Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández Radicación: 11001-03-15-000-2016-02995-00 Demandantes: Luis Enrique Salas Moises Providencia: Sentencia de 20 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Presento las razones por las cuales aclaro mi voto en la decisión de 24 de octubre de 2023.

Esta decisión da cuenta de la problemática que implica aprobar una Sentencia sin que su parte considerativa sea compartida por la mayoría de la Sala; hago referencia a la Sentencia de 10 de mayo de 20231 que solamente tuvo 4 votos no disidentes. La presente decisión y aquella otra tienen apartes considerativos que se encuentran perfectamente en contradicción, situación que resulta, cuando menos, cuestionable.

El Consejo de Estado, como órgano de cierre en estos asuntos, debe otorgar seguridad jurídica a los usuarios de la administración de justicia; propósito al que falta cuando profiere dos Sentencias, con pocos meses de diferencia, en donde los apartes considerativos son contradictorios. Esta situación podría resolverse si las decisiones se centraran exclusivamente en la resolución del caso y se eliminaran todos los apartes que no resultan estrictamente necesarios para ello.

Además, debo aclarar que la Sentencia hace varias afirmaciones que no puedo compartir. En ese sentido, se afirma, por ejemplo, de manera genérica, que la Constitución tiene una textura abierta y que, por la misma razón, debe hacerse una lectura sistemática y finalista. A mi juicio, el proyecto pasa por alto que si bien la Constitución Política colombiana es un instrumento normativo que, en efecto, contiene algunos apartes de textura abierta que no solo justifican, sino que requieren interpretaciones finalistas y sistemáticas, entre otras razones, para actualizar el contenido de la Constitución; se trata de un texto que contiene normas que ni son de textura abierta, ni podrían serlo: como es el caso, precisamente, de las causales de pérdida de investidura de los Congresistas de la República. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 10 de mayo de 2022, expediente: 11001-03-15-000-2019-00771-01 2 de 2 En materia de Pérdida de Investidura, existen otros principios y valores constitucionales que impiden lecturas abiertas, novedosas, o extensivas.

Entre otros, los derechos de los sujetos en relación con el poder punitivo del Estado, los derechos políticos de los Congresistas y sus electores. Estos impiden hacer lecturas extensivas o teleológicas, obviando el carácter restrictivo que debe primar. En relación con las causales, más concretamente, el principio de legalidad impide hablar de textos abiertos o de actualización de la constitución. No pueden, en ese asunto, existir lecturas que flexibilicen el principio de legalidad, ni los elementos de tipicidad o culpabilidad para el derecho administrativo sancionador.

Reitero, un derecho fundamental es de textura abierta y se actualiza, una causal de Pérdida de Investidura no. Y no debería serlo, pues eso implica que la causal no cumple con los requisitos de la tipicidad. En particular, que la Ley sea escrita, previa y cierta. Aceptar una interpretación como la que trae la Sentencia, en el sentido de que la causal se “actualiza”, es aceptar que se actualiza incluso después de la comisión de la conducta; con ello la descripción típica no sería previa: ni cumpliría con los términos del principio de tipicidad/legalidad en una materia tan sensible como los derechos de un sujeto sometido al poder punitivo que ve comprometidos sus derechos políticos.

De cara a lo anterior, a mi juicio, el proyecto debió concentrarse en determinar si procedían o no las causales de revisión, para lo cual era necesario, solamente: afirmar que el testimonio y los documentos son pruebas distintas; que no era posible abrir el debate probatorio; y que el fallo acusado no hizo interpretaciones extensivas violatorias del debido proceso.

En síntesis, apoyo una lectura restrictiva de la Constitución en esta materia, pues, así como hay apartes de “textura abierta”, como los valores y principios constitucionales, hay apartes de reglas cerradas que deben leerse restrictivamente, como las relativas a la Pérdida de Investidura y sus causales. La Constitución es un texto complejo que contiene diversos tipos de normas que requieren variadas herramientas y técnicas interpretativas.

Los apartes citados por el proyecto dan cuenta de algunos contenidos de la Constitución y cierto tipo de interpretación que es incompatible con la materia a la cual se intentan aplicar. En otras palabras, el tipo de interpretación constitucional depende del tipo de texto constitucional interpretado y el proyecto obvia esa distinción sutil, pero fundamental.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado