CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 080012333000201400817 01 No. Interno: 6297 – 2018 Demandante: JUDITH ESTHER BOLÍVAR MERCADO Demandado: Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Retroactivo por homologación del cargo e intereses moratorios sobre pago de nivelación salarial Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Judith Esther Bolívar Mercado, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para se declare la nulidad de la Resolución 00368 del 22 de enero de 2014, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, que “(…) ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”. 2 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico A título de restablecimiento del derecho pidió reliquidar las sumas que por concepto de retroactivo de la homologación salarial se reconocieron en el mencionado acto administrativo, es decir, la diferencia que resulte “entre el salario fijado en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental”, por los años 1995 a 20091; liquidar el retroactivo por homologación de cargos y nivelación salarial de los años que no le fueron reconocidos, esto es, de 1995 a 1999; el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, no sólo a partir del 29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014, sino también desde el momento en que se hizo efectivo el derecho desde el año 1995; y, la devolución de los descuentos efectuados por aportes parafiscales (CAJACOPI, ICBF, SENA, ESAP, Escuelas e Instituciones Industriales y Técnicas) y patronales - ARP.

De la misma forma, solicitó que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 193 del CPACA, y se condene al pago de costas conforme al artículo 188 ibidem. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 1 - 17), en síntesis, son los siguientes: La señora Judith Esther Bolívar Mercado prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en calidad de personal administrativo desde el año 1997 (sic).

La Gobernación del Atlántico dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial de sus empleados, proceso que fue aprobado, mediante el Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009, expedido por el Ministerio de Educación Nacional; así a través del Decreto 208 de 2009 se ordenó nivelar salarialmente a los servidores administrativos de la educación a la planta de personal del ente territorial.

Mediante la Resolución 1 Con base en tal diferencia se calculan los factores salariales tales como: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones (que no fueron canceladas). 3 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico 03853 del 26 de junio de 2009, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, asignó la correspondiente denominación, código, grado y salario mensual a la demandante.

Por medio del Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, el Ministerio de Educación Nacional, aprobó el nuevo estudio técnico de homologación y nivelación de cargos. Mediante la Resolución 00368 del 22 de enero de 2014, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, reconoció a la demandante el retroactivo salarial dentro del proceso de homologación de cargos y salarios, en forma incompleta y sin tener en cuenta en los años liquidados los factores salariales correspondientes.

De igual forma, se realizan descuentos por concepto de aportes a salud, pensión y fondo de solidaridad y sindicatos, según el caso. Señaló que, en el “mencionado acto administrativo se hace una serie de descuentos correspondientes a aportes parafiscales, patronales, salud y pensión; de igual manera ordena a la Tesorería Departamental se hagan los descuentos de estampillas de PROCULTURA, PRO-CIUDADELA, PRO ELECTRIFICACIÓN RURAL y nuevamente pensión y salud.” Refirió que por la forma como se encuentra vinculada la demandante, estos descuentos y aportes a parafiscales le corresponden por ley pagarlo al empleador, es decir, a la Gobernación del atlántico, y no son de resorte del trabajador.

Sostuvo que mediante la Resolución 00368 del 22 de enero de 2014, no le fueron liquidadas correctamente desde el año 2000 a 2009, lo correspondiente a bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías e indemnización por vacaciones, lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: artículos 1, 2, 4 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico 4, 6, 13, 25 y 53 de la1551, 1553 y 2514 Constitución Política; 168, 179 y 181 del Código Sustantivo del Trabajo; 33 y 38 del Decreto 1042 de 1978; 151 del Código Procesal del Trabajo; 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969; 1551, 1553 y 2514 del Código Civil.

Señaló que, del año 1995 al 2009, no le fueron liquidadas correctamente la bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías y que la indemnización por vacaciones no le fue cancelada. Afirmó que el acto acusado no tuvo en cuenta en los años liquidados, los factores salariales pretendidos y realizó una serie de descuentos correspondientes a aportes parafiscales, patronales, salud, pensión y estampillas, que no se debían efectuar a quienes estuvieran vinculados por nombramiento, sino solamente a las personas que habían suscrito contrato de prestación del servicio con el Estado.

Alegó que tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial, no solo a partir del 29 de diciembre de 2011, fecha en la cual la Secretaría de Educación suspendió el pago de la homologación por solicitud del Ministerio de Educación Nacional, sino desde que se hizo efectivo el derecho al pago del reajuste salarial, es decir, desde el año 1995.

Enfatizó que el proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional y el gobierno departamental, tuvo dos momentos, el primero, la incorporación, consistente en homologar al administrativo a la planta de personal del departamento y el otro, que corresponde al pago del retroactivo, el cual según explicó, deriva de la Directiva Ministerial No. 10 de 2005, en la que se dio inicio al proceso de homologación indexado, preparando a las directivas de los entes territoriales para que tramitaran sus propias homologaciones, tendiente a que los funcionarios recibieran el retroactivo salarial de oficio. 5 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico Manifestó que la entidad demandada desconoció lo antes expuesto al liquidar de manera incompleta los años que le fueron reconocidos, obviando el reconocimiento del retroactivo salarial a que tiene derecho.

Resaltó que el derecho al retroactivo no está prescrito para los vinculados antes del 3 de mayo de 2000, pues conforme lo corrobora el acuerdo suscrito entre el MEN y SINTRENAL, el Gobierno Nacional en consideración a la declaración suscrita el 27 de octubre de 1998 respecto a la equidad salarial, coadyuvaría con el fin de que se surtiera un proceso de homologación salarial para todos los funcionarios administrativos de la educación pagados con recursos del situado fiscal. 2.

Contestación de la demanda El Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, mediante memorial visible a folios 81 a 91 del expediente, por cuanto no se ha amenazado ni vulnerado derechos particulares, legales ni constitucionales. Hizo referencia al sistema de liquidación de las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, contemplado en la Ley 91 de 1989, preservado en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, con arreglo a lo cual el mismo se mantendría indemne y continuaría el de la irretroactividad o anualizado, como es el caso de la “docente demandante” (sic), que se vinculó a partir de julio de 1997 (sic).

Señaló que “siendo el régimen prestacional de los docentes de naturaleza especial, el mismo es de aplicación preferente al de carácter general, conforme a los términos del artículo 10 del C.C. subrogado por el artículo 5 de la Ley 75 de 1887, numeral 1, según el cual “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga el carácter de general …”, con lo cual no es de recibo, por este aspecto, la pretensión del actor respecto a la aplicación de una norma general que no guarda armonía con la naturaleza especial del cargo ocupado por el mismo.” Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que la demandante pretende en la demanda establecer la 6 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico existencia de una responsabilidad solidaria por parte del Departamento del atlántico respecto a las condenas y declaraciones formuladas contra el Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, en donde carece de interés sustancial en el resultado de proceso. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2017 (ff. 270 – 279), declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y negó las pretensiones de la demanda. Se refirió a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento del Atlántico, al manifestar que se predica la existencia de una legitimación en la causa de hecho, en virtud de que la demanda está dirigida en contra de la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, por haber sido la entidad que expidió el acto administrativo, y en caso de acceder a las pretensiones, sería el encargado del reconocimiento y pago de la reliquidación de los años solicitados por el demandante dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, motivo por el cual no le asiste razón a la entidad excepcionar en este sentido.

Analizó las pruebas allegadas al expediente y enlistó la normatividad aplicable al caso con relación a la homologación y nivelación salarial realizada en el Departamento del Atlántico, para considerar que los empleados trasladados tenían derecho a que al momento de la incorporación a las plantas territoriales se verificara que no quedarían en una situación laboral desfavorable, en relación con otros empleados en el respectivo departamento o municipio.

Sostuvo que no encuentra fundamento jurídico o probatorio para acceder a las pretensiones de la demanda, en cuanto con el acto administrativo acusado, la Secretaría de Educación Departamental, le reconoció al demandante los valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, debidamente indexados, en donde el valor reconocido, fue el resultado de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales recibidos durante 2000 a 2009, teniendo en cuenta los factores salariales de horas 7 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación. Manifestó que, con relación a los factores salariales de cesantías, horas extras, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar, no se logró evidenciar prueba alguna que establezca que la demandante devengó los factores salariales mencionados dentro de los años 2000 a 2009.

Sostuvo que no obra medio probatorio respecto del cual se concluya que los dineros reconocidos en el acto administrativo por concepto de homologación y nivelación salarial, no corresponden a los que la demandante devengó en los años solicitados, puesto que solo se limitó a informar de una presunta mala liquidación, sin que obre prueba que confirmen su dicho.

Refirió que “era necesario que el (sic) demandante probara que hubiera requerido el reconocimiento y pago de la homologación y nivelación salarial de sus cargos por el lapso de tiempo de 1995 a 1999, pues tal como lo afirma la misma Directiva Ministerial N° 10, solo se pagaran los retroactivos por aquellos años respecto de los cuales el fenómeno de la prescripción no hubiera acaecido, por lo que era obligación del demandante, allegar copia del recibido del escrito contentivo del derecho de petición.” Concluyó que no tiene derecho la demandante a la reliquidación de los años 2000 a 2009, teniendo en cuenta los factores salariales de bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, horas extras, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio.

De la misma forma, no procede la liquidación de los años 1995 a 1999, y el reconocimiento de los intereses moratorios por cuanto no hay lugar a declarar el reajuste salarial desde el año 2000, motivo por el cual el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho. 4. Solicitud de recusación y nulidad procesal 8 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico Después de proferido el fallo de primera instancia, la parte actora recuso a los magistrados integrantes de la Sala, por existir “enemistad grave”, conforme al escrito visible a folios 285 a 287 del expediente.

De la misma forma, solicitó ante el Tribunal la nulidad del proceso, alegando que no se remitieron al expediente las pruebas solicitadas, y que la sentencia se fundamenta en consideraciones inexactas alejadas de la realidad jurídica y procesal, cometiendo con ello evidentes errores de hecho y de derecho (ff. 288 – 333). A través de los autos del 9 de marzo de 2018 (ff. 385 – 386), 10 de abril de 2018 (ff. 388 – 389) 25 de abril de 2018 (ff. 391 – 394) y 25 de mayo de 2018 (ff. 396 – 402) se declaró no probada la recusación formulada por el apoderado del demandante en contra de los integrantes de la Sala de Decisión “A” del Tribunal Administrativo del Atlántico, y se ordenó la devolución del expediente a la magistrada ponente para que se continue con la actuación correspondiente.

Luego, mediante auto de 9 de octubre de 2018 (ff. 410 – 412 reverso), el Tribunal negó la solicitud de nulidad de lo actuado, formulada por el apoderado de la parte demandante, al considerar que no se daban los presupuestos para que la causal invocada se configurara. 5. Fundamento del recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, por medio del cual se niegan las pretensiones de la demanda, y como consecuencia de ello, se accedan, con los siguientes razonamientos2: Alegó que el a quo erró al considerar que no cumplió con la carga procesal que le asistía, puesto que en el acto demandado es claro que la liquidación del retroactivo se hizo mal, en cuanto a la “bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones (no fueron canceladas) lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar”. 2 Folios 334 a 379 del expediente. 9 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico Manifestó que, en el trámite del proceso, solicitó la práctica de una inspección judicial con el fin de demostrar los factores salariales no tenidos en cuenta en su liquidación. Sostuvo que en el momento de realizarse la homologación tenían que nivelarse no sólo la remuneración ordinaria fija o variable que devengaba la demandante, sino también el valor del trabajo suplementario o de las horas extras y el valor del trabajo en días de descanso obligatorio.

Precisó que no ha operado el fenómeno de la prescripción del derecho, teniendo en cuenta que, de conformidad con el Acuerdo de 3 de mayo de 20003 celebrado entre el sindicato nacional SINTRENAL y el Ministerio de Educación Nacional, con ocasión del cual se causó el retroactivo por la equiparación de cargos desde el año 1997, no se estableció el límite temporal en el que debía ejecutarse el proceso de homologación y nivelación salarial.

Añadió que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que el retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial se debió: i) a la suspensión del proceso en el año 2011, dados los actos ilícitos cometidos por las autoridades gubernamentales del departamento; y ii) a que la administración debió efectuar la respectiva homologación de cargos y nivelación salarial, para el caso de la accionante, desde el 1997 cuando adquirió el derecho.

Señaló que la figura de la indexación es diferente a los intereses moratorios, en tanto, la primera, obedece a la devaluación de la moneda y, la segunda, a la mora del deudor en el pago de una obligación. Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en la cual pidió la práctica de pruebas que, en su sentir, no fueron decretadas por el a quo y que considera necesarias para resolver el asunto. 3 “El Ministerio de Educación Nacional y SINTRENAL se comprometen ( ) a elaborar una propuesta para homologación salarial en los entes territoriales, de los funcionarios administrativos pagos con recursos del situado fiscal respecto de los funcionarios del orden territorial que desempeñen iguales o similares funciones”. 10 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para presentar alegatos de conclusión (f. 439), en el curso de la segunda instancia, las partes y el Agente del Ministerio Público, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la señora Judith Esther Bolívar Mercado tiene derecho a la reliquidación de la suma reconocida en la Resolución 00368 del 22 de enero de 2014, por concepto del retroactivo pagado con ocasión de la nivelación y homologación salarial de su cargo.

Así mismo, si tiene derecho al pago de intereses moratorios sobre el valor que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por la homologación y nivelación salarial, en calidad de personal administrativo, realizado en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo. 2.3. Análisis de la Sala 2.3.1.

Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del servicio educativo. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 7 11 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico de diciembre de 20044, reseñó el proceso de descentralización del sector educativo, dispuesto en las Leyes 60 de 19935 y 715 de 20016, en virtud del cual las entidades territoriales (departamentos y municipios) debieron recibir el personal administrativo vinculado previamente con la Nación, mediante un proceso de homologación de los cargos, funciones y salarios, que sirvió de base para su incorporación a las plantas territoriales de personal.

En el marco de dicha explicación, la Sala de Consulta expuso que la Ley 43 de 19757 nacionalizó la educación primaria que antes era prestada por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, resaltando que, en consecuencia, los gastos de la prestación del servicio educativo serían a cargo de la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política, que implementó la descentralización del servicio educativo, y por ende, se desmontó la nacionalización prevista en la Ley 43 de 1975, ordenándose que la Nación entregaría a los departamentos y municipios los bienes, el personal y los establecimientos educativos.

En el numeral 5 del artículo 3 ibidem se dispuso que correspondería a los departamentos administrar los recursos cedidos por la Nación para la prestación del servicio de educación, y en su inciso 5º que, en virtud de la incorporación, las plantas de personal serían departamentales, administradas en los términos del artículo 6º, según el cual sus escalas salariales serían las de orden departamental, distrital o municipal: “ARTICULO 6o.

Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de 4 Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. 5 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" 6 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 7 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” 12 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto- ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.

Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 19 de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.

(…)”. El personal administrativo del sector educativo que laboraba para la Nación también debió entregarse a los entes territoriales, mediante un proceso de incorporación que para materializarse exigía “de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.

Cabe recordar que según el decreto 2400 de 1968 - art. 48 - 8, la incorporación operaba por reorganización de dependencias o el traslado 8 Modificado y derogado en lo pertinente, art. 87 ley 443/98. 13 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico de funciones de una entidad a otra o por la supresión de cargos de carrera y, conforme a la ley 443 de 19989, también por la supresión del empleo de carrera o por fusión o supresión de entidades o traslado de una entidad a otra o modificación de planta” 10.

Cabe destacar que la homologación e incorporación de los cargos de quienes venían del nivel nacional, requirió de la nivelación de salarios cuando no existían cargos iguales, y el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para prestar el servicio educativo, para lo cual tuvieron que tener en cuenta la clasificación, funciones, grado de responsabilidad y requisitos para el ejercicio de los empleos, para así fijar la remuneración. A su turno, la Ley 715 de 200111 estableció que los departamentos certificarían a los municipios para que bajo el cumplimiento de ciertos requisitos también administraran recursos del Sistema General de Participaciones, con la obligación de recibir el personal de los departamentos y, reguló la incorporación a las plantas de personal así: “Artículo 34.

Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan.

(…) Artículo 37. Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley. 9 Derogada por la ley 909/04. 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

Entrega del mismo a las entidades territoriales. 11 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros 14 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico Artículo 38.

Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002.

Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial.

(…)”. 2.3.2. De lo probado en el proceso En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Por oficio 2009EE30647 de 3 de junio de 2009, el Ministerio de Educación Nacional aprobó el estudio técnico de homologación y nivelación salarial 15 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico presentado por el departamento del Atlántico12.

En virtud de lo anterior, dicho ente territorial expidió el Decreto 208 de 24 de junio de 2009, en el que se homologan y nivelan salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y establecimientos educativos de ese departamento, financiados con recursos del sistema general de participaciones13. En consecuencia, el 16 de diciembre de 2010, el Ministerio de Educación Nacional certificó la deuda presentada con corte a 23 de julio de 2007 y el ente departamental expidió actos administrativos, en los que reconoció a algunos servidores lo correspondiente al procedimiento de homologación y nivelación salarial, incluida la demandante, a quien mediante la Resolución 00368 del 22 de enero de 2014, se le reconoció la suma de $17.563.373 por concepto de homologación y nivelación salarial14.

Debido a algunas inconsistencias presentadas durante el trámite de cálculo de deuda, el procedimiento de pago fue suspendido hasta que, mediante Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 201315, el Ministerio de Educación Nacional aprobó el nuevo estudio técnico. Conforme a la certificación que obra a folio234 del expediente, la señora Judith Esther Bolívar Mercado, ingresó a la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, el 28 de julio de 1986 hasta el 25 de agosto de 2011, tiempo durante el cual se desempeñó en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Grado 22 en la Institución Educativa Comercial Francisco Javier Cisneros Puerto, en la ciudad de Puerto Colombia (Atlántico).

A través de la Resolución 00369 de 22 de enero de 2014, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en la que se reconoció y ordenó el pago a favor de la señora Judith Esther Bolívar Mercado de la suma indexada de $17.563.373, por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, hasta junio de 2009, de acuerdo con lo devengado anualmente, los aportes parafiscales patronales 12 Ver parte considerativa de la Resolución 00368 de22 de enero de 2014. 13 Ibidem. 14 Folios 11 - 19. 15 Folios 125 -127. 16 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico y sus correspondientes descuentos, en los siguientes términos: “( ) Que de conformidad con los antecedentes legales de la vinculación del beneficiario, se tiene que la evolución salarial del cargo que venía desempeñando durante los años laborados que más adelante se citan es la siguiente: (…) INFORMACIÓN DE DIFERENCIAS SALARIALES Año SGP GOBERNACIÓN DIFERENCIA Salario SGP Acto Administrativo de Salarios Salario Departamento Acto Administrativo de Salarios 1997 1998 1999 2000 300.622 Decreto 2720 de 2000 324.767 Ordenanza No. 000002 de 2001 24.145 2001 327.678 Decreto 2710 de 2001 357.244 Ordenanza No. 000002 de 2001 29.566 2002 347.339 Decreto 660 de 2002 392.968 Ordenanza No. 00046 de 2001 45.629 2003 406.481 Decreto 3535 de 2003 416.546 Ordenanza No. 000036 de 2002 10.065 2004 432.862 Decreto 4150 y 4352 de 2004 506.103 Ordenanza No. 000031 de 2003 73.241 2005 456.670 Decreto 916 de 2005 556.713 Ordenanza No. 000012 de 2004 100.043 2006 479.504 Decreto 372 de 2006 584.549 Ordenanza No. 000002 de 2005 105.045 2007 501.082 Decreto 600 de 2007 610.854 Ordenanza No. 000026 de 2006 109.772 2008 529.594 Decreto 643 de 2008 645.611 Ordenanza No. 000028 de 2008 116.017 2009 570.214 Decreto 708 de 2009 695.129 Ordenanza No. 000057 de 2009 124.915 Que de acuerdo con las cifras certificadas por el Ministerio de Educación Nacional al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le corresponde al funcionario BOLIVAR MERCADO JUDITH ESTHER la suma de $21.141.347, valor en el que se encuentran incluidos los correspondientes pagos a terceros vinculados con nómina, así: $1.145.225 por aportes parafiscales; $2.432.749 por aportes patronales; sumas que deben ser deducidas en el presente acto administrativo del valor total de liquidación, quedando a su favor un valor a pagar de $17.563.373, sin perjuicio de los descuentos a realizar por concepto de aportes del empleado a salud, pensión, fondo de Solidaridad, sindicatos y descuentos de embargo, según sea el caso y los demás descuentos de Ley. 17 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.

Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como, por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, bonificación especial de recreación; además de los cuales se calcularon los aportes parafiscales, patronales y descuentos sindicales legalmente establecidos.

Dichos factores salariales se describen a continuación: FACTORES SALARIALES QUE AFECTAN LA HOMOLOGACIÓN Año Prima de Antigüedad Prima técnica Horas Extras Indemnización por Vacaciones 1997 1998 1999 2000 0 1.803.732 0 0 2001 0 1.966.068 0 0 2002 0 2.084.034 0 0 2003 0 2.438.886 0 0 2004 0 2.597.172 0 0 2005 0 2.740.020 0 0 2006 0 2.877.024 0 0 2007 0 3.006.492 0 0 2008 0 3.177.564 0 0 2009 0 3.421.284 0 0 ( )

RESUELVE

( ) Parágrafo primero: AÑO DEVENGAD O INDEXADO APORTES PARAFISCALES APORTES PATRONALES TOTAL 1997 0 0 0 0 1998 0 0 0 0 1999 0 0 0 0 2000 12.816 590 1.192 14.599 2001 1.046.567 52.057 105.103 1.203.727 2002 1.518.699 80.339 162.205 1.761.243 2003 312.705 17.721 35.780 366.206 2004 2.148.633 128.956 267.228 2.544.817 2005 2.793.795 176.146 369.707 3.339.648 2006 2.812.718 184.953 393.116 3.390.787 2007 2.784.885 193.276 417.667 3.395.828 2008 2.750.846 204.271 446.866 3.401.984 2009 1.381.709 106.914 233.887 1.722.510 TOTALES 17.563.373 1.145.225 2.432.749 21.141.347 18 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico Para todos los efectos legales y fiscales, los aportes parafiscales, patronales y las deducciones por concepto de retenciones tributarias, se discriminan de la siguiente manera: ( ) APORTES PATRONALES CESANTÍAS 796.121 SALUD 668.343 PENSIÓN 925.844 ARP 42.441 SUBTOTAL 2.432.749 ( )”.

El Departamento del Atlántico comunicó a la actora la Resolución 00368 del 22 de enero de 2014, sobre la cual se aplicaron los siguientes descuentos16: “ VALOR BRUTO 17.563.373 ESTAMPILLAS PROCULTURA 39.027 ESTAMPILLA PRODESARRROLLO 7.806 ESTAMPILLA PROCIUDADELA 7.806 ESTAMPILLA PROECTRIFICADORA 7.806 SALUD 325.218 PENSIÓN 308.615 FONDO SOLIDARIDAD 0 EMBARGO DE ALIMENTOS 0 EMBARGO EJECUTIVO 0 SINDEATLAN 34.382 SINTRAENAL 41.311 SINTRAODEA 0 TOTAL DEDUCCIONES 771.971 NETO A PAGAR 16.791.4020 (…)” 2.4.

Solución del caso concreto La demandante solicitó la nulidad del acto administrativo que ordenó a su favor el reconocimiento y pago de valores retroactivos como empleada administrativa de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, dentro del proceso 16 Folio 63 19 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico de homologación de cargos y nivelación salarial, al considerar que la liquidación se realizó de manera incorrecta, pues, en su criterio, debe pagársele el resultante de la diferencia salarial fijada en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico por las anualidades de 1995 a 2009, con la inclusión de la totalidad de las horas extras laboradas, los días compensatorios disfrutados y no pagados y prima técnica entre otros factores.

Así mismo, adujo que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleada administrativa a la planta de personal de dicho departamento.

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, al señalar, en síntesis, que la actora no probó la existencia de los derechos reclamados, ni acreditó cuál fue el error aritmético cometido por el Departamento del Atlántico al momento de liquidar el retroactivo de los salarios y prestaciones producto del proceso de nivelación y homologación salarial.

Además, precisó que las sumas de dinero que resultaron a favor de la accionante se reconocieron y pagaron de forma indexada, por lo que no hay lugar a reconocer los intereses moratorios pretendidos. Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia. Afirmó que la liquidación del retroactivo fue errada, toda vez que no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante los años 1995 a 2009.

Adicionalmente, sostuvo que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que hubo un retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial. De lo anterior, se advierte que: (i) la demandante se vinculó como personal administrativo del servicio educativo oficial y, como consecuencia de la descentralización de dicho servicio, el cargo que ocupaba fue homologado y nivelado salarialmente en la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico;

(ii) mediante la Resolución 00368 del 22 de enero de 2014 dicha entidad territorial reconoció el retroactivo resultante del proceso 20 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico de homologación y nivelación salarial, por el periodo comprendido entre 2000 y 2009.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, se evidencia en primer lugar que, la demandante solicitó en el recurso de apelación17 que se ordenará al Contador del Tribunal realizar la liquidación para demostrar la veracidad de las pretensiones de la demanda, pues según adujo, la entidad accionada no remitió las pruebas que sustentaban sus argumentos, pese a que tiene una posición más favorable para hacerlo.

Al respecto, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el juez de segunda instancia puede decretar las pruebas solicitadas siempre que estas se hayan pedido en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, únicamente en los siguientes casos: “ARTÍCULO 212.

OPORTUNIDADES PROBATORIAS. ( ) 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. 17 Ver folio 375 21 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico Ahora bien, se evidencia que el Tribunal, en la audiencia inicial celebrada el 4 de febrero de 2016, tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y ofició a la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico para que, en el término de diez días aportara copia de los documentos solicitados por la demandante, orden cumplida por la entidad demandada en el Oficio 0747 del 8 de marzo de 201618.

Adicionalmente, el a quo negó la inspección judicial, sin que la demandante controvirtiera dicha decisión dentro del término señalado en la ley y, por ende, se encuentra en firme (ff. 112 – 115). De lo expuesto, se advierte que la situación de la demandante no se enmarca en los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, antes citado, toda vez que no se evidencia que se haya cumplido alguno de los supuestos establecidos por la norma para su procedencia. En consecuencia, al no cumplirse con los supuestos exigidos en el artículo 212 del CAPCA y no encontrarse una violación al derecho de defensa y debido proceso de la parte demandante, es improcedente la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación. Ahora bien, con relación a la reliquidación del retroactivo reconocido por homologación y nivelación salarial, la Sala advierte que en la Resolución 00368 del 22 de enero de 2014 no se precisaron los valores que se tuvieron en cuenta por concepto de factores salariales y prestacionales para liquidar las sumas a pagar, así como tampoco la forma en que se efectuó la indexación de las sumas reconocidas, sin embargo, como se trata de un acto administrativo, que goza de la presunción de legalidad, debió ser desvirtuada por la interesada, a través de medios probatorios idóneos.

Al respecto, se advierte que ni en la demanda ni el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, la parte actora expuso los errores puntuales en los que presuntamente incurrió la administración al liquidar las acreencias reconocidas, pues si bien se señaló un valor total al establecer 18 Folio 130 - 131. 22 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico la cuantía de la demanda e incluso al liquidar indicó unas sumas diferentes por concepto de sueldo a las tenidas en cuenta en la resolución demandada, no indicó el sustento de dichas diferencias, las cuales claramente son superiores, ni señaló si la entidad se equivocó al homologar y nivelar el salario.

Quiere decir lo anterior, que la parte demandante no indicó con claridad y detalle la razón por la que la liquidación es defectuosa y debe ser examinada. Asimismo, se advierte que contrario a lo indicado por la parte demandante, el solo contenido del acto administrativo acusado no es prueba de la supuesta omisión de la entidad demandada de incluir los conceptos reclamados, pues se evidencia que el valor reconocido por el departamento es superior al que reclama en la demanda.

No obstante, no se encuentra sustento de los valores reclamados por la parte actora, y como se indicó, no existe ni siquiera coincidencia entre los valores correspondientes al cargo homologado, según las Ordenanzas anexadas al expediente. Ahora bien, en lo que tiene que ver con las horas extras reclamadas en el recurso de apelación, se observa que nada se dijo sobre este punto en la demanda, sino que, con posterioridad es que se reclama sobre este aspecto.

Igualmente, se evidencia la parte actora no solicitó en la demanda ninguna prueba diferente a las decretadas por el Tribunal y a la inspección judicial, que fue negada en la audiencia inicial (decisión que no fue controvertida), con el fin de acreditar la supuesta errada liquidación por parte del departamento del Atlántico, siendo así que no determinó con claridad el alcance concreto de las pretensiones o yerros que advierte en la liquidación contenida en el acto administrativo.

Así las cosas, se concluye que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para acreditar que los factores salariales fueron liquidados erróneamente dentro del retroactivo reconocido, como consecuencia de la homologación y nivelación salarial de la que fue objeto. Por consiguiente, al no poder determinarse que la liquidación reconocida en el acto demandado es incorrecta, se debe confirmar lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia de primera instancia. 23 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico Ahora bien, en relación con el reconocimiento de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleada administrativa a la planta de personal de dicho Departamento, la Sala reitera que la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio educativo que estaba a cargo de la Nación, por ello, los empleados administrativos de sus plantas de personal se incorporaron a las entidades territoriales, ya que éstas en adelante prestarían dicho servicio administrando los recursos cedidos por la Nación. La incorporación fue regulada por los artículos 34 y 38 de Ley 715 de 2001.

Ahora bien, el Departamento del Atlántico reinició el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo que había sido suspendido por diversas irregularidades en el año 2011, de modo que el Ministerio de Educación Nacional realizó un nuevo estudio técnico, a través del Oficio 2103EE34201 de 11 de junio de 2013.

Siendo este es el contexto fáctico en el que se dio la nivelación salarial de la demandante, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.

Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que “trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial”19.

En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 73001-33- 33-000-2014-00406-01 (2488-15). 24 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago.

Dijo así esta Corporación20: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido. Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se (sic) puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios.

Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto”21.

Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, esta Sala reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento22. Descendiendo al caso particular, se observa que dentro de las pruebas que obran en el expediente, no se acreditó la fecha exacta en la que la entidad accionada realizó el pago del retroactivo ordenado en la resolución acusada, sin embargo, según se lee en la pretensión de restablecimiento del derecho del escrito de la demanda, la parte actora solicitó el pago de los intereses moratorios “hasta enero de 2014”.

Por consiguiente, se infiere que el Departamento del Atlántico efectuó el pago de la suma correspondiente al retroactivo de la nivelación salarial en enero de 2014. Aclarado esto, se determina que como no pasó siquiera un mes entre el 22 de enero de 2014, día en que se expidió la Resolución 00368 que reconoció y 20 Véanse también las sentencias del 22 de febrero de 2018. proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00404-01(2475- 15).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 1 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00221- 01(1914-15) y 73001-23-33-000-2014-00265-01(3484-15), M.P. William Hernández Gómez; del 8 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00558-01(3219-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; del 21 de junio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00218-01(1372-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de diciembre de 2017, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-15). 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00403-01 (4589-15). 25 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico ordenó el pago de la nivelación y la fecha de su cancelación (enero de 2014), no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que éste se considera un plazo prudencial, sin que se haya incurrido en una dilación injustificada, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para terminar el proceso de homologación y nivelación salarial.

En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”, aplicable al caso por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo cual no ocurre en el sub lite.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas en las dos instancias. II. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico en primera instancia, por las razones expuestas en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda. 26 No. Interno: 6297– 2018 Demandante: Judith Esther Bolívar Mercado Demandado: Departamento del Atlántico SEGUNDO.- Sin condena en costas TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER