REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 54-001-23-33-000-2015-00250-01 (62.906) Demandantes: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO AMISTAD Y DESARROLLO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (INVIAS) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN Síntesis del caso: un proponente vencido demanda la adjudicación de unos módulos para el mantenimiento vial en el departamento de Norte de Santander, por considerar que se violó el debido proceso en la adjudicación ya que se habilitó a algunos oferentes que no aparecían clasificados en el RUP como microempresas y se aplicó una metodología distinta a la que correspondía según las reglas de participación para adjudicar el módulo 11, al que considera tenía derecho.

Se confirma el fallo de primera instancia, adverso a las pretensiones. Decide la Sala el recurso de apelación promovido por la parte demandante contra la sentencia de 20 de septiembre de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander resolvió: “PRIMERO. NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor. Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho TERCERO. DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si lo hubiere.” (fl. 53 cdno. 1 – negrillas originales).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 1 de julio de 2015 (fl. 18 cdno. 1), la Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo formuló demanda en contra del Instituto Nacional de Vías (INVIAS) con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se decrete la nulidad de la decisión contenida en la audiencia de adjudicación en la licitación pública No. LP-DT-NSA-002- 2014 mediante el cual se adjudicaron contratos cuyo objeto fue: ‘MANTENIMIENTO RUTINARIO A TRAVÉS DE MICROEMPRESAS EN LAS VÍAS A CARGO DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS DIRECCIÓN TERRITORIAL NORTE DE SANTANDER’ y que dejaron por fuera a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO AMISTAD Y DESARROLLO.

SEGUNDA: Que, se declare que la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO AMISTAD Y DESARROLLO fue quien ganó el derecho de adjudicación en la licitación pública N° LP-DT-NSA-002-2014 mediante el cual se adjudicación contratos cuyo objeto fue ‘MANTENIMIENTO RUTINARIO A TRAVÉS DE MICROEMPRESAS EN LAS VÍAS A CARGO DEL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS DIRECCIÓN TERRITORIAL NORTE DE SANTANDER’.

TERCERA. Como consecuencia de lo anterior le sean reconocidos a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO AMISTAD Y DESARROLLO las utilidades que debió recibir por concepto de la adjudicación del contrato en el sector que de acuerdo al puntaje obtenido se hiciera ganador de la licitación pública a la cual habría participado como oferente.

CUARTO. (sic) Que se le reconozca a título de indemnización por perjuicios morales, producidos por la afectación del buen nombre, prestigio laboral, por la tristeza, la aflicción y congoja que significó para mi mandante el haberle dado el contrato a otra cooperativa que por ley le correspondía a la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO AMISTAD Y 3 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho DESARROLLO y que por violación al debido proceso no pudo contratar con el instituto Nacional de Vías INVIAS, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de quedar en firme la sentencia que declare amparados sus derechos.” (fl. 14 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del original). 2.

Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente: 1) En noviembre de 2014, el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) convocó la licitación pública LP-DT-NSA-002-2014 con el fin de escoger el contratista para el mantenimiento rutinario, a través de microempresas, de las vías del Departamento de Norte de Santander, a la cual se presentaron 16 oferentes incluida la cooperativa demandante; se previó que el contrato sería adjudicado por módulos. 2) Según el numeral 3.5 del pliego de condiciones los oferentes debían ser microempresas, razón por la cual se declaró inhábil a la Cooperativa de Trabajo Asociado Independientes (Cootrain) que no acreditó esa calidad; sin embargo, se permitió la participación de la Cooperativa de Trabajo Asociado Chitagá y de la Cooperativa de Los Andes que tampoco estaban catalogadas en el RUP como microempresas sino como pequeñas empresas. 3) El 23 de diciembre de 2014 se adelantó la audiencia de adjudicación y la demandante no resultó adjudicataria; el día 29 de los mismos mes y año esta radicó un escrito ante INVIAS en el que cuestionó la calificación de las propuestas; mediante oficio de 21 de enero de 2015 la administración aceptó el yerro pero, 4 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho concluyó que el resultado habría sido el mismo de aplicarse correctamente la metodología del pliego, por lo cual no varió su decisión sobre la adjudicación. 3. Cargo Violación del debido proceso. Para la demandante, las cooperativas Chitagá y Los Andes debían ser excluidas del proceso de selección por ausencia del requisito habilitante consistente en estar constituidas como microempresas, por lo cual la entidad demandada vulneró el debido proceso y el derecho a la igualdad por el hecho de no aplicar los mismos criterios habilitantes a todas las cooperativas, con lo cual causó perjuicios a la demandante quien cumplía a cabalidad lo exigido en el pliego; las referidas cooperativas no eran microempresas sino pequeñas empresas tal como consta en el certificado del RUP de cada una de ellas, razón por la cual en el acto de adjudicación se incurrió en “falsedad ideológica” (fl. 12 cdno. 1), además, sus inscripciones en el RUP no se encontraban en firme al momento de la evaluación. Por otra parte, se violó el debido proceso en la adjudicación del módulo 12 porque se dejó de realizar el análisis comparativo de las propuestas pese a que existía más de un oferente y ello repercutió en la metodología de evaluación que se aplicó a los demás módulos, en especial en el número 11 al que aspiraba, ya que, según el pliego de condiciones, existían cuatro (4) metodologías distintas para evaluar los ofrecimientos y se aplicaría aleatoriamente una de ellas al módulo de mayor presupuesto y las demás a cada uno de los siguientes módulos en orden descendente, al tiempo que aquellos módulos sin pluralidad de oferentes se adjudicaban al único habilitado sin aplicar ninguna metodología de evaluación, censura que complementó con el siguiente razonamiento: 5 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho “Es necesario señalar que se vulnera el debido proceso con la exclusión de módulo 12, si estudiamos los actos de postulación sobre las propuestas de la una a la dieciséis, se verificó que existe un único proponente sobre los módulos 1 al 7, el módulo 10, y de módulo 13 al 16, por cuanto, por consiguiente si existe más de un proponente sobre el módulo 12 este debió incluirse dentro del estudio de adjudicación.”.

(fl. 12 cdno. 1). 4. Contestación de la demanda En la oportunidad legal, el Instituto Nacional de Vías (fls. 254 - 262 cdno. 1) se opuso a las pretensiones con fundamento en lo siguiente: 1) El numeral 4.9 del pliego de condiciones exigía a los proponentes acreditar la calidad de microempresa mediante certificación expedida por el contador o revisor fiscal del oferente, de conformidad con el artículo 2 numeral 3 de la Ley 905 de 2004; si bien es cierto que se excluyó a la Cooperativa de Trabajo Asociado Independientes (Cotrain) con fundamento en que el RUP la definía como pequeña empresa, ello correspondió a un error de la entidad al resolver las observaciones de los proponentes y como esta no formuló ningún reparo llegó a la audiencia de adjudicación calificada como “no hábil”; este oferente tenía derecho a ser habilitado pero no presentó ninguna objeción cuando fue descalificado. 2) Durante la audiencia de adjudicación, uno de los oferentes (Cooperativa de Trabajo Asociado Cacota de Velazco) cuestionó la habilitación de las cooperativas Chitagá y Los Andes, toda vez que aparecían en el RUP como pequeñas empresas y no como microempresas; sin embargo, la entidad las tuvo por habilitadas con fundamento en la certificación del contador en la cual constaba su calidad de microempresas. 6 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3) La audiencia de adjudicación inició el 19 de diciembre de 2014, fue suspendida y se continuó el 23 de diciembre de 2014, en esta última fecha, INVIAS adjudicó erradamente los módulos 8, 9 y 11 aplicando el criterio de menor precio, no obstante, corrigió el yerro a solicitud de la demandante, lo cual no varió el resultado de la adjudicación. 5.

Sentencia de primera instancia El 20 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en lo siguiente: 1) El numeral 4.9 del pliego de condiciones previó que la acreditación como microempresas de los oferentes tendría lugar en los términos del artículo 2 numeral 3 de la Ley 905 de 2004, esto es, a través de la certificación del contador o revisor fiscal y la copia de la tarjeta profesional correspondiente y el antecedente de antecedentes disciplinarios del profesional. 2) El pliego de condiciones era la norma de la licitación y ninguno de los proponentes cuestionó la regla prevista para la acreditación de la calidad de microempresa, y las cooperativas Los Andes y Chitagá la probaron según lo ordenado; aunque el RUP de ambas las califica como pequeñas empresas, la Ley 590 de 2000 modificada por la Ley 905 de 2004 dispone que las microempresas son aquellas con planta de personal no superior a 10 personas y activos totales inferiores a 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, condiciones que cumplían las referidas cooperativas. 7 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3) Los oferentes presentaron de buena fe sus ofrecimientos con fundamento en lo ordenado en el pliego de condiciones. 4) De ser cierto que la cooperativa Cotrain quedó indebidamente inhabilitada, era esta la legitimada para reclamar tal situación ante los jueces, pero, no puede la demandante alegar en su favor la violación de derechos de un tercero. 5) La inscripción en el RUP de la Cooperativa Los Andes quedó en firme el 13 de noviembre de 2005, antes de la presentación de las ofertas que tuvo lugar el día 25 siguiente; por su parte, si bien fue solicitado en la audiencia inicial, no se aportó el RUP de la cooperativa Chitagá y, luego fue allegado incompleto, sin detalle sobre la fecha de inscripción y de publicación, por lo cual no está probado el supuesto de hecho que alegó la parte demandante sobre ese punto. 6) La parte demandante no planteó ningún reparo frente a la corrección de la adjudicación que realizó la entidad demandada y se limitó a narrar la ocurrencia del hecho, por lo cual, lo único probado es que INVIAS corrigió la adjudicación y ello no afectó el orden de elegibilidad. 7) La demandante no probó que su oferta fuera la mejor ni tampoco los vicios en el acto de adjudicación. 8) No hay lugar a condena en costas porque no hay prueba de su causación, al tiempo que, las partes no obraron de mala fe ni en forma temeraria. 8 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4. El recurso de apelación En el término legal (fls. 534 - 538 cdno. ppal.) la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia con sustento en lo siguiente: 1) De haberse aplicado correctamente el pliego de condiciones por parte de INVIAS el resultado de la licitación hubiera sido distinto, por cuanto la habilitación o no de cualquier proponente tenía incidencia y repercusiones frente a todos los módulos objeto de adjudicación. 2) Existía más de un oferente para el módulo 12 al cual se presentaron la Cooperativa de Trabajo Asociado para el Desarrollo del Norte de Santander CTA y la Cooperativa de Trabajo Asociado y Servicios Múltiples La Morena de la Batea; sin embargo, se consideró que la primera quedó inhabilitada para el módulo 12 porque fue adjudicataria del módulo 13, lo cual no es admisible según las reglas del pliego; ambas cooperativas presentaron propuesta y estaban habilitadas para el módulo 12, no obstante, la entidad consideró que había un solo oferente para este módulo, lo cual alteró las metodologías alternativas de evaluación que se aplicaron a los demás módulos.

La referida circunstancia fue alegada en la demanda y el tribunal no se pronunció al respecto, siendo ello indispensable porque según las reglas de calificación de las ofertas tenía la virtud de alterar el orden de elegibilidad para el módulo 11 al cual aspiraba la demandante, porque su inclusión cambiaba la metodología usada para calificarlo, el cual habría ganado de no mediar esta irregularidad, ya que se debía calificar por la media aritmética alta y no por la media aritmética simple. 9 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3) Las Cooperativas Chitagá y Los Andes presentaron oferta para el módulo 11 y no estaban habilitadas de acuerdo con el RUP, documento que tenían la obligación de mantener actualizado; el Comité Evaluador no podía tener por subsanado ese requisito porque lo prohibía el numeral 1.7 del pliego de condiciones. 4) Según el numeral 6.3 del pliego de condiciones era viable adjudicar dos módulos a un mismo proponente, por lo cual no es cierto que existiera un solo oferente para el módulo 12. 5.

Alegaciones finales En la etapa de alegatos de conclusión se pronunció INVIAS (fls. 554 – 555 cdno. ppal.), señaló que su actuación fue legal porque al asignarse a uno de los oferentes un módulo su capacidad residual de contratación quedaba agotada; el numeral 6.3 del pliego de condiciones disponía que en caso de resultar adjudicatario un oferente de algún módulo debía recalcularse su capacidad residual para la contratación de obras, incluyendo el contrato adjudicado, al tiempo que el oferente debía haber presentado personal distinto; por esa razón, la cooperativa adjudicataria de un módulo quedaba excluida de los demás ya que su capacidad financiera y de personal no le permitía cumplir los requisitos del pliego para participar en los demás. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. 10 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho II. CONSIDERACIONES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, para lo cual seguirá el siguiente derrotero: (i) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, (ii) exigencia de la condición de microempresa y acreditación en los términos del numeral 4.9. del pliego de condiciones, (iii) único oferente para la adjudicación del módulo número 12 y, (iv) costas. 1.

Objeto de la controversia La demanda se dirige a obtener la nulidad del acto de adjudicación de un contrato estatal y el consecuencial restablecimiento del derecho, por considerar el demandante que dos de los oferentes no eran hábiles para participar en el proceso de selección debido a que no cumplían el requisito consistente en ser microempresas y, adicionalmente, que la entidad erró en determinar que solo había un proponente habilitado para el módulo número 12, lo cual incidió en la metodología y en el resultado de la adjudicación del módulo 11; el tribunal estimó que sí se probó la calidad de microempresas de las cooperativas cuya habilitación se cuestiona en la demanda y guardó silencio sobre la adjudicación del módulo número 12; la parte demandante insiste en ambos reparos en el recurso de apelación. La Sala confirmará la decisión apelada1, porque la entidad demandada aplicó las reglas del pliego de condiciones respecto de los dos reparos formulados por la 1 En forma previa se verifica que no operó la caducidad de la acción porque el acto de adjudicación demandado fue proferido en audiencia pública el 23 de diciembre de 2014 (fl. 184 - cdno. 1), por lo cual el término de cuatro meses para accionar en nulidad y restablecimiento del derecho vencía, en principio, el 24 de abril de 2015; sin embargo, el 23 de abril de 2015 la demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial (fl. 20 cdno. 1) con fundamento en los hechos que dieron lugar a este 11 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho cooperativa demandante, quien, no acreditó la violación del debido proceso alegada como causal de nulidad y, tampoco, que tuviera el derecho a ser adjudicataria de la licitación convocada. 2. Exigencia de la condición de microempresa y acreditación en los términos del numeral 4.9 del pliego de condiciones 1) El capítulo IV del pliego de condiciones dispuso que los requisitos habilitantes de los oferentes que hubieran sido objeto de verificación por parte de las Cámaras de Comercio se acreditarían mediante el certificado de la inscripción en el RUP vigente y en firme y, si esta no hubiera sido verificada o si el instituto requiriera documentación adicional, esta debía ser presentada por los oferentes para realizar la evaluación estipulación que fue consignada en estos términos: “CAPÍTULO IV REQUISITOS HABILITANTES Y SU VERIFICACIÓN Para efectos de la evaluación de los requisitos habilitantes, que hayan sido objeto de verificación por parte de las Cámaras de Comercio y se requieran para el presente proceso de selección, el Instituto tomará la información correspondiente del Certificado en el que conste la inscripción en el Registro Único de Proponentes, el cual deberá estar vigente y en firme.

Si la información no hubiere sido verificada por la Cámara de Comercio correspondiente o si el instituto requiere documentación o información adicional a la presentada por los interesados ante las Cámaras de Comercio para inscribirse en el Registro Único de Proponentes, esta deberá ser aportada por los proponentes o requerida por el Instituto con el fin de efectuar la verificación necesaria para la evaluación.” (fl. 76 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas fijas originales). proceso, con lo cual se suspendió la contabilización del término de caducidad hasta el 30 de junio de 2015 cuando se declaró fallido el trámite; por su parte, la demanda se presentó al día siguiente, es decir, el 1° de julio de 2015 (fl. 18 cdno. 1), por lo cual fue oportuna. 12 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2) El pliego de condiciones exigía la calidad de microempresa para poder participar en la licitación, así: “REQUISITOS LEGALES Y ADMINISTRATIVOS 4.1.1 PARTICIPANTES (…). NOTA. De conformidad con lo expuesto en el Documento de estudios previos, en el presente proceso de selección únicamente podrán participar en el mismo, bajo alguna de las modalidades enunciadas anteriormente, MICROEMPRESAS.” (fl. 76 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas y resaltado original). 3) De otra parte, el numeral 4.6 del pliego de condiciones exigía aportar la certificación de la inscripción vigente y en firme el RUP: “4.6.

CERTIFICADO DE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES – RUP Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o las extrajeras domiciliadas o con sucursal en Colombia y cuando se trate de consorcio cada uno de los integrantes, que aspiren a celebrar el o los contratos que se deriven del presente proceso contractual, deberán acreditar su inscripción vigente y en firme en el Registro Único de Proponentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1510 de 2014 y demás norma que regulan la materia.

Para efectos de la evaluación se tendrá en cuenta lo siguiente: La fecha de expedición del certificado debe ser no mayor a treinta (30) días anteriores a la fecha de cierre del presente proceso. La inscripción en el Registro Único de Proponentes deberá estar vigente y en firme; en caso de que la inscripción en el Registro Único de Proponentes no se encuentre vigente y en firme, la propuesta será RECHAZADA.

NOTA. De conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto – Ley 019 de 13 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor. Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2012 y lo impuesto en el artículo 8 del Decreto 1510 de 2013, es un deber del inscrito mantener actualizada la información que obra en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio.” (fl. 79 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas fijas originales). 4) Sin embargo, se fijó la siguiente regla específica para la acreditación de la calidad de microempresa: “4.9 ACREDITACIÓN COMO MICROEMPRESAS El proponente deberá aportar con su propuesta, certificación expedida por contador o revisor fiscal, según sea el caso, en la que se señale la condición de Microempresa, conforme al artículo 2 del numeral 3 de la Ley 905 de 2004.

Adicionalmente, se deberá adjuntar copia de la tarjeta profesional y certificado de antecedentes disciplinarios vigente del contador o revisor fiscal expedido por la Junta Central de Contadores, de quien expide la certificación indicada en el numeral anterior.” (fl. 80 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original – negrillas del primer párrafo adicionales). 5) De lo expuesto se concluye que, aunque los requisitos habilitantes que consten en el RUP debían ser acreditados con este, se fijó una regla especial y posterior en el pliego de condiciones, de acuerdo con la cual la calidad de microempresa se acreditaría con el certificado del contador o del revisor fiscal y, en esas condiciones, no fue ilegal permitir la participación de quienes acreditaron ser microempresas en la forma exigida en el numeral 4.9 del pliego de condiciones, por el contrario, se dio efectivo y debido cumplimiento a una regla especial, posterior y específica contenida en el pliego de condiciones base de la licitación. 6) En las referidas condiciones, no resultaba viable, sin afectar el principio de libre concurrencia y los derechos de los oferentes, no aceptar para acreditar la condición de microempresa del oferente la presentación de la certificación del contador en aplicación del numeral 4.9 del pliego de condiciones, tal como lo hicieron las 14 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho cooperativas Chitagá y Los Andes (fls. 476 y 495 cdno. 2); la regla operó en igualdad de condiciones para todos y no fue materia de reproche o solicitud de aclaración durante el trámite de la convocatoria pública. 7) De otro lado, se probó que la inscripción de la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Andes tuvo lugar el 9 de mayo de 2014 (fl. 489 cdno. 2) y no hay evidencia de que hubiera sido impugnada; igual ocurre respecto de la Cooperativa de Trabajo Asociado Chitagá cuya inscripción en el RUP data del 22 de mayo de 2014, mientras que las ofertas fueron presentadas el 25 de noviembre de 2014 (fl. 321 cdno. 2). 8) Finalmente, es claro que la demanda no está dirigida a reclamar que la Cooperativa de Trabajo Asociado Independientes (Cotrain) debía habilitarse y que ello pudo tener alguna incidencia en la adjudicación; lo reclamado por la demandante es que las ofertas de la Cooperativa de Trabajo Asociado Chitagá y de la Cooperativa de Los Andes debieron correr la misma suerte, lo cual no encuentra respaldo en las reglas que rigieron el proceso de selección. 3.

Único oferente para la adjudicación del módulo número 12 1) En el numeral 6.1 del pliego se dispuso que si para cada módulo existía un solo oferente se le adjudicaría el contrato correspondiente, pero, de existir varios se asignarían puntajes para efectos de establecer el orden de elegibilidad: “El Instituto para las propuestas que resultaron HÁBILES y cuya oferta económica no se encuentre incursa en causal de rechazo, efectuará el siguiente procedimiento: Si es un solo proponente, mediante Resolución motivada, proferida por el ordenador del gasto, le adjudicará el contrato correspondiente. 15 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Si son varios proponentes, asignará el puntaje de conformidad con el pliego de condiciones conformando el orden de elegibilidad de mayor a menor. (fl. 412 cdno. 2). 2) Según el numeral 5.2.1 del pliego de condiciones (fl. 408 cdno. 2), existían cuatro métodos para calificar las ofertas económicas: a) Media aritmética (0,00 a 0,24). b) Media aritmética alta (0,25 a 0,49). c).

Media geométrica con presupuesto oficial (0,50 a 0,74). d). Menor valor (0,75 a 0,99). El método a emplear sería determinado en función de la coincidencia entre los rangos numéricos en paréntesis y los primeros dos decimales de la TRM certificada por el Banco de la República para el día inicialmente previsto para la audiencia de asignación de puntaje; el método así escogido se utilizaría para el módulo de mayor presupuesto oficial y, a continuación, se aplicaría el método siguiente para los demás módulos en orden ascendente.

Al respecto, expresamente se previó lo siguiente en dicho acápite del pliego de condiciones: “Para la determinación de método se tomarán hasta las centésimas de la (TRM)Tasa de cambio Representativa del Mercado (certificada por el Banco de la República) que rija en la fecha prevista para la instalación de la audiencia de asignación de puntaje de oferta económica, indicada en la cronología vigente al momento del cierre del proceso de selección, aún cuando dicha fecha se modifique posteriormente en desarrollo del proceso licitatorio.

La TRM solo definirá el método con la cual se asignará el puntaje para el primer módulo a adjudicar, es decir, el de mayor valor de presupuesto oficial. Para la adjudicación del segundo módulo, de acuerdo con lo previsto en el presente pliego de condiciones, se tomará el siguiente método de acuerdo a la tabla anterior en orden ascendente y así sucesivamente; teniendo en cuenta que 16 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho se reiniciará desde el primer método en caso de ser necesario.” (fl. 409 cdno. 2 – negrillas originales – subraya la Sala). 3) La audiencia de evaluación de ofertas debía iniciar el 19 de diciembre de 2014, fecha en la que efectivamente tuvo lugar; para ese día, la TRM fue 2.334,98 según la información descargada por la entidad de la página del Banco de la República al inicio de la diligencia (fl. 199 cdno. 1), por lo cual la metodología escogida para adjudicar fue “el menor valor”, criterio que la entidad aplicó a todos los módulos, en abierta contradicción de lo dispuesto en el pliego. 4) En oficio DT-NSA-2480 de 21 de enero de 2015, la entidad reconoció el yerro por solicitud de la ahora demandante; sin embargo, señaló que aplicó la metodología de calificación debida y los adjudicatarios fueron los mismos: “Solo en 3 de los 16 módulos licitados para esta Dirección Territorial, se presentaron más de un oferente.

Para los otros 13 módulos restantes solo se verifica que el valor de la propuesta sea menor o igual al presupuesto oficial y se adjudica de manera directa. Para los módulos 8, 9 y 11 se realizó el procedimiento indicado en los pliegos de condiciones tal como se detalla a continuación: P.O. Módulo 8: 305.674.806 (dos oferentes) P.O. Módulo 9: 311.998.523 (cuatro oferentes) P.O. Módulo 11: 308.489.502 (dos oferentes) Se ordenan los módulos de mayor a menor presupuesto oficial quedando ordenados los módulos de la siguiente manera: 9, 11 y 8.

Al módulo de mayor valor, para este caso el módulo 9, se le debe asignar la fórmula establecida de acuerdo a la TRM vigente para el día de la adjudicación, para este caso la fórmula 4 que establece la propuesta con el menor valor. En el módulo 9, la propuesta de menor valor es la presentada por la Cooperativa de Trabajo Asociado Chitagá. Siguiendo el procedimiento establecido en los pliegos se analiza el módulo 11, en el cual presentaron propuestas la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Andes, y la Cooperativa de Trabajo Asociado 17 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Amistad y Desarrollo. Como la fórmula escogida para el módulo anterior fue la fórmula 4, para el módulo 11 se escoge la fórmula 1, media aritmética. Al ingresar el valor básico de las propuestas a la matriz técnica nos arroja un puntaje de 998,98 para la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Andes y un valor de 998,97 para la Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo, lo cual nos indica que se debe adjudicar el contrato a la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Andes.

Posteriormente se analiza el módulo 8 al cual presentaron propuestas las Cooperativas de Trabajo Asociado Cacota de Velazco y la Cooperativa de Trabajo Asociado Chitagá. Teniendo en cuenta que a la Cooperativa de Trabajo Asociado Chitagá se le asignó anteriormente el módulo 9 y que los pliegos establecen que solo se le puede asignar un módulo a una cooperativa, se le debe adjudicar el contrato a la Cooperativa de Trabajo Asociado Cacota de Velazco.

Teniendo en cuenta que una vez revisado el pliego de condiciones y corregido el error involuntario cometido, se establecer que los módulos 8, 9 y 11 se deben adjudicar a las cooperativas de Trabajo Asociado Cacota de Velazaco (sic), Cooperativa de Trabajo Asociado Chitagá y la Cooperativa de Trabajo Asociado Los Andes, respectivamente, tal como se realizó inicialmente, esta Dirección Territorial decide dar orden de inicio a los 16 módulos ya que no se vulneró el derecho de ninguno de los oferentes.” (fl. 351 cdno. 2). 5) Contrario a lo que sostuvo la entidad en el oficio DT-NSA-2480, el numeral 6.3 del pliego de condiciones permitía adjudicar dos módulos al mismo oferente; sin embargo, la adjudicación del primero tenía repercusión en la capacidad residual exigida como requisito habilitante, la cual debía ser reevaluada para el segundo módulo, al tiempo que el personal ofertado debía ser distinto, la regla del pliego era del siguiente tenor: “6.3.

“ADJUDICACIÓN DE VARIOS MÓDULOS A UN MISMO PROPONENTE El Instituto tendiendo en consideración el principio de equidad conforme al cual se permitirá la mayor participación posible en la ejecución de los proyectos que adelanten las Entidades del Estado, la mayor eficiencia en la Gestión Pública, establece las siguientes reglas para la adjudicación del presente proceso por módulos, así: 18 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho En el evento que un mismo proponente esté ubicado en el primer orden de elegibilidad para más de dos (2) módulos, le adjudicarán los dos primeros módulos de acuerdo al monto del presupuesto oficial, es decir, se adjudicará del mayor al menor presupuesto a los cuales presentó propuesta, si el valor del presupuesto oficial de los módulos en los cuales se encuentre ubicado en primer orden de elegibilidad, fuere de igual valor, se adjudicará en el orden consecutivo numérico de cada módulo, es decir del menor número al mayor (módulo 1, módulo 2, módulo 3…).

Los demás módulos en que dicho proponente haya ocupado el primer orden de elegibilidad serán adjudicados al proponente que haya ocupado el segundo orden de elegibilidad, a quien, igualmente, solo podrán ser adjudicados hasta dos (2) módulos y así sucesivamente hasta adjudicar todos los módulos que sean posible. En caso de no existir proponentes a quienes adjudicar los módulos restantes del presente proceso, el Instituto le podrá adjudicar a un mismo proponente más de dos (2) módulos, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos exigidos en el presente pliego de condiciones.

Para el efecto se adjudicará en orden consecutivo los módulos, inicialmente un (1) módulo adicional al primer proponente que haya sido adjudicatario de los dos (2) primeros módulos en orden numérico ascendente, continuando con el mecanismo indicado en el numeral anterior con el proponente que le siga en número de módulos adjudicados y así sucesivamente hasta lograr la adjudicación de todos los módulos que forman parte del presente proceso.

En caso que un solo proponente haya presentado propuesta para dos (2) o más módulos del presente proceso y cumpla con los requisitos exigidos en este pliego de condiciones, el Instituto podrá adjudicarle la totalidad de los módulos a los cuales presentó propuesta. En caso que un mismo oferente resulte en primer lugar de elegibilidad en varios módulos, se recalculará la capacidad residual para la contratación de obras (CR), incluyendo el contrato adjudicado y deberá dar cumplimiento del requisito de conformidad con lo establecido para tal fin, en el presente pliego de condiciones.

El oferente debe haber ofrecido personal diferente para cada módulo el cual debe estar debidamente afiliado a la microempresa según la normatividad vigente. Se aclara que el INVIAS no acepta la intermediación laboral. En caso contrario se seguirán las reglas de adjudicación previstas en el presente pliego de condiciones.” (fl. 413 cdno. 2 – negrillas adicionales). 19 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho De acuerdo con lo expuesto, para sustentar el cargo, esto es, para acreditar que el módulo número 12 debió someterse a evaluación por pluralidad de oferentes habilitados -y que en tal virtud se alteraban las metodologías para evaluar los demás módulo- le correspondía al demandante demostrar que la Cooperativa de Trabajo Asociado y Servicios Múltiples La Morena de Labateca, una vez adjudicataria del módulo número 13, como lo fue por ser la única oferente (fl. 332 cdno. 2), conservaba la capacidad residual para permanecer habilitada y había ofrecido un personal distinto para ambos módulos, lo cual no probó porque no se allegó la oferta de ese proponente (ni tampoco las demás).

En la evaluación de las ofertas realizada por INVIAS consta que la Cooperativa de de Trabajo Asociado y Servicios Multiples La Morena de Labateca cumplía con la capacidad residual exigida en el pliego (se exigían 284.024.087,70 y acreditó $393.739.609,25 - fl. 154 cdno. 1), pero, tal cálculo fue anterior a la adjudicación del módulo número 13 por la suma de $275.338.834 (fl. 206 cdno. 1); así las cosas, la demandante tenía que demostrar, según el inciso final del numeral 6.3 del pliego de condiciones antes transcrito, que una vez aplicado el valor del contrato adjudicado (módulo 13) la capacidad residual de contratación se mantenía y, además, que el personal ofertado en ambos módulos era diferente, lo cual no hizo porque no se aportó la oferta del referido proponente; nótese que el presupuesto oficial del módulo 13 ($319.454.528) era superior al del módulo 12 ($315.582.319), por lo cual debía proveerse en primer lugar sobre la adjudicación del módulo 13, tal como lo hizo INVIAS.

En ese contexto, la parte demandante no probó el fundamento de su pretensión, esto es, que la evaluación de módulo 11 debiera realizarse con aplicación de una 20 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor. Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho metodología distinta a la que aplicó la entidad pública demandada, razón por la cual el cargo no prospera, razón que impone confirmar la sentencia apelada. 4.

Costas El tribunal no condenó en costas a la parte demandante y la demandada no apeló esa determinación, de modo que no podría agravarse la situación del apelante único y, en tal virtud, se mantiene la decisión de negarlas; sin embargo, se impondrá condena en costas en esta instancia en los términos del artículo 188 del CPACA de acuerdo con el cual debe asumirlas quien resulte vencido, con independencia de la conducta procesal asumida en el proceso; se fijan agencias en derecho en cuantía equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia de 20 de septiembre de 2018 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas a la parte demandante Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo las cuales deben ser liquidadas por el tribunal de primera instancia. Se fijan agencias en derecho en cuantía equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 21 Exp.54-001-23-33-000-2015-00250-01(62.906) Actor.

Cooperativa de Trabajo Asociado Amistad y Desarrollo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3°) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las desanotaciones del caso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. Se hace constar que la presente providencia fue suscrita electrónicamente por los magistrados del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.