confianza entre quienes participan y ejercen su control. 132.

En ese orden, se encuentra configurada la infracción normativa invocada por los demandantes, por lo que confirmará la nulidad del acto de demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 12 de septiembre de 2024, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»