CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 10 de febrero de 2022. Radicación: 08001-23-33-000-2015-00811-01. No. Interno: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo. Demandados: Municipio de Sabanalarga - Atlántico Asunto: Servidor público – Sanción moratoria artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 __________________________________________________________________ I. ASUNTO La Sala resuelve1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES La demanda. 2. El señor Gerardo Rafael Zamora Araujo presentó demanda2 en contra del municipio de Sabanalarga – Atlántico, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio R.T.A.P. No. 063 del 05 de agosto de 2015 por medio del cual, la entidad demandada le negó la sanción moratoria por la consignación fuera del plazo legal de las cesantías correspondientes a las anualidades del 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, y 2013. 1 Según informe de la Secretaría de la Sección Segunda, del 16 de noviembre de 2021, visible a folio 298 del expediente. 2 Visible a folios 1 a 12 del expediente.

Expediente: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo Demandado: Municipio de Sabanalarga - Atlántico 3. Como restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de i) la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 19903 por la consignación tardía de las cesantías correspondientes a los años 2000 hasta el 2013; ii) la indexación de las sumas adeudadas; iii) los intereses moratorios a que haya lugar; y iv) al cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011. 4.

Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes hechos relevantes que se extraen de la demanda y de los documentos aportados con esta4: 5. Describe el demandante que labora para el municipio de Sabanalarga – Atlántico desde el 29 de febrero del 2000 hasta la fecha. Posteriormente alega que la administración incumplió con el deber de consignarle sus cesantías para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, y 2013 dentro del término legal, esto es, antes del 15 de febrero del año siguiente. 6.

Sostiene que por lo anterior se hizo acreedor de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 que a la fecha no le ha sido satisfecha. Así mismo, éste precisa que el 19 de mayo de 2015 elevó petición tendiente al reconocimiento y pago de la referida penalidad, la cual fue resuelta desfavorablemente por la entidad demandada a través del Oficio R.T.A.P. No. 063 del 05 de agosto de 2015 –acto demandado-, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación frente al cual la administración guardó silencio, configurándose el acto ficto o presunto.

Concepto de violación. 7. Describe el apoderado del demandante5 que los actos acusados desconocen el derecho a la igualdad, la irrenuncibilidad de los derechos mínimos laborales y la Ley 50 de 19906, disposición normativa que establece la obligación a cargo del empleador de consignar dentro del plazo legal las cesantías anualizadas so pena de incurrir en la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día 3 << Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> 4 Folios 4 y 5 del expediente. 5 Folios 6 a 9. 6 << Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> Expediente: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo Demandado: Municipio de Sabanalarga - Atlántico de retardo en el pago de la prestación social, como ocurre en el presente asunto si se tiene en cuenta que el auxilio causado por los años 2000 a 2013 fue cancelado fuera del término legalmente previsto.

Contestación de la demanda7. 8. La apoderada del municipio de Sabanalarga - Atlántico contestó la demanda manifestando que se deben negar las pretensiones de la demanda, en razón a que la parte accionada cumplió con el deber legal de consignar al demandante sus cesantías en la medida en que su situación económica se lo permitió y en los tiempos determinados.

Sentencia de primera instancia.8 9. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, negó las pretensiones de la demanda debido a que encontró probada la prescripción trienal de la sanción moratoria reclamada por el accionante por la no consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

Con respecto a los años 2012 y 2013, declaró que no se configuró la sanción moratoria, por cuanto las cesantías se consignaron en el término legal, esto es, antes del 15 de febrero del año siguiente. 10. Lo anterior al encontrar acreditado conforme al material probatorio relacionado que el demandante era beneficiario del régimen anualizado de cesantías y que la administración consignó fuera del plazo legal las cesantías correspondientes a las anualidades de 2000 a 2011, pero que estaban prescritas9 y con referencia a las anualidades de 2012 y 2013, no se configuró la sanción moratoria.

Recurso de apelación. 11. El apoderado de la parte demandante10 inconforme con la anterior decisión, sostiene que los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, entre otros asuntos de similar naturaleza, han manifestado que en sentencias debidamente 7 Visible a folios 120 a 125 del expediente. 8 Sentencia del 16 de octubre de 2020.

Folios 262 a 277. 9 <<ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.>> 10 Folios 287 a 291.

Expediente: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo Demandado: Municipio de Sabanalarga - Atlántico ejecutoriadas, que mientras esté vigente el contrato de trabajo, vínculo laboral, tal como sucede en el presente proceso, no se puede hablar de prescripción de las cesantías como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53, y 58 de la Constitución Política. 12.

Resalta que para efectos de contabilizar el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, hay que tener como inicio de conteo el momento de la terminación de la vinculación laboral, que es cuando verdaderamente se causa y se hace exigible la prestación social y como quiera que ello no ha sucedido en el presente caso, no se puede configurar tal prescripción. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 13.

El apoderado de la parte demandante11 guardó silencio. 14. La parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto según consta a folio 298 del expediente. III. CONSIDERACIONES Análisis del asunto. 15. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema jurídico. - 16.

De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala: 11 Visible a folio 298 del expediente. Expediente: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo Demandado: Municipio de Sabanalarga - Atlántico i) Determinar si en virtud de la actuación del demandante operó la prescripción del derecho (del reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 199012). 17.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario analizar: i) la forma en que opera la prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990; para luego entrar a dilucidar ii) el caso en concreto. De la prescripción en materia de la sanción moratoria. 18. La Sección Segunda de esta Corporación a través de sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, determinó que la sanción moratoria al no ser una prestación accesoria a las cesantías y al pertenecer al derecho sancionador necesariamente debía encontrarse sujeta a un término prescriptivo.

Al respecto, sostuvo atendiendo a la postura pacífica de la Subsecciones A y B de la sección segunda y a que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196913 no regularon la prescripción respecto de la sanción moratoria pues para la época de su expedición la penalidad aludida no hacía parte del ordenamiento legal, que el término extintivo aplicable a este tipo de situaciones era el trienal previsto en el artículo 15114 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que al tenor literal consagra: <<[…] 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago…>> 19.

Ahora, de acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción, que, en el caso específico de la sanción moratoria, atendiendo a la regla jurisprudencial de la sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 es a partir del momento mismo en que se produce la mora.

Debe señalarse igualmente, que el 12 << Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.>> 13 Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800-13) y de 17 de abril de 2013, consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210- 01(2664-11). 14 <<Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Expediente: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo Demandado: Municipio de Sabanalarga - Atlántico anterior término es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio. 20.

No obstante, la claridad de la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, fijada en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso en concreto en dicho proceso, no se adoptó aquella relativa a que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación. Por consiguiente, se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás. 21.

Lo anterior llevó a que, ante las diversas formas como se contabilizaba el término de la prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, la Sección Segunda en Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, aclaró lo referente al momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, para lo cual, fijó la siguiente regla jurisprudencial15: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías – Ley 50 de 1990-, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías –Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción». 22.

Así las cosas, la sanción moratoria del sistema anualizado de cesantías se hace exigible a partir del día siguiente a aquel en que vence el plazo consagrado 15 Sentencia de fecha 6 de agosto de 2020 Expediente: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo Demandado: Municipio de Sabanalarga - Atlántico en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por ende, desde el 15 de febrero de la anualidad siguiente, el empleado dispone de tres años para reclamar ante la administración el reconocimiento de la penalidad, so pena de verse afectado por el medio extintivo de la prescripción. Análisis del caso concreto. 23.

La Sala resalta que en el recurso de apelación no se pretende discutir que el actor es beneficiario del régimen anualizado de cesantías, ni la omisión en la que incurrió la administración al no consignar oportunamente el referido auxilio por las anualidades de 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, y 2013, por el contrario, lo que es objeto de debate es la configuración del fenómeno de la prescripción del derecho del demandante, fundamentado en el actuar de la administración en la consignación fuera del plazo legal del referido emolumento. 24.

Al respecto, la Sala observa que revisado los listados de pagos16 del demandante, se puede relacionar lo siguiente: CONCEPTO EGRESO # DE FECHA VALOR Cesantías año 2000 10423 30/04/2013 $ 270.793 Cesantías año 2001 10424 30/04/2013 $ 353.390 Cesantías año 2002 10425 30/04/2013 $ 353.390 Cesantías año 2003 10426 30/04/2013 $ 376.360 Cesantías año 2004 10427 30/04/2013 $ 402.750 Cesantías año 2005 10064 28/02/2013 $ 429.188 Cesantías año 2006 2901 19/11/2007 $ 493.566 Cesantías año 2007 10065 28/02/2013 $ 524.633 Cesantías año 2008 10066 28/02/2013 $ 589.478 Cesantías año 2009 10067 28/02/2013 $ 633.168 Cesantías año 2010 6208 17/02/2011 $ 655.962 Cesantías año 2011 8055 15/02/2012 $ 682.201 Cesantías año 2012 9968 06/02/2013 $ 721.768 Cesantías año 2013 11870 12/02/2014 $ 746.597 16 Visible a folio 215 del expediente.

Expediente: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo Demandado: Municipio de Sabanalarga - Atlántico 25. De las pruebas obrantes en el proceso se encuentra que el demandante se vinculó en el cargo de operario del municipio de Sabanalarga – Atlántico mediante Resolución No. 015 del 25 de febrero del 2000; así mismo, se acredita que se encuentra afiliado al fondo de cesantías porvenir. 26.

Dilucidado lo anterior, la Sala pasa a analizar si se configuró o no la prescripción de la sanción moratoria en relación a las cesantías de los años 2000 a 2013 así: 27. En lo relativo a la penalidad por el retardo en la consignación de las cesantías del año 2011, se obtiene que la sanción moratoria se habría causado a partir del 15 de febrero de 2012, pero la petición sólo se radicó hasta el 19 de mayo de 2015, esto es, 3 años, 3 meses y 4 días después, por lo que se tiene que el derecho a dicha penalidad se extinguió, habida cuenta que transcurrió más de 3 años contados a partir del 15 de febrero de 2012 (fecha en que se hizo exigible), para reclamar la sanción moratoria por el año 2011.

La misma suerte corre la penalidad respecto de las cesantías de los años 2000 a 2010, la cual debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2004 y así sucesivamente por cada anualidad hasta el 15 de febrero de 2014 que corresponde a las cesantías del año 2010, plazos individuales que fueron ampliamente superados dado que formuló la solicitud de reconocimiento de la sanción el 19 de mayo de 2015, circunstancia en virtud de la cual se configura el medio extintivo del derecho. 28.

En ese sentido, se observa que sí operó la prescripción de la sanción moratoria reclamada por el accionante por la no consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, y 2011. 29. Ahora bien, respecto de las cesantías del año 2012, se tiene que las mismas debieron ser consignadas antes del 15 de febrero de 2013.

Además, en el expediente obran certificados del 18 de septiembre de 2017, 13 de agosto de 2018 y 03 de abril de 2019 expedidos por el Secretario de Hacienda y Tesorero de la Alcaldía Municipal de Sabanalarga – Atlántico, en los cuales se indica que las cesantías del año 2012 fueron consignadas al demandante el 06 de febrero de Expediente: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo Demandado: Municipio de Sabanalarga - Atlántico 2013, a través de comprobante de egreso No. 9968, por la suma de $ 721.768, por lo que no se configuró sanción moratoria frente a tal anualidad. 30.

En lo concerniente a las cesantías del 2013, se colige que mediante los certificados citados líneas arriba, expedidos por el Secretario de Hacienda y Tesorero de la Alcaldía Municipal de Sabanalarga – Atlántico, estas fueron consignadas al actor el 12 de febrero de 2014, por intermedio de comprobante de egreso No. 11870, por la suma de $ 746.597, por lo que tampoco se configuró sanción moratoria frente a tal anualidad. 31.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia del 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, que negó las pretensiones de la demanda, por los argumentos expuestos en precedencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sección B, que negó las pretensiones de la demanda instaurada por Gerardo Rafael Zamora Araujo contra el Municipio de Sabanalarga – Atlántico, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

TERCERO: DEJAR las anotaciones y constancias pertinentes registradas en la plataforma SAMAI. PUBLÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Expediente: 3088-2021 Demandante: Gerardo Rafael Zamora Araujo Demandado: Municipio de Sabanalarga - Atlántico Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.