REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-01 (61.154) Demandante: ECOOPSOS ESS EPS-S Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA - CPACA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – OMISIÓN DE LA HOMOLOGACIÓN DEL VALOR DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN Síntesis del caso: la parte demandante alega que las entidades demandadas son patrimonialmente responsables de los perjuicios causados por no equiparar el valor de la Unidad de Pago por Capitación del régimen subsidiado de salud a la Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo de salud durante el periodo del mes de noviembre de 2012 a diciembre de 2013, pese a que ello fue ordenado por la Corte Constitucional en autos 261 y 262 de noviembre de 2012, los cuales fueron proferidos dentro del trámite de seguimiento del cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008.
La Sala confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 530 a 539 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 31 de enero de 2018 por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 461 a 489 cdno. apelación) en la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de primera instancia a la parte demandante Entidad Cooperativa de Salud – Ecoopsos ESS EPS-S que resultó vencida, por cuanto de conformidad con los artículos 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, dispone que estas proceden contra la parte vencida, por tanto, será condenado a pagar las costas las cuales serán liquidadas por la secretaría. Respecto de las agencias en derecho, se reconocen las mismas a favor del Ministerio de Salud y Protección Social – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y en la suma de doscientos quince millones cincuenta y ocho Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 2 mil cuatrocientos treinta y seis pesos con cuatro centavos ($215.058.436,4) que corresponde al 0.5% de las pretensiones, suma que será tenida en cuenta al liquidar las costas procesales y que se dividirá proporcionalmente en las demandadas.
TERCERO: En caso de no ser apelada la presente providencia, ARCVÍVAR, previas anotaciones secretariales de rigor”. (fl. 489 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 19 de febrero de 2015 (fl. 33 vuelto cdno. ppal.), la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud (ECOOPSOS ESS EPS-S) por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Superintendencia Nacional de Salud con las siguientes pretensiones: “PRIMERA.
Que se declare a la NACIÓN: MINISTERIO DE SALUD Y LA PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, representados para estos afectos por quien ostente su representación legal, solidariamente responsables, administrativa y extracontractualmente, de los daños y perjuicios patrimoniales y demás que se llegaren a demostrar en el proceso, que le causaron a la ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS EPS- S, POR EL DAÑO ANTIJURÍDICO, que se le ocasionara con la OMISIÓN ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS RESPECTO DE SU OBLIGACIÓN DE GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO INTEGRAL DE LA ORDEN JUDICIAL contenida en la sentencia T-260 de 2008, específicamente a lo ordenado en los autos 261 y 262 de 16 de noviembre de 2012, todos éstos expedidos por la Honorable Corte Constitucional, específicamente respecto de la omisión frente a la Homologación del valor de la Unidad de Pago por Capitación asignada para el aseguramiento de los usuarios del Régimen Subsidiado, respecto de la definida para el Aseguramiento de los usuarios del Régimen Contributivo, configurándose con esta omisión, un daño antijurídico el cual el demandante no está en la obligación de soportar, consistente en el no reconocimiento y pago oportuno del valor de la Unidad de Pago por Capitación para el aseguramiento de los usuarios afiliados de la EPS-S pertenecientes al Régimen Subsidiado en Salud, específicamente a los usuarios afiliados a la ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS EPS-S, pese a la homologación integral de coberturas en los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 032 de 2012 expedido por la CRES.
Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 3 SEGUNDA: Que se declare que ECOOPSOS ESS EPS-S tuvo la obligación legal de garantizar en su totalidad la cobertura de los servicios del Plan Obligatorio de Salud una vez homologadas las dos coberturas en los dos regímenes de salud, causándose un daño antijurídico dado que la EPS-S durante las vigencias objeto de la presente acción, fue demandada judicialmente por las diferentes IPS al presentarse un incremento en la demanda de servicios de salud por parte de los usuarios de la EPS-S, generándose una mayor facturación por concepto de estos servicios, los cuales no fueron objeto de pago oportuno, como consecuencia de la omisión en el reconocimiento y pago de la UPC a la EPS-S por parte de las entidades demandadas.
TERCERA: Que se declare conforme a lo anterior, que la ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS EPS-S se le generó un desequilibrio financiero, ubicándola en incumplimiento de los estándose de habilitación normativos de naturaleza financiera, así como, incurrir en incumplimiento de múltiples compromisos contractuales que en la actualidad continúan afectando la estabilidad financiera de la EPS- S. CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de responsabilidad, se condene a título de reparación directa a las entidades demandadas a pagar a la Entidad demandante, los perjuicios patrimoniales, ocasionados así: PERJUICIOS PATRIMONIALES Los daños causados a la demandante ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS EPS-S, son cuantificables en dinero de la siguiente manera: a) DAÑO EMERGENTE.
(…) se condene a la parte demandada a título de daño emergente a pagar la suma de CUARENTA Y TRES MIL ONCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($43.011.687.275,00) (…). Este perjuicio equivale al valor de la Unidad de Pago por Capitación que a la fecha la parte actora tiene pendiente de percibir, con cargo a las entidades demandadas, durante todos y cada uno de los meses objeto de la presente actuación procesal, esto es, los meses de Noviembre y Diciembre de 2012, así como de la vigencia 2013, es decir, los meses de Enero a Diciembre de 2013.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en cumplimiento a lo ordenado en Autos 261 y 262 del 16 de Noviembre de 2012, proferidos por la Corte Constitucional, a través de la Sala Especial de Seguimiento al cumplimiento de la orden vigésima de la Sentencia T-260 de 2008, Magistrado Sustanciador Doctor Jorge Iván Palacio Palacio, la parte demandada estaba en la obligación de reconocer y en consecuencia pagar por el aseguramiento de los usuarios del Régimen Subsidiado afiliados a la entidad demandante, el mismo valor de la Unidad de Pago por Capitación establecido para los usuarios del Régimen Contributivo en los periodos reclamados.
(…). b) LUCRO CESANTE, que se traduce en el valor correspondiente al interés corriente y/o moratorio, y/o indexación respecto de los valores Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 4 que a la fecha la parte demandada tiene pendiente de reconocer y pagar a la ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS EPS-S durante los meses de Noviembre y Diciembre de 2012, así como de la vigencia 2013 (…).
TERCERA (sic) La condena respectiva será actualizada con sus respectivos ajustes de valor, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, más los intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria- CUARTA (sic) Que se condene en costas a las demandadas.
QUINTA: Las demandadas deben dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 298 y 299 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. (fls. 3 a 5 cdno. ppal. - mayúsculas y negrillas fijas de original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) La Entidad Cooperativa Solidaria de Salud (ECOOPSOS ESS EPS-S) es una empresa promotora de salud, autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para administrar los recursos del régimen subsidiado en salud. 2) La Corte Constitucional en sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 ordenó que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Protección Social y la Comisión de Regulación en salud CRES, debía realizar una serie de actualizaciones, homologaciones y ampliaciones de las coberturas de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiario frente al régimen contributivo, asimismo, ordenó realizar los ajustes necesarios a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) subsidiada de los niños (orden vigésimo primera), así como también adoptar un programa para la unificación gradual de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta, entre otros aspectos, la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente (orden vigésimo segunda). 3) En cumplimiento de lo anterior, la Comisión de Regulación en Salud (CRES) expidió i) el Acuerdo 11 de 2010 que unificó el POS del régimen subsidiado para la Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 5 población comprendida entre los menores de cero (0) años de edad a menores de dieciocho (18) años de edad; ii) el Acuerdo 27 de 2011 que unificó los POS de los regímenes contributivo y subsidiado para las personas de sesenta (60) y más años de edad, así como modificó la UPC del régimen subsidiado y, iii) el Acuerdo 32 del 17 de mayo de 2012 que unificó los POS de los regímenes contributivo y subsidiado para las personas de dieciocho (18) a cincuenta y nueve (59) años de edad, asimismo definió la UPC del régimen subsidiado. 4) De igual manera, la Corte Constitucional por Autos 261 y 262 del 16 de noviembre de 2012 determinó que las órdenes vigésima primera y vigésima segunda de la sentencia T-260 de 2008 se habían cumplido de manera parcial, de manera que ordenó “al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Comisión de Regulación en Salud y al Departamento Nacional de Planeación, que elaboren la metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, (…) para asegurar que los servicios de salud del POS unificado podrán prestarse eficiente y oportunamente por la EPS-S en las mismas condiciones de calidad que las EPS contributivas, garantizando el equilibrio financiero para tales entidades” (fl. 14 cdno. ppal.), asimismo, la Corte Constitucional también dispuso que, a partir de la expedición de dichas providencias, debía entenderse que el valor de UPC del régimen subsidiado sería igual al establecido para la UPC del régimen contributivo. 5) Pese a la órdenes impartidas por la Corte Constitucional, el Ministerio de Salud y Protección Social de modo injustificado se negó a dar cumplimiento a los autos mencionados 261 y 262 del 16 de noviembre de 2012, y durante el periodo de noviembre de 2012 a diciembre de 2013 “solo reconoció y pagó a Ecoopsos ESS EPS-S un valor de Unidad de Pago por Capitación inferior a la reconocida y pagada por el aseguramiento de los usuarios del Régimen Contributivo durante el periodo objeto de la demanda, por lo que a la fecha tiene pendiente el reconocimiento y giro a favor de la entidad que represento (sic) de un valor equivalente a CUARENTA Y TRES MIL ONCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS MC/TE ($43.011.687.275,00)” (fl. 15 cdno. ppal.).
Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 6 6) Se configuró un daño antijurídico, pues, desde la unificación del POS contenido en el referido Acuerdo 032 del 2012 de la CRES se generó un desequilibrio financiero, en concreto existe un trato desigual respecto del reconocimiento y pago de la UPC del régimen subsidiado, en comparación con el valor que reciben las EPS del régimen contributivo por la prestación en idénticas calidades de los mismos servicios de salud. 2.
La contestación de las entidades demandadas 1) Por auto del 21 de septiembre de 2015, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de los representantes legales del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Superintendencia Nacional de Salud (fls. 37 a 38 cdno. ppal.). 2) A través de escrito radicado el 11 de noviembre de 2015, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público pidió que se negaran las súplicas de la demanda porque no existió ningún tipo de omisión, ya que la Corte Constitucional ordenó realizar una metodología para determinar la suficiencia de la UPC del régimen subsidiado, la cual se cumplió de manera rigurosa, además, la unificación del POS no es algo que procede de manera automática, sino que, su desarrollo es gradual y sostenible aspecto que se evidencia con la expedición de los Acuerdos 5 de 2009, 11 de 2010, 27 de 2011 y 32 de 2012 de la CRES en los que se incrementó el valor de la UPC del régimen subsidiado con el debido rigor técnico, el cual ha venido aumentando y la igualación respecto del régimen contributivo pasó de ser del 58.9% en 2008 a 91.45% en el año 2014.
Propuso como excepciones previas “la indebida escogencia de la acción”, “la falta de jurisdicción o competencia” y “la caducidad de la acción” (fls. 49 a 58 cdno. ppal.). 3) Por su parte, en escrito presentado el 9 de diciembre de 2015, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las súplicas por estimar que no existía ninguna obligación por parte de la entidad respecto de la demandante, pues, i) mediante Resolución 4480 de diciembre de 2012 fijó el valor de la UPC de los Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 7 regímenes contributivo y subsidiado para el año 2013, en cumplimiento de los autos 261 y 262 de 2012 de la Corte Constitucional; ii) Gestarsalud, durante el trámite de seguimiento de la sentencia de tutela T-260 de 2008, solicitó que se diera cumplimiento a lo ordenado sobre la igualación de la UPC y, en tal medida, se reconociera de manera retroactiva los recursos provenientes de la equiparación a las EPS-S, así como los dineros correspondientes a la igualación de la UPC del régimen subsidiado respecto del régimen contributivo; iii) la Corte Constitucional en auto del 19 de junio de 2015 dispuso incorporar la petición de Gestarsalud en el expediente de seguimiento de la tutela T-260 de 2008, la cual sería tenida en cuenta en el momento de llevar a cabo la valoración del cumplimiento de las órdenes impartidas en los autos 261 y 262 de 2012; iv) para el momento de la contestación de la demanda de la referencia, la Corte Constitucional aún no había cerrado la valoración del cumplimiento de lo ordenado en los mencionados autos; v) en todo caso, el Ministerio de Salud y Protección Social por Resolución 5968 del 31 de diciembre de 2014 implementó una prueba piloto para la igualación temporal de la prima pura de la UPC del régimen subsidiado al contributivo en unas ciudades del país; vi) la demandante aduce que garantizó la totalidad de las coberturas de los servicios del POS, esto es, que prestó en el régimen subsidiado los servicios del POS unificado, sin embargo, esto no se encuentra demostrado, además, lo cierto es que “el incremento de acceso a los servicios de salud del POS unificado para la población subsidiada – sí y solo sí estos fueron brindados al grupo objeto etario subsidiado de la unificación del POS, como lo debe demostrar la demandante – debió darse en forma progresiva mostrando el aumento de la frecuencia por parte de la población subsidiada de las coberturas del POS contributivo en el tiempo y por grupos etarios conforme al momento de expedición de la medida regulatoria de unificación” (fl. 81 cdno. ppal.); vii) “el incremento de la UPC es relativo, su valor no depende del número de tecnologías en salud incluidos, sino del impacto de las mismas en el costo de la prestación de los servicios de salud que resulta de los estudios correspondientes y su diferencia entre los dos regímenes también está sustentada en los estudios de suficiencia, que toman en cuenta como fuente más importante la información que reportan las EPS sobre los servicios efectivamente prestados, la cual determina la frecuencia de uso y la severidad del gasto” (fl. 83 cdno. ppal.) y, viii) propuso como excepciones la “inexistencia del daño atribuible al Ministerio de Salud y Protección Social” y la “falta de causa para pedir por no existir rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas” (fl. 87 cdno. ppal.).
Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 8 4) A su turno, la Superintendencia Nacional de Salud en escrito radicado el 11 de diciembre de 2015 solicitó negar las pretensiones de la demanda, porque no tiene entre sus funciones la determinación del valor correspondiente a las UPC, así como tampoco realizar el pago de la UPC a las EPS, su competencia se limita, únicamente, a habilitar a las EPS que cumplan con las condiciones técnicas para administrar los recursos del Sistema General de Seguridad Social, en consecuencia, propuso como excepciones la “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación de definir y pagar las UPC a las EPS” y la “inexistencia de incumplimiento de la sentencia T-260 de 2008 y de los autos 261 y 262 de 2012” (fls. 69 a 90 cdno. ppal.). 3.
La sentencia de primera instancia En sentencia del 31 de enero de 2018, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda por considerar que el daño antijurídico no se encontraba demostrado (fls. 461 a 489 cdno. apelación), por las siguientes razones: 1) La Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008 ordenó unificar los planes de beneficios para los niños del régimen contributivo y subsidiado, así como también adoptar un programa y cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del resto de población, teniendo en cuenta los ajustes necesarios de la UPC. 2) Por auto 255 del 16 de diciembre de 2011, la Corte Constitucional evidenció que el cronograma y programa para la unificación gradual y sostenible que para entonces se había adoptado era inoperante, razón por la cual ordenó adoptar uno nuevo y, en cumplimiento de ello la Comisión de Regulación de Salud por acuerdo 032 del 17 de mayo de 2012 unificó los POS de los regímenes contributivo y subsidiado para las personas de 18 a 59 años de edad, y definió la UPC del régimen subsidiado. 3) La Corte Constitucional, por autos 261 y 262 del 16 de noviembre de 2012 dispuso la igualación de la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, y en cuanto al valor señaló que, hasta cuando se diera cumplimiento a lo ordenado en Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 9 la sentencia T-760 de 2008, debería entenderse que a partir de la fecha de expedición de dicha providencia el valor de la UPC-S sería igual al establecido para la UPC del régimen contributivo. 4) Por auto 411 del 5 de septiembre de 2016, la Corte Constitucional evaluó los niveles de cumplimiento de los mencionados autos 261 y 262 y respecto de la petición efectuada por Gestarsalud -Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud de Colombia, dentro de la cual se encuentra como asociada la demandante- de pagar retroactivamente los recursos dejados de percibir por la no igualación de la UPC, consideró que si no estaba acreditada la ampliación de la cobertura con los prestadores a noviembre de 2012, las EPS no pueden solicitar el pago retroactivo de los recursos presuntamente dejados de percibir; por su parte, las entidades que ampliaron su cobertura y prestado los servicios de salud a los usuarios debían proceder a su acreditación ante el Ministerio de Salud y Protección Social adelantando el trámite administrativo correspondiente. 5) Para que se predique la existencia de un daño, Ecoopsos ESS EPS-S debía acreditar que desde el mes de noviembre de 2012 incrementó sus gastos para la ampliación de la cobertura en la prestación de los servicios de salud, asimismo, debía probar o demostrar los servicios que efectivamente prestó a los usuarios que no fueron reconocidos por las entidades demandadas, aspecto que no se probó en el proceso. 6) Para demostrar la existencia del daño en el proceso tan solo reposa un dictamen pericial y el testimonio del Director Financiero de Ecoopsos ESS EPS-S los cuales no lo acreditan, pues, i) el dictamen pericial estuvo dirigido a probar la cantidad total de usuarios atendidos por la EPS-S para luego hacer una comparación del valor recibido por UPC-S respecto del valor que se debía reconocer en el régimen contributivo, sin embargo, no se acreditó cuál fue el valor invertido adicional en cada usuario ni tampoco cuál fue la ampliación de la cobertura de los servicios de salud y, ii) el testigo, se limitó afirmar que la facturación de las IPS fueron superiores a los ingresos, empero, su afirmación proviene de dichos de terceros y no es la prueba idónea para acreditar el daño, en especial si se considera que el testigo aportó unos estados financieros de los cuales no se tiene certeza quién los suscribió o elaboró. Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 10 4.
El recurso de apelación El 20 de febrero de 2018, la parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 530 a 539 cdno. ppal.) de conformidad con las siguientes razones: 1) Sí existió un daño antijurídico, por cuanto la parte demandada debe pagar la diferencia de la UPC subsidiada y la UPC contributiva, con el dictamen pericial quedó debidamente probado el no reconocimiento y pago del valor de la diferencia de UPC. 2) Contrario a las consideraciones del fallador de primera instancia, la generación del daño antijurídico no hace referencia al mayor valor en que se incurrió en la prestación de los servicios de salud a los usuarios del SGSSS durante el periodo de noviembre de 2002 y hasta diciembre de 2012, sino al reconocimiento y pago de la diferencia de la UPC subsidiada respecto de la UPC del régimen contributivo. 3) La Corte Constitucional en sentencia T-260 de 2008 ordenó, entre otros aspectos, que se homologara la cobertura en los contenidos del POS para los usuarios del régimen subsidiado respecto de los usuarios del régimen contributivo para lo cual se debía garantizar el equilibrio financiero de las EPS del régimen subsidiado con relación al valor de la UPC, esta orden se cumplió parcialmente, razón por la cual ese alto tribunal en autos 261 y 262 del 16 de noviembre de 2012 dispuso que desde dicha fecha debía entenderse que el valor de la UPC-S es igual al de la UPC del régimen contributivo, de manera que se le debe pagar la diferencia por cuanto asumió la obligación legal de garantizar la cobertura integral de un POS de los afiliados del régimen subsidiado en igualdad de condiciones a los usuarios del régimen contributivo. 6.
Actuación surtida en segunda instancia 1) El 30 de mayo de 2018 se admitió el recurso de apelación (fl. 659 cdno. apelación) y el 18 de octubre de 2018 (fl. 662 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para emitiera concepto.
Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 11 2) En dicha oportunidad procesal la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social pidió confirmar la decisión de primera instancia, en especial si se considera que la Corte Constitucional en auto 411 del 5 de diciembre de 2016 resolvió no acceder a la solicitud elevada por Gestarsalud de pago retroactivo de los recursos dejados de percibir ante la no igualación de la UPC a partir de los autos 261 y 262 de 2012 (fls. 667 a 674 cdno. apelación). 3) La Superintendencia Nacional de Salud y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del proceso (fls. 675 a 677 y fls. 692 a 693 cdno. apelación), mientras que la parte actora solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda (fls. 682 a 691 cdno. apelación).
El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.
Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda oportunamente1, corresponde a la Sala determinar si en este caso la parte accionada es patrimonialmente responsable de los perjuicios 1 El daño alegado por los demandantes consiste en el no pago de la diferencia entre la UPC contributiva y la UPC subsidiada desde el mes de noviembre de 2012 y hasta diciembre de 2013, los términos de caducidad se suspendieron entre el 13 de noviembre de 2014 y el 12 de febrero de 2015 mientras se llevó a cabo la conciliación prejudicial (fls. 184 a 186 cdno. pruebas) y habida cuenta que la demanda se formuló el día 19 de febrero de 2015 se impone concluir que se hizo de manera oportuna.
Asimismo, se pone de presente que la acción es la procedente, porque i) en el presente caso no se cuestiona la ilegalidad de un acto administrativo, sino que, se cuestiona que no se haya hecho la homologación ordenada por la Corte Constitucional y, en consecuencia, que no se hubiese hecho el pago de los servicios de la UPC-S cuando debía ser igual a una UPC-C, ii) aunque se sabe que la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud realizó una solicitud de reconocimiento del pago de la diferencia ante el Ministerio de la Protección Social y que remitió la la misma ante la Corte Consticional, lo cierto es que no se encuentra acreditado en el expediente que actuó en nombre y representación de Ecoopsos ESS EPS-S, el hecho de que esta última entidad fuera afiliada de la primera no significa que se encuentre habilitada para actuar en nombre de aquella, máxime cuando en el plenario no hay ningún mandato que dé cuenta de ello y, iii) la omisión se encuentra en que -según la demandante- no se hizo la homologación pese a que existían ordenes que la Corte Constitucional que lo exigían.
Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 12 causados a Ecoopsos ESS EPS-S por no pagar el valor de Unidad de Pago por Capitación del régimen subsidiado en igual valor al establecido para la Unidad de Pago por Capitación del régimen contributivo. La Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda por estimar que no se acreditó el daño reclamado, esto es, que debía pagarse la UPC-S en igual valor al establecido para la UPC-C, pues, para proceder a ello se debía acreditar la ampliación de la cobertura del servicio de salud, lo cual no fue acreditado por la parte actora.
Esta Subsección confirmará la sentencia apelada, porque en el expediente no obran elementos de acreditación que demuestren el daño reclamado, en otros términos, no se cuenta con los elementos idóneos y suficientes que evidencien que Ecoopsos ESS EPS-S debía recibir el pago de la UPC-S en igual valor de la UPC- C. 2. Análisis de la impugnación 1) La Sala advierte que en el asunto de la referencia no se acreditó la configuración de un daño antijurídico ya que se encuentra probado lo siguiente: a) Por Resolución número 300 del 17 de marzo de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud habilitó a la Entidad Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos para operar en el régimen subsidiado en salud con una cobertura de población de 1.719.172 personas (fls. 7 a 24 cdno. pruebas). b) La Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008 adoptó una serie de decisiones dirigidas a las autoridades del Sistema General de Seguridad Social en Salud con el propósito, entre otros, de terminar la desigualdad entre las coberturas de los regímenes contributivo y subsidiado de salud para lo cual ordenó, entre otras medidas, la unificación de los planes de beneficios para los niños y niñas del régimen contributivo y del subsidiado, así como también la unificación gradual y sostenible de los planes de dichos regímenes para el resto de población. Lo Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 13 anterior se encuentra contenido en las órdenes vigésima primera y vigésima segunda, así: “Vigésimo primero. - Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud unificar los planes de beneficios para los niños y las niñas del régimen contributivo y del subsidiado, medida que deberá adoptarse antes del 1 de octubre de 2009 y deberá tener en cuenta los ajustes necesarios a la UPC subsidiada de los niños y las niñas para garantizar la financiación de la ampliación en la cobertura.
En caso de que para esa fecha no se hayan adoptado las medidas necesarias para la unificación del plan de beneficios de los niños y las niñas, se entenderá que el plan obligatorio de salud del régimen contributivo cubre a los niños y las niñas del régimen contributivo y del régimen subsidiado. Un informe sobre el proceso de cumplimiento de esta orden deberá ser remitido a la Corte Constitucional antes del 15 de marzo de 2009 y comunicado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Defensoría del Pueblo.
En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada para el 1° de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Vigésimo segundo. - Ordenar a la Comisión de Regulación en Salud que adopte un programa y un cronograma para la unificación gradual y sostenible de los planes de beneficios del régimen contributivo y del régimen subsidiado teniendo en cuenta: (i) las prioridades de la población según estudios epidemiológicos, (ii) la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente.
El programa de unificación deberá adicionalmente (i) prever la definición de mecanismos para racionalizar el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que se impida el acceso a servicios de salud requeridos e, (ii) identificar los desestímulos para el pago de cotizaciones por parte de los usuarios y (iii) prever la adopción de las medidas necesarias para estimular que quienes tienen capacidad económica, efectivamente coticen, y que a quienes pasen del régimen subsidiado al régimen contributivo se les garantice que pueden regresar al subsidiado de manera ágil cuando su ingreso disminuya o su situación socioeconómica se deteriore.
La Comisión de Regulación en Salud deberá remitir a la Corte Constitucional, antes del 1 de febrero de 2009, el programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, el cual deberá incluir: (i) un programa; (ii) un cronograma; (iii) metas medibles; (iv) mecanismos para el seguimiento del avance y (v) la justificación de por qué se presentó una regresión o un estancamiento en la ampliación del alcance del derecho a la salud.
Copia de dicho informe deberá ser presentada a la Defensoría del Pueblo en dicha fecha y, luego, deberá presentar informes de avance en el cumplimiento del programa y el cronograma cada semestre, a partir de la fecha indicada. Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 14 En la ejecución del programa y el cronograma para la unificación de los planes de beneficios, la Comisión ofrecerá oportunidades suficientes de participación directa y efectiva a las organizaciones que representen los intereses de los usuarios del sistema de salud y de la comunidad médica.
En caso de que la Comisión de Regulación en Salud no se encuentre integrada para el 1 de noviembre de 2008, el cumplimiento de esta orden corresponderá al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. (disco compacto fl. 26 cdno. pruebas2 - resalta la Sala). c) Con el fin de dar cumplimiento a la mencionada sentencia T-260 de 2008, la Comisión de Regulación en Salud expidió, entre otros actos, i) el Acuerdo 4 del 30 de septiembre de 2009, que unificó transitoriamente los contenidos del plan de beneficios para los menores entre los cero a los doce años de edad (fls. 27 a 30 cdno. pruebas); ii) el Acuerdo 5 del 30 de septiembre de 2009, por el cual se fijó la UPC del régimen subsidiado de manera transitoria hasta el 31 de diciembre de 2009 (fls. 31 a 34 cdno. pruebas), iii) el Acuerdo 11 de 2010, que unificó el POS del régimen subsidiado para la población comprendida entre los cero (0) a menores de dieciocho (18) años (fls. 65 a 66 cdno. pruebas); iv) el Acuerdo 27 de 2011 que unificó los POS de los regímenes contributivo y subsidiado para las personas de sesenta (60) y más años de edad, así como también modificó la UPC del régimen subsidiado (fls. 67 a 69 cdno. pruebas) y, v) el Acuerdo 32 del 17 de mayo de 2012, que unificó los POS de los regímenes contributivo y subsidiado para las personas de dieciocho (18) a cincuenta y nueve (59) años de edad, asimismo, definió la UPC del régimen subsidiado (fls. 70 a 72 cdno. pruebas).
Debe destacarse que la unificación de los POS implicaba que en el régimen subsidiado se debía ampliar la cobertura en la prestación de los servicios de salud para que fuera equiparable a los servicios del régimen contributivo. d) En relación con esa temática y asunto en particular, la Corte Constitucional conformó una Sala Especial de Seguimiento a las órdenes de la sentencia T-760 de 2008 y por autos 261 y 262 del 16 de noviembre de 2012 declaró que las órdenes vigésimo primera y vigésimo segunda de la mencionada sentencia se habían cumplido de manera parcial, de manera que dispuso que el Ministerio de Salud y Protección Social junto con la Comisión de Regulación en Salud dieran cumplimiento a una serie de requerimientos. 2 Se pone de presente que esta decisión de igual manera puede ser consultada en el enlace electrónico “https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-760-08.htm”.
Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 15 En esa perspectiva, la Corte Constitucional determinó que si se ampliaban los servicios de salud en el régimen subsidiado, ello implicaba que el valor de la UPC- S también debía ser aumentada e igualada a la UPC-C, razón por la cual en los autos 261 y 262 de 2012 igualó la UPC-S respecto de la UPC-C. En concreto, en el auto 261 de 2012 la Corte Constitucional precisó que aunque en la sentencia T-260 de 2008 no se obligó a la igualación de las UPC subsidiada y contributiva, lo cierto era que sí se imponía la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y financiación por la UPC, sin embargo, a la fecha de expedición del referido auto la metodología empleada para la fijación del valor de la UPC no era la apropiada de manera que dispuso la igualación de la UPC de los regímenes contributivos y subsidiado (sobre el supuesto de que se debía ampliar la cobertura en el régimen subsidiado) y hasta tanto fueran allegados los estudios que soportaran la distinción entre los dos regímenes, asimismo señaló que a partir de la expedición de dicha providencia el valor de la UPC-S sería el mismo que el de la UPC-C, por cuanto se entendía que las EPS-S debieron ampliar las prestaciones en el POS, de la siguiente manera: “Es de anotar que aun cuando en la sentencia T-760 de 2008 no se obliga a la igualación de las UPC subsidiada y contributiva como factor determinante para el cumplimiento de la orden a que se sustrae esta providencia, tal como lo afirmó la CRES, lo cierto es que en este mandato sí se impone la obligación de garantizar la sostenibilidad financiera de la ampliación de la cobertura y su financiación por la UPC y las demás fuentes de financiación previstas por el sistema vigente.
Así, debiendo considerar las múltiples quejas recibidas respecto de la insuficiencia de la UPC-S para garantizar la prestación de los servicios de salud unificados, encuentra la Sala que la CRES no ha cumplido con la carga de la prueba que le asiste para acreditar tal sostenibilidad, máxime cuando a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 032 de 2012, esto es, el pasado 1 de julio, se ha evidenciado la imposibilidad de las EPS del régimen subsidiado para continuar prestando el servicio de salud a sus afiliados con el valor de la UPC fijada con tal finalidad.
(…). Por esto mismo, se evidencia sin lugar a dudas que la metodología empleada para la fijación del valor de la UPC no resulta ser la apropiada, como quiera que la posibilidad de modificación e inflación de las cifras utilizadas para tal finalidad es bastante amplia, dada la dificultad de contar con resultados concluyentes respecto a la suficiencia de la unidad de pago por capitación, debido a los problemas de información evidenciados desde las pruebas piloto adelantadas en Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 16 Barranquilla y Cartagena y denunciadas reiteradamente por los diferentes actores del Sistema.
(…). Es de advertir que hasta ahora, los argumentos presentados por la CRES para la fijación de un valor diferencial entre las UPC subsidiada y contributiva, obedecen básicamente a que la frecuencia de uso de los servicios, así como los costos de administración en el régimen subsidiado, son inferiores a los del contributivo y que por ley, mínimo el 60% de los servicios deben ser contratados con la red pública y su costo no podría estar por encima de las tarifas del sector privado o las del promedio del mercado, por el contrario son inferiores garantizando igual calidad.
De lo anterior, se evidencia que las afirmaciones acerca de la inferioridad en la frecuencia de uso de los servicios del régimen subsidiado respecto del contributivo, no tiene soporte legítimo alguno, considerando que el mismo Gobierno reconoce carecer de un sistema de información que le permita validar y consolidar cifras ciertas y contundentes al interior del Sistema.
Así mismo, aún cuando se afirma que los costos de administración en el régimen subsidiado también son menores que en el contributivo, este argumento no es suficiente para establecer la UPC-S diferencial en tan alto porcentaje. (…). Por consiguiente, a las entidades promotoras de salud de cada régimen no se les puede asignar una partida diferencial para asumir las prestaciones contempladas en el plan obligatorio de salud unificado, como quiera que ello genera un trato desigual a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, quienes al tener igualdad de derechos en el plan de beneficios, podrían ver afectado el acceso a dichos servicios por razones meramente económicas.
En tal sentido, esta S. (sic) en aras de proteger el derecho al acceso de servicios de salud de la población colombiana, dispondrá la igualación de la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, hasta tanto no sean allegados los estudios que soporten la distinción advertida en esta providencia y sea valorada su razonabilidad constitucional por la Corte.
(…) En mérito a lo expuesto y atendiendo las exigencias contenidas en la orden impartida en el numeral vigésimo segundo de la parte resolutiva de la sentencia T-760 de 2008, la S. Especial de Seguimiento III.
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR el cumplimiento parcial de la orden vigésimo segunda impartida en la sentencia T-760 de 2008 por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 17 SEGUNDO. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Comisión de Regulación en Salud que, en el término de seis (6) meses, dé cumplimiento a los siguientes requerimientos de la orden vigésimo segunda: 1.
Adelante las investigaciones tendientes a evidenciar con qué frecuencia se requiere en nuestro país llevar a cabo los diferentes estudios de cambios en la estructura demográfica de la población, perfil epidemiológico, carga de la enfermedad, etc. 2. Actualice los estudios de cambios en la estructura demográfica de la población, perfil epidemiológico, carga de la enfermedad, etc. 3.
Establezca medidas tendientes a racionalizar el acceso a los servicios de salud, asegurando que las necesidades y las prioridades en salud sean atendidas y sin que se impida el acceso a servicios de salud requeridos. 4. Reglamente las medidas adoptadas para prevenir y evitar la evasión y elusión en el pago de la cotización obligatoria en salud, especialmente las contenidas en las leyes 1393 de 2010, 1438 y 1450 de 2011. 5.
Adopte medidas (a priori) para estimular que quienes tienen capacidad económica, efectivamente coticen en el SGSSS. 6. Adopte medidas que faciliten el tránsito entre regímenes, para aquellas personas que así lo requieran por la variación de sus ingresos económicos. Para acreditar el cumplimiento de estos presupuestos, deberán remitir un informe bimensual a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación, con copia a esta S. Especial de Seguimiento, en el que se evidencie el avance en cada uno de estos aspectos.
El primero de dichos informes deberá allegarse antes del 1 de diciembre de 2012.
TERCERO. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Comisión de Regulación en Salud y al Departamento Nacional de Planeación, que elaboren la metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, que debe fundarse en estudios que demuestren contar con la credibilidad y rigorismo técnico necesarios para asegurar que los servicios de salud del POS unificado podrán prestarse eficiente y oportunamente por las EPS-S en las mismas condiciones de calidad que las EPS contributivas, garantizando el equilibrio financiero para tales entidades.
Así mismo deberán diseñar un sistema de información que permita lograr un mayor control sobre los diferentes escenarios en que se desenvuelve el SGSSS.
CUARTO. DISPONER que hasta tanto se dé cumplimiento al numeral anterior, deberá entenderse que a partir de la fecha de expedición de esta providencia, el valor de la UPC-S será igual al establecido para la UPC del régimen contributivo (…)” (fls. 73 a 111 cdno. pruebas – mayúsculas sostenidas del original y negrillas de la Sala). e) Así entonces, mediante el auto 262 de 2012 la Corte Constitucional declaró el incumplimiento parcial de la orden vigésima primera y dispuso que desde la expedición de dicha providencia debía entenderse que el valor de la UPC-S sería Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 18 igual al establecido en la UPC-C para la población menor de edad, bajo el entendido que los servicios de salud del POS unificado prestados por las EPS-S se daba en las mismas condiciones de calidad que las EPS contributivas, lo cual decidió en los siguientes términos:
PRIMERO. DECLARAR el incumplimiento parcial de la orden vigésimo primera impartida en la sentencia T-760 de 2008 por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Comisión de Regulación en Salud y al Departamento Nacional de Planeación, que elaboren la metodología apropiada para establecer la suficiencia de la UPC-C y de la UPC-S, que debe fundarse en estudios que demuestren contar con la credibilidad y rigorismo técnico necesarios para asegurar que los servicios de salud del POS unificado podrán prestarse eficiente y oportunamente por las EPS-S en las mismas condiciones de calidad que las EPS contributivas, garantizando el equilibrio financiero para tales entidades.
Así mismo deberán diseñar un sistema de información que permita lograr un mayor control sobre los diferentes escenarios en que se desenvuelve el SGSSS.
TERCERO. DISPONER que hasta tanto se dé cumplimiento al numeral anterior, deberá entenderse que a partir de la fecha de expedición de esta providencia, el valor de la UPC-S será igual al establecido para la UPC del régimen contributivo para la población menor de edad.
CUARTO. ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que libre las comunicaciones a que haya lugar en virtud de los numerales anteriores, remitiendo copia de esta providencia al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación”.
(fls. 112 a 146 cdno. pruebas). f) El 29 de mayo de 2015, la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento en Salud allegó a la Corte Constitucional copia del derecho de petición que en su momento radicó ante el Ministerio de Protección Social en el que le solicitó reconocer de manera retroactiva los recursos provenientes de la equiparación a las EPS-S, así como también los dineros correspondientes a la igualación de la UPC del régimen subsidiado respecto del contributivo.
La Corte Constitucional en auto del 19 de junio de 2015 le informó a Gestarsalud que los documentos aportados serían tenidos en cuenta en el momento de llevar a cabo la valoración del cumplimiento a las órdenes impartidas en los autos 261 y 262 de 20123. 3 El auto del 29 de mayo de 2015 puede ser consultado en: Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 19 g) Por auto 411 del 5 de septiembre de 2016, la Corte Constitucional verificó el cumplimiento de las ordenes impartidas en los autos 261 y 262 de 2012 y, en relación concreta a la igualación de la UPC-S como UPC-C, refirió que el pago solo procedía si se encontraba acreditada la ampliación de la cobertura con los prestadores de salud a noviembre de 2012, así: “9.
Solicitud de Gestarsalud del pago retroactivo de los recursos dejados de percibir ante la no igualación de la UPC 9.1. En la sesión técnica celebrada los días 13 y 16 de mayo de 2016 Gestarsalud solicitó a esta Corporación revisar la posibilidad de reconocer la retroactividad de los recursos dejados de percibir ante la no igualación de la UPC desde el momento en que fueron proferidos los Autos 261 y 262 de 2012, esto con el fin de no poner en peligro o en deterioro financiero a las entidades agremiadas.
Para justificar tales afirmaciones, indicó que las órdenes dictadas por la Corte respecto de la UPC son de orden económico por lo que no había duda sobre los intereses económicos que revestían su solicitud. Igualmente, sostuvo que ‘pretender acá que se discuta que una entidad que agrupa EPS del sector subsidiado está defendiendo temas económicos’ no tiene lugar, en tanto ‘acá se le solicita a los peritos es su opinión y, en este caso, de orden económico’. 9.2.
Como ha venido siendo expuesto en el presente Auto, esta Corporación con la expedición de los Autos 261 y 262, ordenó la igualación de la UPC bajo el entendido que: (i) para ese momento no se contaba con un sistema de información; (ii) no existía una metodología sólida para la determinación de la suficiencia de la UPC; y (iii) luego de la actualización establecida en el Acuerdo 032, las EPS contratarían la ampliación de la cobertura para la prestación del servicio de salud.
Este último aspecto es el que entra en consideración para analizar la solicitud de Gestarsalud, toda vez que una vez efectuada la actualización del POS las entidades deben contratar la ampliación de la cobertura para poder prestar efectivamente el servicio de salud, de acuerdo con los cambios de dicha actualización. Con la mencionada contratación se determina a su vez si la UPC definida para las EPS es o no suficiente para cubrir los gastos que aquella genera.
En consecuencia, si no está acreditada la ampliación de la cobertura con los prestadores a noviembre de 2012 (fecha en la cual fueron expedidos los Autos 261 y 262), las EPS-S no pueden solicitar el pago retroactivo de los recursos presuntamente dejados de percibir. Considera esta Sala que Gestarsalud no allegó siquiera una prueba sumaria de que efectivamente se utilizaron los recursos para la ampliación de la cobertura y que los mismos resultaron insuficientes.
Por “https://www.corteconstitucional.gov.co/T-760-08/autos%20especificos/orden%2021/Auto%2015-06- 19%20Escrito%20Gestarsalud%20Autos%20261%20y%20262%20(%C3%B3rdenes%2021%20y% 2022).pdf”. Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 20 esa razón, no se accederá a su solicitud de pago retroactivo de los recursos dejados de percibir ante la no igualación de la UPC a partir de los referidos Autos. 9.3.
Ahora bien, lo anterior no es óbice para que aquellas entidades que consideren haber ampliado la cobertura y prestado el servicio de salud a los usuarios deban entonces proceder a su acreditación ante el Ministerio de Salud y Protección Social, adelantando el trámite administrativo como de verificación para obtener el pago retroactivo del cual estiman que son titulares.
Estos recursos serán correspondientes a los aquellos gastados del 16 noviembre de 2012 (fecha de expedición de los autos) al 26 de abril de 2013 (cuando el Ministerio acreditó las razones por las cuales no era posible igualar la UPC). Bajo ese entendido, este ente regulador deberá determinar en cada caso cuáles entidades prestaron efectivamente el servicio de salud, desde cuándo y si son acreedores de los recursos utilizados de más para la prestación de ese servicio.
En caso de que la cartera de salud considere que no debe efectuarse el pago solicitado, las entidades deberán iniciar el proceso ordinario que corresponda donde sea un juez el que defina la controversia”4 (negrillas adicionales). h) Con el propósito de demostrar que deben pagarse los servicios prestados como UPC-C5, la demandante allegó una certificación de los dineros correspondientes al pago de la UPC-S (fl. 148 cdno. pruebas) y en el curso del proceso se practicó un dictamen pericial (cdno. dictamen pericial) y se recibieron dos testimonios (disco compacto cdno. ppal.) que no prueban el daño alegado por la parte actora, tal como pasa a explicarse a continuación. 2) La parte actora considera que tan solo se debe demostrar que los servicios de salud se pagaron como UPC-S para que proceda el pago como UPC-C, por estimar que en los autos referidos 261 y 262 de 2012 de la Corte Constitucional se ordenó la igualación automática de la UPC entre los regímenes subsidiado y contributivo, sin embargo, lo cierto es que una revisión integral y detenida de dichas providencias da cuenta que la igualación implicaba que la EPS amplió la cobertura de sus servicios de salud con el fin de garantizar la cobertura integral del POS de los afiliados del régimen subsidiado en igualdad de condiciones a los usuarios del 4 Proveído que puede ser consultado en: “https://www.corteconstitucional.gov.co/T-760-08/autos%20especificos/orden%2021/AUTO_411- 16_Seguimiento_al_cumplimiento_%C3%B3rdenes_21_y_22%20(1).pdf”. 5 Se destaca que en el momento en que se radicó la demanda del medio de control de reparación directa de la referencia, aún no se había dictado el auto 411 de la Corte Constitucional, de manera que para dicho momento no se encontraba establecida la obligación de agotar un trámite administrativo ante el Ministerio de la Protección Social.
Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 21 régimen contributivo, aspecto este último que no se encuentra acreditado en el expediente de la referencia. 3) En efecto, en el curso del proceso del proceso se practicó un dictamen pericial en el cual solo se hizo referencia a la cantidad de usuarios atenidos por Ecoopsos ESS EPS-S, para luego hacer una comparación del valor recibido por UPC-S con el valor que se debió recibir por UPC-C (cdno. dictamen pericial), sin embargo, en ningún aparte del dictamen se hace referencia a cuál fue la ampliación de la cobertura en la prestación de los servicios de salud por parte de la demandante para el cumplimiento de la sentencia T-760 de 2008, qué recursos se utilizaron para la ampliación de dicha cobertura, si aquellos fueron insuficientes y si efectivamente existió un aumento en la demanda de servicios y la efectiva prestación de los mismos. 4) De igual forma, si bien los testigos Pedro Julio Santafé Peralta -Director Financiero de Ecoopsos ESS EPS-S- y Uldarico Soto Rojas -Director Jurídico de Ecoopsos ESS EPS (disco compacto fl. 400 cdno. ppal.) sostuvieron que existió un aumento en la demanda de servicios y que existieron unos incrementos por la inclusión de servicios del POS unificado, lo cierto es que sus solas afirmaciones no acreditan la existencia del daño, asimismo, los documentos aportados por los testigos no evidencian su existencia, pues, en el caso del testigo Pedro Julio Santafé Peralta no se tiene conocimiento quién fue la persona que elaboró los estados financieros por aquel allegados ni tampoco se cuenta con pruebas que los sustenten, por su parte, en el caso del señor Uldarico Soto Rojas, tan solo se allegaron unos oficios que se presentaron ante el Subdirector de Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social en el que se remitió el informe del estudio de suficiencia de la UPC, sin que se aportaran los documentos que lo sustentan (fls. 407 a 412 cdno. ppal.), es decir, carecen de respaldo. 5) Asimismo, en el proceso reposa una certificación de lo pagado por UPC-S (fl. 148 cdno. ppal.), pero, del cual en modo alguno se puede establecer que existió una ampliación en la cobertura de la prestación de los servicios.
Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 22 6) En ese orden de ideas, la Sala considera que en el presente asunto no se acreditó en el daño alegado, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.
Conclusión No prospera el recurso de apelación de la parte demandante, por cuanto no se demostró la existencia de un daño ni mucho menos que este fuera antijurídico, por ende, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante.
En los términos del numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura6, se fija en seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a esta fecha por concepto de agencias en derecho en favor de cada una de las entidades demandadas. Los gastos del proceso serán liquidados de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia del 31 de enero de 2018 proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. 6 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
Expediente: 25000-23-36-000-2015-00566-00 (61.154) Demandante: Ecoopsos ESS EPS-S Reparación directa Apelación de sentencia 23 2º) Condénase en costas de segunda instancia a la parte actora y fíjanse agencias en derecho a su cargo en cuantía equivalente a seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia en favor de cada una de las entidades demandadas. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala (Firmado electrónicamente) Con aclaración de voto MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.