Radicación: 11001-03-26-000-2015-00130-00 (54918) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Repetición - Ley 1437 de 2011 Radicación: 11001-03-26-000-2015-00130-00 (54918) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC Demandado: Álvaro Gómez Cerón Tema: Se confirma el auto que negó las medidas cautelares porque no se probó, ni siquiera de manera sumaria, el dolo o culpa grave del demandado.

Para que aplique la presunción de dolo del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 se debe acreditar el hecho base de la presunción. AUTO La subsección1 decide el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el despacho a cargo del consejero de Estado Alberto Montaña Plata el 19 de mayo de 2023, por medio del cual se negaron las medidas cautelares solicitadas.

I.- ANTECEDENTES A. La demanda y la solicitud de medidas cautelares 1.- El 7 de julio de 20152 la Corporación Autónoma Regional del Cauca (en adelante, <<la CRC>>) formuló demanda de repetición contra Álvaro Gómez Cerón, quien se desempeñó como director general de dicha entidad, con el fin de que reembolsara lo pagado por la entidad demandante en virtud de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca el 16 de junio de 2009 y confirmada por el Consejo de Estado el 26 de octubre de 2012, en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Andrea Lucía Ávila Higuera, radicado 2004-00012. 2.- Con la demanda, la accionante solicitó el embargo y secuestro de los bienes del demandado sujetos a registro y el embargo de los dineros que este tuviese en cuentas bancarias de las cuales fuera titular.

La demandante solicitó que: (i) se oficiara a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Popayán y del Departamento del Cauca para que brindaran información sobre los bienes que 1 Esta decisión es proferida por la subsección, de conformidad con lo establecido en el literal c) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA. 2 Folio 37 del cuaderno principal.

Radicación: 11001-03-26-000-2015-00130-00 (54918) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC 2 fueran de propiedad del demandado, y (ii) se oficiara a varias entidades financieras para que informaran sobre las cuentas en las que el demandado fuera titular. 3.- En la demanda, la CRC también solicitó que se tuviese como prueba sumaria del dolo del demandado la sentencia proferida dentro de otro proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Héctor Fernando Flor Pizo contra la CRC, radicado 2004-00008.

La accionante agregó que, en dicha sentencia, además de condenarse a la entidad, <<se declaró civilmente responsable en virtud del llamamiento en garantía y a título de dolo, al antropólogo Álvaro Gómez Cerón, demandado también dentro del presente escrito y por los mismos hechos>>. 4.- Por auto del 20 de febrero de 2023 el despacho a cargo del magistrado Alberto Montaña Plata corrió traslado al demandado de la solicitud de medidas cautelares de embargo y secuestro.

B. La decisión recurrida 5.- Mediante providencia del 19 de mayo de 20233, notificada por estado del 30 de mayo siguiente, el despacho a cargo del consejero de Estado Alberto Montaña Plata negó las medidas cautelares solicitadas porque no se probó, aunque fuera de manera <<precaria>>, el dolo o la culpa grave del demandado y, porque, además, no se allegó la información respecto de los bienes sujetos a registro sobre los cuales se pretendía decretar el embargo. 5.1.- En relación con la necesidad de demostrar al menos de forma <<precaria>> el dolo o la culpa grave del demandado, la providencia señaló que ello era necesario con el fin de constatar, entre otros elementos, la apariencia de buen derecho y la legitimación o el interés para actuar, tal como lo establece el artículo 590 del CGP y lo ha exigido la jurisprudencia del Consejo de Estado. 5.2.- Respecto de la información necesaria que debe suministrar el solicitante para el decreto de la medida, la decisión expuso que la CRC <<(…) está desconociendo la carga que le asistía de acudir a las instituciones a solicitar la información directamente en los términos de los artículos 78, 173 y 593 del CGP>>.

C. El recurso de súplica 6.- Mediante memorial radicado el 31 de mayo de 20234, la CRC interpuso recurso de reposición, y en subsidio, de súplica contra la providencia del 19 de mayo de 2023. Al respecto, sostuvo que: 6.1.- Resulta ritualista exigir prueba, aunque sea precaria, de la culpa grave o dolo del demandado. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que 3 Índice 48 de Samai. 4 Índice 52 de Samai.

Radicación: 11001-03-26-000-2015-00130-00 (54918) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC 3 se condenó a la entidad demandante la causal de nulidad configurada fue la de desviación de poder del agente contra el que ahora se repite. Sostuvo que dicha declaración da lugar a que se aplique la presunción de dolo contenida en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, disposición que fue pasada por alto. 6.2.- Si bien con la petición cautelar no se aportó la información relacionada con los bienes del demandado sujetos a registro, lo cierto es que el despacho desconoció que <<(…) la solicitud no se limitó o circunscribió a los bienes sujetos a registro del señor Gómez Cerón, sino que también se pidió oficiar a las entidades bancarias para que proporcionen la información sobre los productos que este pudiere tener en alguna de ellas y proceder al embargo de los dineros que en ellos reposen>>. 6.3.- La exigencia de presentar una relación de los productos bancarios cuyo titular sea el demandado es excesiva, pues, de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, esta es una información cobijada por reserva legal, por lo que siempre recibirían una respuesta negativa al solicitar de dicha información. 6.4.- <<En conclusión, si bien no se objeta la decisión de negar la medida cautelar respecto de los bienes sujetos a registro de propiedad del demandado, sí se manifiesta una inconformidad respecto de la denegación de la medida respecto de las cuentas bancarias y otros productos financieros que este pueda tener (…)>>. 7.- Por auto del 16 de septiembre de 20245, el despacho a cargo del consejero de Estado Alberto Montaña Plata no repuso su decisión y ordenó remitir el expediente para darle trámite al recurso de súplica.

Al respecto consideró que: 7.1.- La acción de repetición es un proceso declarativo, no un litigio ejecutivo. Por ello, no existe una obligación clara, expresa y exigible que permita el decreto de plano de las medidas cautelares como lo pretende la demandante. 7.2.- Como se trata de un proceso declarativo, para determinar la procedencia de las medidas cautelares se deben revisar los requisitos pertinentes, tales como la apariencia de buen derecho de la demanda, la cual no se acreditó. El hecho de que se alegue la configuración de una presunción legal no permite dar por acreditado el requisito de apariencia de buen derecho porque (i) la presunción admite prueba en contrario y puede ser desvirtuada, y (ii) el hecho de que se alegue la presunción no significa que se configure. 7.3.- La demandante tenía la carga de probar el hecho base de la presunción, y no lo hizo.

La sentencia que dio origen a la presente acción de repetición no fue aportada al proceso y la providencia allegada corresponde a un proceso distinto. 5 Índice 58 de Samai. Radicación: 11001-03-26-000-2015-00130-00 (54918) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC 4 II.- CONSIDERACIONES 8.- La sala6 confirmará el auto proferido el 19 de mayo de 2023 porque no se acreditó la apariencia de buen derecho de las pretensiones, toda vez que no se probó, siquiera sumariamente, el dolo imputado al demandado.

En efecto, con la demanda no se allegó algún medio de prueba relevante que permita al juzgador establecer el elemento subjetivo de la acción de repetición. Por lo tanto, en esta fase del proceso no es posible afirmar que las reclamaciones de la entidad tienen sustento probatorio. 9.- Al tratarse la acción de repetición de un proceso declarativo donde el derecho reclamado es incierto, no hay duda de que para el decreto de medidas cautelares tan severas como el embargo y el secuestro es necesario que la entidad demandante pruebe sumariamente desde el inicio del proceso el elemento subjetivo de su pretensión. Al respecto, la Sección Tercera de esta corporación ha expuesto7: <<una interpretación armónica y sistemática de la norma que dispone la procedencia del decreto de medidas cautelares en los procesos de repetición desde el momento de la presentación de la demanda, con la finalidad y la forma como en general se encuentra regulado el tema de las medidas cautelares en el ordenamiento legal vigente, permite a la Sala concluir que la admisión de las medidas preventivas en estos eventos sólo podrá realizarse en tanto existan razones objetivas que las justifique tales como la presencia de prueba sumaria, pero plena, del dolo o de la culpa grave respecto de la conducta de los demandados (…) así como tales medidas preventivas serían procedentes cuando el demandante hubiere obtenido sentencia favorable de primera instancia y ésta fuere apelada, previa solicitud de tales medidas preventivas, por su puesto, de la parte interesada>>. 10.- En el caso concreto, aunque la entidad actora invocó como pilar del elemento subjetivo de la acción de repetición la presunción de dolo contenida en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 porque supuestamente el accionado actuó con desviación de poder, lo cierto es que con la demanda no allegó la sentencia que impuso la condena que dio origen al presente proceso.

Por ello, no puede establecerse si, en efecto, el acto administrativo que ordenó la desvinculación de la señora Andrea Lucía Ávila Higuera fue declarado nulo por desviación de poder, tal como lo afirmó la demandante y, por ende, no se puede dar por acreditado el hecho base de la referida presunción. 11.- Además, en el expediente no obra alguna otra prueba idónea para demostrar el dolo del demandado ni la apariencia de buen derecho de la demanda: la 6 Se precisa que el artículo 28 de la Ley 678 de 2001 establece que contra las decisiones de medidas cautelares proceden los recursos de reposición, apelación y queja.

Dicha norma debe interpretarse armónicamente con el artículo 246 del CPACA, el cual prescribe que la súplica es procedente contra los autos <<enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia (…)>> En este caso, el auto que resuelve sobre medidas cautelares está contemplado como apelable en el numeral 5 del artículo 243 del CPACA.

Así entonces, como dicha providencia tiene la naturaleza de apelable, por ende, sería suplicable, tanto bajos los parámetros de la Ley 678 de 2001 como los del CPACA. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de marzo de 2010, expediente 37590, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de julio de 2004, expediente 24187, C.P. María Elena Giraldo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 18 de abril de 2022, expediente 52015, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Radicación: 11001-03-26-000-2015-00130-00 (54918) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Cauca - CRC 5 sentencia del 8 de octubre del 2010 aportada por la accionante no podría probar la actuación dolosa del señor Álvaro Gómez Cerón en el presente caso, pues corresponde a un proceso distinto al de la desvinculación de la señora Andrea Lucía Ávila Higuera. 12.- Así mismo, la sala destaca que la entidad demandante pudo obtener la copia sentencia que dio origen a la presente acción de repetición directamente y aportarla con la demanda, pues la ahora accionante actuó como demandada en el litigio en el que se expidió el fallo que fundamentó el pago que ahora se pretende repetir.

En consecuencia, la subsección concluye que la CRC actuó de manera negligente al no aportar dicha providencia desde el inicio del presente litigio y, por ende, debe afrontar las consecuencias procesales derivadas de tal omisión. 13.- Finalmente, la sala precisa que no se pronunciará respecto los otros reparos del recurso relacionados con la exigencia de determinación concreta de los bienes que se pretendían cautelar, dado que la ausencia de prueba sumaria del elemento subjetivo en el marco de la acción de repetición hace inviable el decreto de medidas cautelares tan severas como el embargo y el secuestro de sumas de dinero de propiedad del demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido por el despacho a cargo del consejero de Estado Alberto Montaña Plata el 19 de mayo de 2023, por medio del cual se negó el decreto de las medidas cautelares solicitadas en la demanda.

SEGUNDO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico de acuerdo con el artículo 201 del CPACA. Se ADVIERTE a los sujetos procesales que deberán INDICAR cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica a la dirección ces3secr@consejodeestado.gov.co.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado