1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00170-01 (0724-2020) Demandante: LUCÍA RODRÍGUEZ PÉREZ Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Consuelo Lucía Rodríguez Pérez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resoluciones n° 003175 de 2003 y 0599 de 2004, por medio de las cuales se reconoció la pensión de vejez de la demandante; ii) Resoluciones n° 6772 de 2011 y VPB 11259 de 2014, que negaron la reliquidación de la pensión antedicha. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a reliquidar la pensión de vejez de la demandante, de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1045 de 1978, con el 75% del promedio de los factores percibidos en el último año de servicio, cuales son: sueldo básico, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización prima de vacaciones y prima de navidad.

Como pretensión subsidiaria de la anterior, solicitó se reliquide la misma prestación con base en el 75% de los mismos factores devengados durante el último año de servicios, en aplicación de lo previsto en la Ley 33 de 1985. 1 En adelante ISS, Colpensiones. 2 Folios 32 y 33, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Solicitó igualmente ordenar la indexación las sumas reconocidas de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, así como condenar al pago de los intereses corrientes y moratorios a que haya lugar. 4. Condenar a la entidad demandada a al pago de costas procesales. Supuestos fácticos relevantes3 1. La señora Lucía Pérez Rodríguez nació el 15 de diciembre de 1947, cumplió 55 años de edad el 15 de diciembre de 2002 y laboró un total de 25 años, 4 meses y 8 días. 2.

Por medio de la Resolución n° 003175 del 9 de septiembre de 2003 el extinto Instituto de Seguros Sociales reconoció a la demandante la pensión de vejez, modificada en su monto por la Resolución 599 de 2004. 3. El 1° de julio de 2008, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con base en lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 4.

Mediante la Resolución n° 6772 de 2011, la entidad demandada negó la reliquidación pensional solicitada, argumentando que, por principio de favorabilidad, la pensión de la que actualmente goza la demandante se encuentra reconocida en monto equivalente al 79%, en los términos de la Ley 100 de 1993, al tiempo que la solicitada solo permitía una tasa de reemplazo del 75%. 5.

El acto administrativo antedicho fue confirmado por la Resolución VPB 11259 del 12 de julio de 2014. 6. De conformidad con la certificación de sueldo y factores salariales devengados en el último año de servicios, expedida por la Fiscalía General de la Nación, la demandante percibió durante dicho lapso: sueldo básico, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, indemnización prima de vacaciones y prima de navidad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo 3 Folios 33 a 35, C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…] La entidad demandada propuso las siguientes excepciones: -Ineptitud demanda por falta de requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial. […] DECISIÓN: Se declara no probada la excepción de Ineptitud demanda por falta de requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.

Ineptitud demanda por falta de requisitos formales. […] DECISIÓN. Declarar probada la excepción Ineptitud demanda por falta de requisitos formales, en relación con la pretensión de nulidad de las Resoluciones No 3175 de 2003 y 599 de 2004, y se continúa el trámite del proceso para analizar la legalidad de las Resoluciones 6772 de 2011 y 11259 de 2014. […]».

(Mayúsculas y negrilla del texto) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «[…] Consiste en establecer si hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución No. 6772 del 12 de octubre de 2011, que niega la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, y de la Resolución No. 11259 del 12 de julio de 2014, mediante la cual se decide un recurso de apelación, confirmando en todas sus partes la Resolución No. 6772 de 2011.

Para ello se debe establecer: i) Si la señora LUCÍA RODRÍGUEZ PÉREZ cumple con los requisitos previstos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ii) si la pensión de la demandante debe ser reconocida bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1989, o los Decretos 1045 de 1978 y 546 de 1971, teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas por la demandante al sector público y privado, y como(sic) opera para el efecto el principio de favorabilidad en materia pensional; iii) Qué factores que(sic) se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de la señora RODRÍGUEZ PÉREZ; iv) Si a título de restablecimiento del derecho hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante en cuantía del 75% del salario base incluidos todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. […]».

(Mayúsculas originales) SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 17 de septiembre de 2019, negando las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, señaló que por virtud de la sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado, los únicos factores susceptibles de ser incluidos en el IBL pensional son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones. 5 Folios 97 y vto., C1. 6 Folio 97 vto., C1. 7 Folios 190 a 193, C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En segundo lugar, precisó que de conformidad con el acervo probatorio aportado a la actuación de primera instancia, la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues al momento de su entrada en vigencia contaba con 47 años de edad, y prestó sus servicios para el sector público y privado por espacio de 25 años.

Sin embargo, puntualizó, la pensión de jubilación de la que actualmente goza, reconocida bajo el amparo del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993 supone una condición más beneficiosa que la reclamada en la demanda, en la medida en que cuenta con una tasa de reemplazo del 79 % de los factores salariales y prestacionales efectivamente cotizados.

Así, finalizó, considerando que el ingreso base de liquidación pensional no hace parte del régimen de transición, conforme lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, no es procedente la reliquidación solicitada con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, en tanto ello redundaría en una desmejora de su situación pensional actual.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: Manifestó que no era de recibo la postura adoptada por el a quo al aplicar al caso bajo estudio la tesis jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en detrimento de la que en años anteriores venía sosteniendo a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Añadió que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo impide la aplicación retroactiva de las normas, como garantía de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. En ese sentido, continuó, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no debe tener efectos retroactivos, por cuanto la misma no había sido proferida al momento en que la demandante adquirió su status pensional.

En orden a tales argumentos, solicitó se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se acceda a la reliquidación pensional en los términos solicitados en la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada y en el libelo introductorio. La parte demandada10 solicitó se desestimen los argumentos de la apelación, reiterando que la tesis de unificación del 28 de agosto de 2018 exige considerar que el IBL no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de manera que no hay lugar a la reliquidación pensional solicitada.

El Ministerio Público no se pronunció en esta etapa procesal. 8 Folios 198 a 200, C1. 9 Escrito visible en el aplicativo SAMAI, índice 22. 10 Escrito visible en el aplicativo SAMAI, índice 21. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Es la línea interpretativa de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado la que debe observarse en los casos en los que se revise el régimen pensional de los beneficiarios de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en lo que atañe a la determinación del Ingreso Base de Liquidación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la aplicación de la postura jurisprudencial contemplada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, y por medio de la cual se fijan las reglas y subreglas de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comprende discusión alguna, en tanto dicho lineamiento detalló de manera clara las condiciones que deben observarse para la determinación del Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, el cual debe ceñirse a los parámetros del artículo 21 y del inciso 3.º del artículo 36, así como a los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, conforme pasa a explicarse.

Sobre la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado Al amparo de los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para proferir la sentencia de unificación que se cuestiona en el recurso de alzada; en esa medida, no es ésta ni la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de postura jurisprudencial asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tal y como a continuación se expone.

El artículo 111 del CPACA previó, entre otras funciones de la Sala Plena del Consejo de Estado, la de «[…] 3. Dictar auto o sentencia de unificación en los asuntos indicados en el artículo 271 de este código. […]». Por su parte, el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, contempló los criterios que determinan los asuntos objeto de pronunciamiento unificado por esta Corporación, así: 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «ARTÍCULO 271.

DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. […]» (Subraya y resalta la Sala) Se tiene entonces que, varios son los supuestos que permiten adelantar el trámite de unificación por parte del Consejo de Estado y que, no solo revisten componentes jurídicos, económicos o sociales, sino que abarcan la necesidad de definir parámetros interpretativos y de alcance de las normas o situaciones amparadas por el ordenamiento.

Bajo tales escenarios es que el conocimiento de los mismos puede darse «[…] de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. […]»11 La sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Adminitrativo, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como su aplicación integral a los regímenes pensionales previos al señalado por la Ley 100 y, en particular, las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.

En ese sentido, la providencia que sustenta los argumentos de disenso, expuestos en el escrito de alzada, esto es, la multicitada sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se encuentra plena y legalmente proferida bajo las normas que regulan dicho procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación la competencia para adelantarlo, sino que, la controversia puesta a consideración y que dio origen a la misma, requería definir el alcance interpretativo y de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente al IBL y el régimen general de la Ley 33 de 1985.

La necesidad así identificada, se superó con la expedición del mencionado pronunciamiento en el que se fijaron las reglas cuestionadas en el recurso de apelación. Sobre el efecto retrospectivo de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Resulta claro que la referida sentencia de unificación implicó un cambio de postura frente al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 11 Artículo 271 del CPACA. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado quien, al analizar los alcances de la providencia del 4 de agosto de 2010, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.

De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala) Es así como, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]».

Recogiendo lo hasta aquí expuesto, se tiene que (i) la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 fue proferida en el marco de la competencia otorgada a la Sala Plena del Consejo de Estado; y (ii) el efecto restrospectivo otorgado a la providencia de unificación salvaguarda la seguridad jurídica y la cosa juzgada. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201812 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Esta decisión tuvo como sustento la necesidad de unificar la interpretación que se estaba otorgando al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en los aspectos que se encuentran amparados por dicho régimen, es decir, en los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pues en lo que atañe al Ingreso Base de Liquidación y factores a tener en cuenta para tales efectos, debía observarse el inciso 3.º del artículo en mención o el artículo 21 del mismo compendio, según corresponda.

En tal sentido, los siguientes son los elementos de valoración analizados en la sentencia de unificación: «[…] 37. A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”. De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. 38.

La necesidad de definir estos temas surge a partir de algunas decisiones que, en sede ordinaria y de tutela, han desconocido el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de esta Corporación, no solo en jurisprudencia reiterada y constante de los últimos años, sino en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, a propósito de los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 sobre el problema interpretativo en materia de aplicación integral de los regímenes pensionales, a partir de las reglas de la transición sobre las condiciones del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985. […]».

(Subrayas fuera del texto) Bajo tales planteamientos y, con el objetivo de satisfacer los argumentos expuestos por el recurrente en su escrito de alzada, es que se realiza la siguiente exposición: Sobre la interpretación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Ingreso Base de Liquidación y la Sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional Al respecto, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 señaló de manera clara las circunstancias normativas que dieron lugar a las diferentes interpretaciones que, en materia de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dieron a los incisos 2.º y 3.º de dicha norma: «[…] 66.

La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68.

La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.

Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis».

La postura que había sido asumida por el Consejo de Estado comprendía la denominada inescindibilidad de la norma, lineamiento bajo el cual se hacía extensiva la transición contemplada en el multicitado artículo 36 al elemento monto, que incluía, no solo la tasa de reemplazo, sino el ingreso base de liquidación. Pese a ello, también existían pronunciamientos que avalaban la interpretación que se daba al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el ingreso base de liquidación debía observar lo previsto en el inciso 3 de dicho canon.

Tras el pronunciamiento efectuado por la Corte Constitucional en sentencia C- 258 de 2013 por medio de la cual se estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios, la interpretación imperante en la Corporación de lo Contencioso Administrativo se ajustó a los lineamientos intrínsecos definidos por el legislador en la norma transicional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la exposición allí desarrollada: «[…] 77.

En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.

Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78.

La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.

El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”. […]». (Subrayas propias) La Corte Constitucional hizo extensiva la ratio decidendi de esta sentencia «[…] a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.

Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985». De esta manera, y conforme a la lectura otorgada al régimen de transición, la Sala Plena de esta Corporación, consideró que: «[…].

El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen(sic) general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables».

Y fijó las siguientes reglas y subreglas jurisprudenciales: «[…] 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]».

Sobre la aplicación del Decreto 1158 de 1994 en materia de factores salariales para determinar el Ingreso Base de Liquidación, Aunado a lo indicado en precedencia, con la expedición del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 «por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones", se reglamentó de manera específica los factores salariales que determinan la base de cotización al sistema general de pensiones de los servidores públicos: «ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;».

De otro lado, no se puede perder de vista la subregla definida por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se detallaron los criterios para determinar los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición y, se precisaron las razones que sustentan la correspondencia entre lo devengado, lo cotizado y lo finalmente liquidado a título de mesada pensional: «[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. […]» (Resalta y subraya la Subsección).

La posición jurisprudencial asumida por el Consejo de Estado sobre la taxatividad de los factores salariales, deriva entonces de la necesidad de salvaguardar el principio de solidaridad que, aunado al alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (que ampara la edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo), conlleva a que para la determinación del IBL deba observarse lo previsto en el régimen general de pensiones.

Así, toda vez que el Decreto 1158 de 1994 fue proferido como desarrollo del nuevo sistema de seguridad social general, es a esta norma a la que se debe acudir para determinar los factores que conforman el ingreso base de liquidación. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las anteriores consideraciones ilustran de manera suficiente los elementos normativos y jurisprudenciales que determinan la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a los casos en los que se discuta o se reclame la reliquidación de la mesada pensional de las personas amparadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de todos los factores salariales devengados por la beneficiaria en el último año de servicio.

Así, toda vez que del recurso de alzada no se desprende cuestionamiento alguno sobre el régimen pensional de la señora Lucía Rodríguez Pérez, como tampoco se expusieron elementos de juicio que conlleven a un pronunciamiento diferente al asumido por el tribunal de conocimiento frente a las reglas que determinan el IBL, pues se itera, el recurso de apelación circunscribe su inconformidad a la aplicación de la providencia de unificación previamente desarrollada, no encuentra la Sala mérito para adelantar estudios adicionales, específicamente en lo que toca al derecho que tiene la demandante a la reliquidación de su pensión en los términos solicitados en el libelo, por cuanto las condiciones fácticas y normativas de su derecho subjetivo y concreto no fueron puestos a consideración en esta instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia objeto del recurso de apelación. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201613, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia del 4 de agosto de 2010, antes citada, la cual varió con posterioridad y en el transcurso de este proceso por la providencia de Sala Plena del 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del mencionado cambio jurisprudencial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 17 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la 13 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Lucía Rodríguez Pérez contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ