11001031500020230087100 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Referencia: Recurso Extraordinario de Revisión Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Demandante: Esther María Jalilie García Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación SALVAMENTO DE VOTO Consideré salvar mi voto en relación con la decisión que adoptó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al estimar tres elementos esenciales que no se podían soslayar.

A. La corporación no tenía competencia para unificar en el asunto puntual 1. Como menciona la decisión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió el recurso de súplica presentado por la Procuraduría General de la Nación y la accionante, Esther María Jalilie García, contra el auto de 19 de mayo de 2023, proferido por el magistrado ponente de la Sala Novena Especial de Decisión. La decisión de unificar se adoptó por importancia jurídica, trascendencia social, y necesidad de sentar jurisprudencia, determinación que el suscrito consejero la acompañó sin reserva, pues para ese momento la Corte Constitucional, si bien anunciaba haber definido las demandas presentadas contra varios artículos de la ley 2094, aún no había dado a conocer su sentencia; para ese momento solo se contaba con el comunicado de prensa.

De esta manera, la unificación que se proponía adoptar por la Sala Plena tenía todo el sentido posible, ante la necesidad de definir si frente al caso de la señora Jalilie García, el recurso extraordinario de revisión era el mecanismo idóneo y suficiente para dotar de las garantías constitucionales y convencionales a la alcaldesa disciplinada y por esa vía, a los servidores púbicos elegidos por voto popular de cara al ejercicio de las prerrogativas de poder disciplinario de parte de la Procuraduría General de la Nación. Recuerdo, además, que para ese momento la preocupación que se expresaba en la materia era mayúscula ante la indefinición que se asomaba sobre este aspecto, cardinal para la protección y el equilibrio de los derechos en las democracias y la lucha contra la corrupción. 2.

Pasados varios meses desde el comunicado de prensa, y una vez se conoció el texto de la decisión de la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023, el asunto debió pasar por una segunda verificación de parte de la Sala Plena, pues en su decisión, la Corte explicitó, no una sino varias veces, que el ámbito de aplicación de la decisión apuntaba a conferir las garantías convencionales a los servidores públicos de elección popular que estando en ejercicio de su mandato eran destinatarios de decisiones disciplinarias, hipótesis fáctica no predicable a la situación de señora Esther María Jalilie Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Salvamento de voto 2 García, pues como bien se aprecia en los antecedentes que relata el auto de unificación, la decisión disciplinaria se suspenderla en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses, se produjo el 6 de octubre de 2022, esto es, en fecha posterior para el momento en que la disciplinada obró como alcaldesa municipal de Arjona, departamento de Bolívar, para el periodo 2016-2019, lo que condujo a que tal sanción, por ser impracticable, se conmutara por una multa. 3.

De esta manera, salvo que la Sala hubiere considerado que las garantías convencionales y constitucionales derivadas de la aplicación de los artículos 8 y 25 de la CADH, puntualizada en el caso Petro contra la República de Colombia, estaban llamadas a activarse en el caso de la referida Alcaldesa, el asunto no podía ser objeto de unificación, menos aún, cuando indicando obrar en tal sentido, se procedió a definir un cúmulo de reglas de orden procesal encaminadas restructurar el mecanismo extraordinario de revisión al que se refieren los artículos 54 y ss. de la Ley 2094 de 2001. 4.

Para el suscrito no pudo pasarse por alto esta primera objeción a la decisión mayoritaria, que si bien no está inscrita en el corazón de la expectativa que se fincaba en la unificación, ha terminado por redefinir el objeto y alcance de la institución unificadora, lesionándola de manera grave, lo que al final de cuentas ha terminado por poner al servicio de una necesidad nacional una competencia estatuida por el legislador bajo condicionamientos diferentes, uno de ellos, que la unificación que se adopte por el Consejo de Estado no solo esté al servicio de los fines y objetivos que con ellos se propuso el legislador – art 271 CPACA- sino que sirva como regla de decisión del caso que la motiva, o aun no siéndolo, como en las hipótesis de la cuestionable tesis de la jurisprudencia anunciada, encuentre sus bases en los hechos y debates de orden legal que el caso puntual ha exigido. 5.

Encuentro, entonces, una absoluta incoherencia con la función unificadora y valga la pena indicarlo, con las posiciones que los más avezados y estudiosos Consejeros han expresado sobre la manera como debe conducirse la importante función unificadora de parte de la más alta corporación de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6.

Sobre el asunto que me refiero, en aclaración de voto a una decisión de unificación, quien lo formuló, dejó consignados importantes bases de la tarea unificadora. Así dijo, por ejemplo, que “La jurisprudencia como fuente requiere una manera precisa de pensar el derecho y de acercarse a él. El punto de partida ha de ser, siempre, la labor principal que desempeña un juez: administrar justicia. Hago esta reflexión por la más sencilla de las razones; el juez cuando profiere una sentencia debe, antes que nada, resolver la situación fáctico-jurídica que tiene en frente.

La labor de identificar las reglas de derecho que surgen de una decisión judicial, tanto en el Common Law como en nuestra propia tradición, ha sido una labor posterior que realizan los propios jueces, los practicantes o la academia. En ese orden de ideas, ha sido una realidad de todos los tiempos, salvo los nuestros, que el juez decide el caso presente y con Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Salvamento de voto 3 posterioridad este se identifica como precedente para decisiones posteriores.

Por todo lo señalado, nuestra práctica unificadora es peculiar y muy propia de nuestro tiempo y contexto. No conozco, en el derecho comparado, otra Corte que identifique la regla jurisprudencial que va a “proferir” cuando decide un caso. Pese a esa particularidad, muy nuestra, he de confesar que confío en el sistema que ha desarrollado el Consejo de Estado de identificar cuál es la regla unificada; creo que ello aporta a la seguridad jurídica y a la predictibilidad del sistema de justicia, valores ellos en sí mismos.

No obstante, debo señalar, una vez más, que me distancia de la mayoría de la Sala mis diferencias sobre el estilo, la estructura y la forma en la que se extraen las reglas jurisprudenciales. La decisión adoptada por la Sala primero unifica sobre unas reglas de derecho y, luego de ello, decide el caso. No puedo compartir esa manera de extraer las reglas, identificarlas, presentarlas, y decidir.

Me opongo a que los jueces creen primero unas reglas y luego decidan el caso con base en ellas. Si el juez piensa en las reglas que define, o crea, antes que, en la resolución del caso, ese juez se está apartando de su labor primaria, original y principal: administrar justicia. Si primero se crea la regla y después se decide el caso, el juez actúa de manera similar a un legislador y crea el derecho primero para que luego sea aplicado.

Por demás, casi de manera retroactiva a un caso cuyos hechos ocurrieron tiempo atrás. Reitero, como lo he expresado antes, que concibo a la jurisprudencia como un elemento que permite sistematizar y ordenar el derecho existente y, eventualmente, como una fuente de reglas de derecho. Sin embargo, estas reglas deben tener sustento en el raciocinio concreto que guía la labor del juez que decide un caso, y no de un legislador que prevé consecuencias generales para una situación alejada de particularidades fácticas.

Es por ello, también, que no comparto que se unifique sobre asuntos que no surgen del caso a decidir, aun cuando sean problemáticos en la práctica. O que se unifique o use la jurisprudencia como fuente del derecho en ausencia de similitudes fáctico- jurídicas que justifiquen la aplicación de una regla jurisprudencial. Así las cosas, las decisiones posteriores a las cuales se aplica una regla que surge de la jurisprudencia, ha de decirse, no deben tener una identidad fáctica perfecta; no todos los hechos deben ser iguales para que pueda hablarse de precedente.

Basta, en ese sentido, una similitud o semejanza fáctico-jurídica para que la regla jurisprudencial resulte aplicable. De lo contrario, la jurisprudencia como fuente del derecho se tornaría inútil por la escasez, o acaso imposibilidad, de una identidad fáctica perfecta. Cuando se tiene esta idea (poco original y bastante común) de la unificación y el precedente, cuesta trabajo leer, entender y compartir una unificación que construye una regla jurisprudencial para solucionar un “caso concreto”, como si no todas las sentencias judiciales que adopta la Sección Tercera del Consejo de Estado se refieran la solución de un caso.” (Resaltado fuera de texto).1 7.

La aclaración de voto que trascribo, la comparto en toda su extensión no 1 Radicación: 76001-23-31-000-2006-03320-03 (53962) Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandada: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali –EMSIRVA E.S.P.- Referencia: Controversias contractuales. Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Salvamento de voto 4 obstante haber fungido como ponente de la sentencia frente a la cual se elevaba tal aclaración, pues la regla de unificación debe surgir del análisis del caso en concreto, amén de que debe sentar sus bases en los elementos fácticos que la conducen, pues de no ser así, la tarea unificadora termina siendo una labor de orden legislativo o, en el menor de los casos, de orden reglamentario, pero siempre, de tipo normativo, en el que la regla esta desprovista de toda conexión con la realidad judicial que la motiva, como sin duda alguna ha ocurrido en el presente caso, en el que la situación fáctica de la disciplinada alcaldesa no terminó siendo fundamento de análisis normativo ni destinataria de la regla, pues como dije atrás, para el momento en que fue sancionada ya había cesado en su mandato sin asomarse en la determinación ni siquiera un matiz protector o de convencionalidad, asunto que se ratifica con la determinación final, en la que se confirmó que le mecanismo de revisión no aplica a la citada exfuncionaria, quien tiene abierto el camino a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de la PGN que la sancionó, en un trámite desprovisto de toda connotación realizadora de los derechos y garantías de convencionalidad. 8.

Para resumir, y ahora trayendo a colación un aparte de un salvamento de voto consignando por otro consejero, pero que recoge el sentido y objeto de la unificación “… una sentencia de unificación debe precisar la interpretación de las disposiciones legales aplicables o llenar vacíos normativos cuando ello sea necesario para resolver el caso concreto; en tal caso debe enunciar una regla clara, precisa y fundada en el ordenamiento jurídico, con la cual puedan resolverse también los casos posteriores con características similares.”2 9.

De esta forma, siguiendo con lo que se menciona en la anterior pieza procesal, la unificación se concreta a través de la adopción de reglas generales que no solo resultan aplicables al caso que se resuelve sino también a los casos similares, de lo que se infiere, entre otros, que cuando el Consejo de Estado asume el papel de unificador de la jurisprudencia debe acompañar su decisión de las consideraciones sobre los efectos y los asuntos que están llamados a observar tales reglas, esto es, teniendo en cuenta principios de universalidad y particularidad que implican considerar el ámbito de aplicación de la regla y el estudio del caso concreto, pues la regla sirve a la solución del caso que se estudia o cimienta sus bases en él. 10.

No observar lo anterior, implica dejar de considerar la básica diferencia que hay entre la función de unificación jurisprudencial que ejerce el Consejo de Estado de aquellas que residen en otros órganos del Estado y que apuntan a una producción normativa, pues la regla de unificación se somete al ordenamiento jurídico con el fin de interpretarlo e integrarlo, con el límite insoslayable de que debe estar al servicio de la solución del caso concreto en 2 Radicación: 76001233100020060332003 (53962).

Demandante: AG Consultores Ambientales Ltda. Demandado: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali –EMSIRVA ESP– Acción: Controversias contractuales. Tema: PRESTADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Se unifica la jurisprudencia sobre el régimen de los actos jurídicos contractuales. Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Salvamento de voto 5 el que se profiere, de aquí que la necesidad de unificar no solo es la conveniencia de llenar un vacío normativo, pues unificar es sobre todo una actividad de sujeción a la norma y la solución de un caso concreto. 11.

Si el Consejo de Estado entendió que había que unificar, y posterior a ello la Corte Constitucional dio a conocer la sentencia C-030 de 2023, la sala plena tenía que valorar si la unificación se imponía frente a la solución del caso concreto y no entender que se trataba de terminar de fijar las reglas complementarias a las que jurisprudencialmente la corte fijó como “remedios constitucionales” para el recurso de revisión, cuando decidió mutar su naturaleza y alcance, de manera que se terminó por desviar la competencia unificadora sin solucionar el caso que la motivó. 12.

En su interés para que el asunto que respetuosamente vengo a criticar no tuviera la dimensión que alarmantemente tiene, la decisión mayoritaria se conformó por indicar que esta unificación era temporal en la medida que el Congreso debía expedir el estatuto legal respectivo, exhortando a que lo haga prontamente, sin soslayar que no existe amparo constitucional o legal para excusar haber unificado distanciándose de la solución del caso concreto.

De esta manera, el fin ha terminado por justificar los medios, como lo explicaron con diversos matices y escenarios, Ignacio de Loyola, Thomas Hobbes, Napoleón, Hermann Busenbaum y Nicolás Maquiavelo 13. Complemento esta idea, acompañándome de las palabras que en pasada oportunidad expresó un magistrado de esta Corporación en el sentido de que “Aunque se opte por elaborar reglas o por lo que se ha denominado un precedente legislativo, no puede desconocerse que esas reglas deben ser necesarias para resolver el caso concreto, pues esto es lo que legitima que un juez las adopte; y tampoco puede ignorarse (sobre todo cuando la regla no es suficientemente clara) que la decisión del caso concreto sirve para fijar su alcance.

Por este motivo debe existir una estricta coherencia entre la regla y la resolución del caso. No se trata aquí de utilizar las técnicas de la distinción para no aplicar el precedente cuando los hechos no sean idénticos, tal como ocurre en el derecho anglosajón en el que se toman las decisiones caso por caso. En el sistema en el que estamos formados, se trata de interpretar su alcance para verificar la forma como debe ser aplicada a los casos posteriores.

Por ello resulta muy relevante prestar atención a la manera como resuelva el caso concreto; una disposición legal totalmente abstracta no cuenta con este <<criterio de interpretación>> que va a ser usado por quien aplique o intente aplicar posteriormente un precedente legislativo. 16.- La determinación del grado de generalidad del precedente que se enuncia depende, fundamentalmente, de aplicar el principio de universalidad al cual hemos hecho referencia; de establecer cuáles son los casos similares que deben resolverse de la misma manera; de eliminar las discriminaciones injustificadas, punto en el cual las reglas de racionalidad indican que la regla tiene más sustento cuando ella se justifica para regir más casos.

Esto, sin embargo, excluye la posibilidad de adoptar reglas sobre puntos de Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Salvamento de voto 6 derecho que son ajenos al caso y no resultan necesarios para resolverlo” (Subrayas y resaltado fuera de texto).3 14. Como se podrá observar, en el presente caso, la Sala consideró de manera explícita, como primera regla de unificación, que “El recurso de revisión solo procede contra las decisiones de segunda instancia o de doble conformidad emitidas por la Procuraduría General de la Nación que impongan sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad a servidores públicos de elección popular, siempre y cuando el disciplinado esté en ejercicio de un cargo de elección popular al momento de la imposición de la sanción. Igualmente, procede contra estas mismas decisiones, respecto de las faltas cometidas durante el mandato popular y la sanción disciplinaria se imponga con posterioridad, en tanto dicha sanción comporte inhabilidad para ocupar cargos o ejercer funciones públicas.” Pero, a renglón seguido, invirtiendo el orden que debió imprimir en el estudio del asunto, pues debió partir de su estudio para concluir en la formulación de la regla, indicó que “el recurso de revisión no es procedente dado que la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, impuesta con posterioridad a su mandato, no conllevó inhabilidad alguna para el ejercicio de cargos o funciones públicas.

En consecuencia, la accionante, en este caso, podrá acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad previsto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es, en el plazo de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, y no como lo indicó, el magistrado ponente a partir de la notificación de la sanción disciplinaria que nuevamente debía hacer la Procuraduría General de la Nación”.

Y aun así, considerando que el recurso de revisión no es procedente, avanzó en formular variadas subreglas de orden procesal (6), propias de la ritualidad del mecanismo de revisión de las decisiones disciplinarias impuestas a servidores públicos de elección popular, a manera de un legislador, como son las atinentes a la suspensión de la sanción disciplinaria hasta que termine el trámite de revisión, el término para formular los cargos, presentar argumentos a su favor, solicitar pruebas y permitir la contradicción de las practicadas en el procedimiento administrativo, la manera como inicia el trámite con un auto de avocase, el traslado al órgano de disciplina, la posibilidad de que proceda el recurso de doble conformidad y el trámite que se deberá adelantar, la autoridad que irá a conocer de tales medias impugnaticias, y el amplio espectro de la competencia del juez contencioso administrativo que se extenderá al examen integral sobre la constitucionalidad, convencionalidad y legalidad de la actuación administrativa de la Procuraduría y de sus decisiones sancionatorias de destitución, suspensión e inhabilidad de servidores públicos de elección popular. 3 Radicación: 76001233100020060332003 (53962).

De manera, entonces que, si la señora Esther María Jalilie García no tenía a su disposición el mecanismo revisión, sino de nulidad y restablecimiento del derecho ya normado en el CPACA, la Sala no tenía competencia para unificar en un asunto ajeno a la solución del caso, lo que terminó por comprometer el ejercicio de la competencia unificadora, lesionándola, pues a futuro podrá cualquier sala unificar en asuntos ajenos al caso concreto, lo que se torna de mayúscula gravedad, cuando se repara que ya antes la Corte Constitucional en esta misma materia, adelantó un juicio de constitucionalidad y convencionalidad, declarando de oficio la exequibilidad del mecanismo de revisión, para lo cual reescribió su normativa, fungiendo como legislador con el pretexto de adoptar “remedios constitucionales”.

B. Falta de coherencia con decisiones previas 16. En segundo lugar, tuve como motivo para apartarme de la sentencia y su unificación, su falta de coherencia con precedentes constitucionales y del propio Consejo de Estado que consideraron que mecanismos procesales similares a los que ahora se avala su constitucionalidad y legalidad, no eran idóneos para cumplir con los estándares de convencionalidad que se deben observar en la materia. 17.

Se recordará que la Ley 2080 de 2021, incorporó el control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal. En este, bajo un trámite preferencial, su tenor literal indicaba que “Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.

Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene, serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo.” 18. El origen de tal medio de control, se situó, entre otros, en las preocupaciones derivadas de las inhabilidades que sobre servidores públicos de elección popular se podían proyectar.

Bajo el régimen de control fiscal y la naturaleza de los juicios a cargo de la Contraloría, esto es, de orden indemnizatorio, el servidor o ex servidor público que hubiere sido encontrado responsable por un detrimento fiscal quedaba inhabilitado para ejercer cargos públicos hasta tanto no cumpliera con los pagos indemnizatorios. En este sentido, su inclusión en el boletín de responsables fiscales implicaba la materialización de esa inhabilidad hasta tanto no efectuara los pagos a los que hubiere sido condenado. 19.

Bajo decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esta inhabilidad, tratándose de servidores de elección popular, se presentaba como una distorsión a los derechos y garantías conferidos por la Convención Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Salvamento de voto 8 Interamericana de Derechos Humanos. Esto, en tanto que la decisión provenía de un órgano estatal de naturaleza no jurisdiccional. 20.

Atendiendo a esa preocupación, bajo la Ley 2080 de 2021, el Congreso incorporó el citado medio de control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal, el cual, en decisiones de Sala unitaria del Consejo de Estado, fue inaplicado por la vía del artículo 4° de la Constitución Política, para posteriormente concluirse en decisión de unificación, que efectivamente la estructura de tal mecanismo no se amoldaba a los estándares de protección y garantía del debido proceso y derecho de defensa incluidos en la Constitución Política y los instrumentos del sistema interamericano de Derechos Humanos. En esta decisión del Consejo de Estado (Auto de Unificación de 29 de junio de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021- 01175-01) se realizó un control de convencionalidad sobre las normas que regulaban el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, contenidas en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.

Dichas disposiciones fueron inaplicadas por ser contrarias a la Constitución, la CADH y al precedente fijado en el caso Petro Urrego vs. Colombia. La decisión dejó claro que el control posterior realizado por un juez no puede legitimar ni corregir la falta de competencia de una autoridad administrativa para imponer inhabilidades políticas a personas elegidas democráticamente. 21.

Esta decisión de unificación fue avalada posteriormente por la Corte Constitucional, quien consideró acertadas las conclusiones del Consejo de Estado, declarando la inexequibilidad del mismo. En su pronunciamiento, la Corte definió el problema jurídico de la siguiente forma: ¿Los artículos 23 y 45 de la Ley 2080, que regulan el trámite del control automático e integral de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, vulneran el derecho de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y las garantías del debido proceso, en la medida en que privan a los responsables fiscales de la posibilidad de cuestionar el fallo a través de los medios de control judiciales que consideren adecuados para defender sus intereses?, encontrando que efectivamente se daba tal violación. Para estos efectos “la Corte aplicó la metodología del juicio integrado de igualdad en un nivel de intensidad intermedia.

Coligió que existía un tratamiento diferenciado entre los responsables fiscales y el resto de destinatarios de actos administrativos que carece de justificación constitucional. Señaló que el patrón de comparación estaba dado por la condición de justiciables, como ciudadanos destinatarios de actos administrativos susceptibles de ser controlados por la jurisdicción. También encontró que el trato diferenciado se concretaba en la manera disímil en que los responsables fiscales y los demás justiciables accedían a la administración de justicia. Según la demanda, unos tienen control automático e integral mientras que los otros deben demandar.” Indicó la Corte, que: “Según el derecho viviente del Consejo Estado, la asimetría se traduce en que unos cuentan con todas las garantías procesales y los otros no. Finalmente, y siguiendo la metodología del juicio integrado, la Corte dijo que dicho tratamiento no estaba justificado porque si bien el control automático era efectivamente conducente para lograr los fines constitucionalmente importantes de la Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Salvamento de voto 9 celeridad, la seguridad jurídica y la descongestión judicial (extraídos del trámite legislativo de la norma), lo cierto es que el grado de limitación de los derechos de acceso a la administración de justicia en condiciones de igualdad y al debido proceso era desproporcionado en comparación con el nivel de satisfacción de dichos fines”. 22.

Si se revisa de manera comparativa el objeto y fines del anterior mecanismo, como su estructura procesal, con el de revisión de fallos disciplinarios que involucran a servidores públicos de elección popular, podrá observarse su similitud, al punto que ambos se ubican en estadios posteriores, el primero, a la decisión de la Contraloría General de la República, el segundo, a la decisión disciplinaria emitida por la Procuraduría General de la Nación, bajo precarios estándares de naturaleza procesal, como lo revelaron en su oportunidad las decisión de unificación del Consejo de Estado. 23.

Se recuerda, además, que varios de los magistrados de la Corte Constitucional que salvaron su voto en la Sentencia C-091 de 2023 advirtieron la existencia del auto de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, ya referido, en el que la Sala Plena inaplicó los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 por ser incompatibles con los artículos 29, 229 y 238 constitucionales y 2. 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH, mientras que en contravía de la jurisprudencia vigente, la mayoría de la Corte Constitucional “( ) se arrogó de la potestad legislativa para otorgar naturaleza automática e integral al recurso extraordinario de revisión, el cual procede contra los actos administrativos sancionatorios dictados por la PGN contra servidores públicos de elección popular”, lo que, en la práctica, implicó que se atribuyó a dicho recurso las mismas características que se declararon inconstitucionales en la Sentencia C- 091 de 2022. 24.

No se entiende, entonces, cómo un mecanismo procesal que en su estructura se entendió que no satisfacía las exigencias del debido proceso y derecho de defensa y que vino a presentarse posteriormente bajo una denominación diversa, pero con similares ribetes y estructura bajo la Ley disciplinaria, ha sido considerado cumplidor de las exigencias convencionales y constitucionales en la decisión de la cual ahora me aparto y frente a la cual cuestiono la coherencia de la Sala Plena, cuando avanza en formular reglas de unificación para llevarlo a un estándar de constitucionalidad, cuando tal tarea le pertenece al Congreso de la República.

C. ¿Cosa Juzgada constitucional? 25. Finalmente, como última razón que me ha llevado a apartarme de la decisión mayoritaria, estimo que la Sala Plena del Consejo de Estado debió evaluar la constitucionalidad y convencionalidad del mecanismo de revisión, atendiéndose no sólo a lo definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-030 de 2023 sino también a las propias competencias como órgano jurisdiccional que opera con normas de derecho viviente, aplicable frente a casos concretos, que terminan por cuestionar con sobradas razones la Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Salvamento de voto 10 posibilidad de avalar premisas únicas e irreductibles como las de la cosa juzgada constitucional de carácter absoluto, premisa que a no dudarlo, desconoce variadas hipótesis fácticas que reclaman de tal cosa juzgada una interpretación y aplicación de las normas del derecho bajo criterios de flexibilización, como sucede en la labor propia de los jueces constitucionales de tutela que aún estando frente a disposiciones normativas declaradas exigibles por la Corte Constitucional pueden abstenerse de aplicarlas, cuando de su confrontación con las normas superiores de derecho y frente a la definición de un caso concreto, pueda inferirse una manifiesta incompatibilidad para la realización y garantía de los derechos fundamentales.

Consideraciones similares, merecen las constantes menciones que se hacen en la jurisprudencia a apropósito de la cosa juzgada relativa en las que se acepta que los juicos de constitucionalidad no cierran de manera definitiva el examen de las normas legales cuando de por medio obra evidencia suficiente sobre la ausencia de un juicio de constitucionalidad específico. 26.

En el presente asunto, la Sala entendió que la decisión de constitucionalidad de los artículos 54 y siguientes de la ley 2080 era de naturaleza absoluta, y así lo dejó consignado en los análisis de apertura de la sentencia, pero en forma posterior, dentro del mismo texto, aceptó racionalmente que tal cosa juzgada no comprendía la totalidad del plexo normativo de garantías y cuestionamientos de orden constitucional, por lo que decidió abordar, en acelerado análisis, varias de la argumentaciones del auto suplicado, transitando de esta manera no solo por un ejercicio contradictorio con su propia definición de apertura, sino de falta de coherencia, terminando por revelar la insuficiencia de la cosa juzgada absoluta que le asignó a la sentencia C-030 de 2023. 27.

Y es que la Sala Plena del Consejo de Estado no podía soslayar que el examen constitucional que se efectuó en la sentencia C-030 del mecanismo extraordinario de revisión de los fallos disciplinarios, se efectuó de manera oficiosa y por la vía de una integración de la proposición jurídica completa, esto es, sin que mediara una acusación puntual constitucional en contra de ellos, y por ende, de la expresión fundada y racional de argumentos en pro o en contra de los mismos.

La demanda que dio origen a la referida sentencia se basó en una única premisa acusatoria, que correspondía al cuestionamiento de las facultades jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a servidores públicos de elección popular. Por la vía de este análisis y sobre la decisión que adoptaba la Corte de considerar que efectivamente tales facultades no se avenían a la Constitución Política, decidió abrir y extender el estudio a las normas que rituaban el mecanismo de revisión, para transformar su naturaleza extraordinaria, esto es, frente a sentencias ejecutoriadas, a pasar a considerarlo como una fase propia del trámite disciplinario, todo ello, con el la convicción de que así cumplía con los estándares de convencionalidad. 28.

Con esta explicación, debía quedar claro para la Sala Plena, que el concepto de cosa juzgada constitucional absoluta no podía estar en la base de Radicación: 11001-03-15-000-2023-00871-00 Salvamento de voto 11 la ratio de la decisión, pues como bien lo indicó el auto suplicado, los cuestionamientos al recurso extraordinario transitaban uno solo por el desconocimiento de cardinales y elementos del sistema interamericano de protección de derechos humanos, sino también, de variadas normas contenidas en la Constitución Política de Colombia.

De esta manera, la Sala obvió que la cosa juzgada constitucional debe atemperarse y admitir excepciones, no solo ante los cambios en los parámetros de juzgamiento, o las bases de la doctrina de la Constitución viviente que reclaman del operador enfrentar la realidad concreta a la de los enunciados abstractos y generales, pues a no dudarlo, en el contexto de un estado social de derecho la cosa juzgada debe contar con ductilidad suficiente para garantizar la justicia material y no como factor de consumación de una errada tarea iniciada por la Corte Constitucional en la Sentencia C 03 de 2023.

Dejó así consignado este salvamento de voto, fecha et supra, Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF