Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001233300020160059101 (0645-2021) Demandante: Natalia Guirales Pulgarín Demandado: Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Remuneración abogado asesor de Tribunal Judicial.

Aplicación de la Sentencia de Unificación de 2 de noviembre de 2023. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Natalia Guirales Pulgarín instauró demanda en contra de la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se inaplique el acuerdo de creación de las medidas de descongestión del consejo Superior de la Judicatura en lo que se refiere a la creación del cargo denominado abogado asesor, grado 23 en los despachos de descongestión y permanentes del Tribunal administrativo de Antioquia, así como el acuerdo que lo creó permanentemente.

Que se declare la nulidad de la Resolución DESAJMR14-4937 del 7 de octubre de 2014, y el acto administrativo ficto que resolvió el recurso de apelación, mediante 2 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) los cuales se negó la solicitud de cancelar las diferencias salariales entre el empleo que el Consejo Superior denominó “abogado asesor, grado 23” y el de abogado asesor, sin grado.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca que la demandante ha ejercido el cargo de abogado asesor sin grado desde su posesión. Que la Dirección Seccional proceda a cancelar la diferencia salarial y prestacional entre lo que ha percibido la demandante de acuerdo al salario fijado para el cargo de “abogado asesor, grado 23” con respecto a lo que debió haber percibido, según el salario establecido para el cargo de abogado asesor, sin grado; desde que la actora ha ejercido el cargo hasta la fecha de la sentencia. Que, desde la sentencia que ponga fin al proceso y en adelante, se ordene al Consejo Superior de la Judicatura que expida el acuerdo en el que se indique que el cargo de abogado asesor adscrito a la planta de cargos permanente del Tribunal Administrativo no tiene asignación de grado alguno; con las implicaciones salariales y prestacionales que ello tiene.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que, la actora ocupa el cargo de abogado asesor, grado 23 desde el 17 de diciembre de 2011 hasta la fecha de presentación de la demanda; cargo creado por descongestión mediante acuerdo PSAA11-8419 del 1 de agosto de 2011 y luego, como permanente por el acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015.

Que, el cargo de abogado asesor ya se encontraba contemplado en el artículo 3 del Decreto 57 de 1993 por lo que el Consejo Superior al momento de crearlos carecía de la facultad para determinarle un grado y así establecer un salario diferente, pues la determinación del grado (que es lo ilegal) implica fijar diferentes escalas de salario para lo cual no era competente, pues eso corresponde es al presidente de la República.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 11 de abril de 2016 y notificada a la entidad accionada, quien solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, expresando que con base en las facultades otorgadas en el artículo 53 de la Ley 270 de 1996, avaladas por la Corte Constitucional, la Sala Administrativa del 3 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) Consejo Superior de la Judicatura, ha creado cargos de descongestión que son de carácter transitorio y ha determinado sus funciones y los requisitos para su desempeño, medida adoptada en desarrollo del plan nacional de descongestión. Que, las condiciones del cargo estaban dadas desde un comienzo y la actora las aceptó al momento de su posesión; y, no se atenta contra el principio de igualdad porque es facultativo del Consejo Superior conforme a la demanda de justicia. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), accedió a las pretensiones de la demanda, expresando que, en virtud de la creación del Consejo Superior de la Judicatura mediante la Constitución, fue expedida la Ley 270 de 1996 a través de la cual le implementaron otras funciones al Consejo.

Que, sin embargo, de conformidad con el artículo 150 de la Constitución numeral 19 literal e y la Ley 4 de 1992, es al Gobierno Nacional a quien le corresponde fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico. Que, el Gobierno tanto en el Decreto 1039 de 2011 como en los Decreto 784 de 2012 y 1024 de 2013, estableció en el artículo 4 numeral 2 la remuneración mensual para el cargo de abogado asesor estando entonces el mismo nominado y no siéndole aplicable, por tanto, la remuneración subsidiaria por grados que estableció el artículo 6 de todos esos decretos.

Que, el Consejo Superior de la Judicatura excedió las facultades dadas tanto en la Constitución como en la Ley estatutaria pues el único competente para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Rama Judicial es el Gobierno Nacional, el cual a través de todos los decretos emitidos año a año reguló de forma clara la remuneración mensual que tendrían las personas que ocuparon el cargo de abogado asesor sin grado y por tanto, no debió la demandada darle un grado a tal cargo cuando por el Gobierno no fue otorgado y en ese orden de ideas modificar arbitrariamente la asignación mensual que corresponde.

Que, si bien es el Consejo Superior a quien le corresponde crear cargos, determinar la planta de personal de la Rama Judicial y su estructura, no le corresponde fijar la escala salarial de ningún servidor público. Que, es procedente la inaplicación por inconstitucionalidad de los Acuerdos PSAA11-8419 del 1 de agosto de 2011 y el PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, por lo que se concluye 4 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) que los actos administrativos que se expidieron con sustento en él, carecen de soporte jurídico, por lo que, declaró su nulidad.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar a la actora el valor correspondiente a las diferencias salariales existentes entre lo que fue cancelado como abogada asesora de Tribunal Judicial grado 23 y el salario fijado a los abogados asesores de Tribunal, de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, a partir del 19 de diciembre de 2011 hasta la fecha de la sentencia. Que, en materia pensional deberán hacerse los aportes por todo el tiempo en que se reconocerán las diferencias salariales y prestacionales; que respecto a la salud, se deberá realizar el descuento sobre las diferencias que se ordene reconocer y pagar en favor de la demandante y en adelante.

Además, deberán realizarse todos los descuentos de ley. Que, frente a la pretensión de ordenarle al Consejo Superior que expida un acuerdo en el que se indique en forma expresa que el cargo de abogado asesor adscrito a la planta de cargos del Tribunal Administrativo no tiene asignación de grado alguno, consideró que no fue solicitado dentro de la petición que dio origen a los actos administrativos demandados, por lo que no emitió pronunciamiento alguno. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con las decisiones tomadas, las partes interpusieron recurso de apelación. Parte demandante.

Manifiesta que pese a estar completamente de acuerdo con los argumentos de la sentencia, presenta inconformidad con el numeral 3 de la parte resolutiva de la misma porque el Despacho limitó el reconocimiento, liquidación y pago hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, desconociendo lo solicitado en la pretensión sexta de la demanda.

Que, la petición fue radicada el 3 de octubre de 2014, fecha para la cual no se había expedido el acuerdo N° PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 por el cual se creó como permanente el cargo. Que fue con base en el Acuerdo PSAA15-10402 que el 7 de marzo de 2016 presentó la demanda modificando incluso las pretensiones respecto de las presentadas en la conciliación. Que al fin lo que se ha pretendido, aun con diferentes redacciones por la expedición del nuevo acuerdo, es que, una vez expedida la sentencia, en adelante se 5 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) reconozca el salario y las prestaciones propias del cargo de abogado asesor nominado pues no tendría sentido que la judicatura declare la falta de competencia de la entidad para asignarle un grado a un cargo previamente nominado que surta efectos hasta la sentencia y que luego se le siga reconociendo el salario y prestaciones propios del cargo de abogado asesor grado 23.

La parte demandada. Solicita que se revoque la sentencia pues en el presente asunto no se observan razones de fondo que evidencien que el acto demandado viole la Constitución y la Ley para que el mismo fuese inaplicado. Que, la única limitante que se ha impuesto a la entidad para la creación de cargos en descongestión es que no podrá establecer a cargo del tesoro, obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, en consecuencia, no es posible acceder a la nivelación solicitada por cuanto las condiciones del cargo fueron dadas desde el principio y la demandante aceptó al momento de su posesión. Que, no se afecta el principio de igualdad toda vez que es facultativo del Consejo Superior en cada distrito crear y estructurar cargos dentro de los despachos judiciales.

Que, por consiguiente, los actos demandados conservan la presunción de legalidad, pues no logra desvirtuarse que los que le sirvieron de fundamento en la creación del cargo sean contradictorios con la Constitución y la Ley, de allí que la entidad no estuviera obligada a aplicar la excepción de inconstitucionalidad. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021), se admitieron los recursos de apelación y a través del auto del seis (6) de julio del mismo año se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público.

La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal. La parte demandada reiteró los argumentos dados durante todo el proceso en el sentido de considerar que no se logró demostrar que los actos demandados carecen de legalidad, máxime cuando la accionante venía desempeñando un cargo en descongestión que fue creado como una medida de carácter transitorio para atender los problemas de congestión por la Sala Administrativa dentro de sus facultades legales, quien dentro de sus competencias tiene la de crear, suprimir, fusionar y 6 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) trasladar cargos en la administración de justicia. Que esa competencia otorgada en forma directa por el constituyente fue reiterada y desarrollada por el legislador en la Ley 270 de 1996 y la única limitación para la creación de cargos de descongestión es que no podrá establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro del presente proceso. CONSIDERACIONES La Subsección deberá resolver si el Consejo Superior de la Judicatura desbordó sus facultades legales, al fijarle el grado 23 al cargo de “abogado asesor” de Tribunal y asignarle una remuneración salarial y prestacional diferente a la establecida por el Gobierno Nacional, para el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial.

Además, deberá determinarse si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales por concepto de la aplicación de la escala salarial señalada para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial en los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, 194 de 2014, 1257 de 2015, 245 de 2016, 1013 de 2017 y 337 de 2018, así como los que lo modifiquen o sustituyan; y si a partir del 1.º de julio de 2022 debe continuar su remuneración como abogado asesor de tribunal.

Marco normativo y jurisprudencial Para la resolución de los aspectos en controversia del caso, se dará aplicación a la Sentencia de Unificación SUJ-033-CE-S2-2023, del 2 de noviembre de 20231, en la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó las pautas que en adelante se deben considerar en torno a los casos que por aspectos fácticos y jurídicos se enmarquen en iguales o similares circunstancias a las descritas en ese asunto.

Debe resaltarse que en dicha sentencia se precisó que “las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos”. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 2 de noviembre de 2023. Expediente 08001-23-33-000-2018-00529-01 (3071-2019). Demandante: Orlando José Jiménez Cerra. Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 7 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) La siguiente fue la regla de unificación fijada en la referida sentencia: «UNIFICAR la jurisprudencia en el sentido de señalar que “El Consejo Superior de la Judicatura carece de competencia para asignar a los cargos nominados2, grados, códigos y remuneración diferentes a los previstos en el Decreto 57 de 1993 y demás decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional en los que se regule el régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama judicial.

Esta potestad corresponde al presidente de la República en desarrollo de las facultades previstas en la Ley 4ª de 1992. En consecuencia, la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de los Tribunales Administrativos, es la fijada para el «abogado asesor» en los decretos anuales expedidos por el gobierno nacional sobre la materia”».

La providencia en cita destacó que corresponde al Gobierno Nacional fijar anualmente el régimen salarial y prestacional de los cargos de la Rama Judicial y, al Consejo Superior de la Judicatura le atañe crear los cargos y realizar las incorporaciones a las plantas de personal, en ejercicio de las competencias que le otorga tanto la Constitución Política como la Ley 270 de 1996.

En este punto, la Sentencia de Unificación estableció: “127. Lo dicho conduce a afirmar que el simple hecho de agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” no hace desaparecer del universo jurídico que la denominación del cargo para su remuneración salarial -entendida como “el nombre indicativo de la función”3 ya había sido contemplada en el artículo 4.° de los Decretos dictados por el Gobierno Nacional 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, el cual, como se vio, establece una escala gradual principal de remuneración para los cargos allí relacionados y por cuanto la dada en el artículo 6.° es supletoria, comoquiera que se aplica a aquellos cargos “no contemplados en los artículos anteriores”4. 128.

En este caso en modo alguno se discute la facultad del Consejo Superior de la Judicatura para crear cargos en la Rama Judicial al tenor de las facultades dadas por la Ley 270 de 1996; sin embargo, es evidente que, con su actuar, la entidad demandada entró en claro desconocimiento de: (i) Las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992, al agregarle el aparte “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, toda vez que su consecuencia directa e inmediata fue afectar negativamente la remuneración salarial y prestacional del demandante al ignorar las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 2 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 3 Tal como lo señaló el mismo Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo PSAA12-9663 de 28 de agosto de 2012. 4 Negrilla y subrayas de la Sala. 8 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) (ii) El límite competencial del Consejo Superior de la Judicatura dado en el artículo 2575 de la Ley 270 de 1996.

(iii) Los derechos salariales y prestacionales del demandante, al desconocer el salario que le correspondía al tenor de los decretos anuales expedidos por el presidente de la República, el cual, como se vio en los acápites anteriores, constituye un elemento esencial del derecho al trabajo y a percibir la remuneración que en derecho corresponde por la labor desempeñada.

(…) 130. De acuerdo con las pautas indicadas no puede mantenerse la legalidad de los actos demandados aceptando la interpretación dada por el Consejo Superior de la Judicatura, según la cual, al agregar “grado 23” al cargo de “abogado asesor” creó una categoría especial de empleo no regulada por el artículo 4.° de los decretos salariales anuales, con lo cual, debía remunerar ese empleo con la escala del artículo 6.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013, y 194 de 2014. 131.

Ese razonamiento desconoció que el cargo ya se encontraba dentro del listado de los nominados6 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, lo que generó que la labor del accionante, fuese remunerada con un salario inferior al que realmente le corresponde, situación que desconoce los cánones constitucionales y legales que regulan las competencias otorgadas al presidente de la República para determinar el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, así como las mismas competencias del Consejo Superior de la Judicatura y, por ende, los derechos salariales y prestacionales del señor Orlando José Jiménez Cerra.

(…) 133. En ese orden se concluye que si bien el Consejo Superior de la Judicatura cuenta con la facultad para crear cargos en la Rama Judicial en atención al artículo 2577 de la Ley 270 de 1996, no obstante, no puede desconocer las facultades dadas al presidente de la República en la Ley 4ª de 1992 y con ello las pautas dadas en los Decretos presidenciales 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, que ya habían señalado cómo debían remunerarse los cargos de “abogado asesor”. 5 63 “ARTÍCULO 257.

Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: […] 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 6 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 7 “ARTÍCULO 257.

Con sujeción a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplirá las siguientes funciones: 1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos judiciales. 2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia. En ejercicio de esta atribución, el Consejo Superior de la Judicatura no podrá establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales. […]”. 9 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) 134.

En este entendido, la remuneración de los cargos cuya denominación se encuentre expresamente establecida en los decretos anuales que fijan el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial, debe atender a las escalas salariales allí señaladas. Frente a los mismos es ilegal, tanto asignarles grados o códigos adicionales, como establecerles otro tipo de remuneración diferente, toda vez que ello va en contra del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política que autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, siempre y cuando se sujetara a los objetivos y criterios establecidos por el legislativo, que en este caso corresponde a la Ley 4 de 19928, a través de la cual se fijaron los criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional al determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, entre ellos, a los de la Rama Judicial”.

Concluyó que la remuneración del cargo de “abogado asesor” grado 23 de Tribunales Administrativos, se encuentra dentro del listado de los cargos nominados9 en los Decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992, por lo que su labor debe remunerarse de acuerdo con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014, sin que sea aceptable que el Consejo Superior de la Judicatura pueda variar la denominación contemplada en el artículo 3.º, numeral 2.° del Decreto 57 de 1993, lo cual resulta ilegal e inconstitucional, pues al agregar el “grado 23” al cargo denominado “abogado asesor”, afectó negativamente la remuneración salarial y prestacional del mismo.

Se refirió también a la modificación de la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23”, mencionando que el Consejo Superior de la Judicatura dictó el Acuerdo PCSJA22 – 11968 del 30 de junio de 2022, por el cual modificó la denominación del cargo de “abogado asesor grado 23” por la de “profesional especializado grado 23” y que, toda vez que las órdenes impartidas en primera instancia comprendió el pago de diferencias salariales y prestacionales que se lleguen a causar mientras que el demandante se desempeñe como abogado asesor de tribunal, debe verificarse los efectos que generó la modificación en cuanto a la determinación del salario y las prestaciones sociales correspondientes a quienes venían desempeñándose como “abogado asesor” de tribunal.

Para el efecto, consideró que: 8 “[M]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. 9 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 10 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) “151.

Así las cosas, comoquiera que se mantuvieron los requisitos del cargo, las mismas funciones y responsabilidades, se colige que el objetivo fue meramente económico al tratar de mantener la remuneración del citado cargo con la escala salarial del grado 23 y así sustraerlo de la aplicación del artículo 4.° de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional frente a la remuneración del cargo de abogado asesor nominado10. 152.

Tal decisión desconoce los innumerables pronunciamientos que ha emitido la jurisdicción contencioso administrativa frente a casos similares, donde ha establecido que los abogados asesores grado 23 de tribunal administrativo deben remunerarse con el salario del cargo de abogado asesor nominado11 en los términos de los decretos expedidos anualmente por el Ejecutivo. 153.

Además pretende soslayar los principios de “a trabajo igual salario igual” e irrenunciabilidad de los beneficios establecidos -artículos 25 y 53 de la Constitución Política– y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966,12 en cuanto consagra que “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas”.

(…) 159. En efecto, la misma entidad indicó que no existía diferencia entre los cargos de abogado asesor grado 23 y profesional especializado grado 23, toda vez que (i) los requisitos para su ejercicio son los mismos, (ii) no ocurrió algún cambio en cuanto a las funciones que venían desempeñando los abogados asesores grado 23 y (iii) no se les asignó ningún tipo de responsabilidad adicional. 160.

Tampoco se evidencia que se hayan establecido criterios de desempeño y evaluación que justifiquen la diferencia con lo que se colige que esta decisión del Consejo Superior de la Judicatura entra en clara contradicción con el principio de seguridad jurídica al desconocer los numerosos pronunciamientos de la jurisdicción en los que se ha ordenado, en casos similares, efectuar la remuneración de la labor de los “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo de acuerdo con el cargo de “abogado asesor nominado”, en los términos de la escala salarial principal establecida en el artículo 4.° de los Decretos expedidos por el presidente de la República. 161.

En línea con esta argumentación se concluye que quienes venían desempeñándose como abogados asesores grado 23 de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados como abogado asesor nominado13 de Tribunal, al advertirse que siguen desempeñando las mismas funciones, se les exigen los mismos requisitos, continúan en sus mismos lugares de trabajo y bajo órdenes del mismo empleador, sin que exista una razón objetiva y justificable para que se asuma que cambiaron a un cargo diferente con grado 23 y que merecen ser remunerados de acuerdo con la escala salarial de ese grado. 10 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Ibidem. 12 Que entró en vigor el 3 de enero de 1976, aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1.968 y ratificado el 29 de octubre de 1969 13 Entendido como el que se menciona con un nombre indicativo de la función y no con la referencia numérica. 11 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) 162.

Lo anterior, en aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos el artículo 53 constitucional y de progresividad y prohibición de regresividad, así como el derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas”. En virtud de lo anterior, ordenó la inaplicación del Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 y concluyó que, a partir del 1.° de julio de 2022, el servidor que venía en el cargo de “abogado asesor grado 23”, y que pasó a llamarse profesional especializado grado 23 debe ser remunerado como abogado asesor nominado de Tribunal de acuerdo con los decretos expedidos por el presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992.

En tercer lugar, puntualizó que es oportuno atender a los términos de prescripción establecidos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos, según los cuales aquel lapso es de tres (3) años, que se interrumpe por una sola vez con el reclamo escrito del trabajador.

Que, situación diferente ocurre frente a las diferencias generadas sobre los aportes para pensión a cargo del empleador, que podrán ser reclamadas en cualquier tiempo. El caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - Da cuenta la certificación expedida el 16 de diciembre de 2016, por la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Antioquia, que la señora Natalia Guirales Pulgarín viene ocupando el cargo de abogada asesora en el Despacho 006 descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por los siguientes períodos: del 19 de diciembre de 2011 al 31 de julio de 2014, y del 6 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2015 y del 4 de noviembre de 2015 al 30 de noviembre de 2015 y del 1 de diciembre de 2015 en adelante; además se relacionan los pagos que se le han realizado en dichos periodos, de la cual se desprende que los pagos efectuados han sido, de conformidad con la escala prevista para el cargo “grado 23”. - Aparece acreditado que el 3 de octubre de 2014, la demandante peticionó ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Medellín-Antioquia, que se paguen las diferencias salariales entre el empleo que el Consejo Superior de la Judicatura denominó “abogado asesor, grado 23” y el de abogado asesor, sin grado, así como las diferencias en las primas, las bonificaciones, cesantías y demás conceptos de orden salarial y prestacional que se ven afectados con la nivelación. 12 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) - A través de la Resolución DESAJMR14-4934 del 7 de octubre de 2014, se respondió negativamente la solicitud elevada por la parte demandante.

Es pertinente reiterar que, si bien el Consejo Superior de la Judicatura tiene competencia para crear los cargos, determinar funciones, señalar los requisitos y no establecer a cargo del tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones iniciales, no podía arrogarse la competencia para fijar una remuneración al cargo de “abogado asesor” de Tribunal, que se encontraba dentro del listado de los cargos nominados en los decretos expedidos por el Presidente de la República en uso de las competencias señaladas en la Ley 4.ª de 1992, por lo que tampoco podía asignarle grados, códigos adicionales, o determinarle otro tipo de remuneración diferente, en tanto que la competencia para fijar la remuneración de los empleados de la Rama Judicial, recae únicamente en el Gobierno Nacional.

Aplicando en este caso la regla de unificación sentada en la sentencia SUJ-033-CE- S2-2023 del 2 de noviembre de 2023, se advierte que, a la señora Natalia Guirales Pulgarín, el salario que se le canceló como abogado asesor grado 23, fue inferior al establecido anualmente por el presidente de la República para el cargo de “abogado asesor” de Tribunal Judicial.

Esta situación imponía acceder a las pretensiones de la demanda, con la inaplicación en el caso concreto, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la denominación “Grado 23” y las sucesivas prórrogas a las que se hace referencia en el artículo 1.° del Acuerdo No. PSAA11-8346 de 29 de julio de 2011; el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el mencionado empleo en la planta de cargos de los tribunales administrativos; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.

Se ordenará a la entidad pagarle las diferencias salariales existentes entre lo que le fue cancelado como abogada asesora grado 23 y el cargo de abogada asesora de Tribunal Judicial, desde la fecha en que ingresó a tal cargo y mientras se encuentre vigente la relación laboral, y la respectiva reliquidación de todas las prestaciones sociales devengadas, causadas y que se llegaren a causar, con base en el salario que le corresponda al cargo de abogado asesor de tribunal.

Ahora, según el análisis de la Sala, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados, a partir del 1 de julio de 2022 como abogados asesores nominados de Tribunal de conformidad con el artículo 4.° de los Decretos 1039 de 2011, 874 de 2012, 1024 de 2013 y 194 de 2014 expedidos por el presidente de la República, en uso de las competencias señaladas en la Ley 4ª de 1992. 13 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) En cuanto al fenómeno de la prescripción, se advierte que el mismo no operó, toda vez que si se tiene en cuenta que el derecho se hizo exigible a partir del día 19. de diciembre de 2011, fecha en que la demandante inició en el cargo de abogado asesor grado 23, y que la petición de reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales fue elevada el día 3 de octubre de 2014, ello quiere decir que no transcurrieron más de tres años; como tampoco transcurrieron entre esta última fecha (en la cual fue presentada la solicitud), y la presentación de la demanda, lo cual se dio el día 7 de marzo de 2016.

Además, debe indicarse que, como lo advirtió la Sentencia de Unificación, a la que se ha hecho referencia, los servidores que venían desempeñándose como “abogados asesores grado 23” de Tribunal Administrativo deben continuar siendo remunerados, a partir del 1 de julio de 2022 como abogados asesores nominados de Tribunal, por ello, debe inaplicarse por inconstitucional el Acuerdo PCSJA22- 11968 de 2022.

Así las cosas, para la demandante Natalia Guirales Pulgarín, debe considerarse, que, si la misma se encontraba vinculada en el cargo que pasó a denominarse profesional especializado grado 23 para el 1.° de julio de 2022 y mientras permanezca en el mismo, su labor debe continuar siendo remunerada como abogado asesor nominado de Tribunal.

Conforme con todo lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, para inaplicar por inconstitucional e ilegal además de la denominación “Grado 23” del Acuerdo No. PSAA11-8346 de 29 de julio de 2011, los acuerdos que la prorrogaron así como el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el mencionado empleo en la planta de cargos de los tribunales administrativos; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.

Se modificará también en el sentido de ordenar el pago no solo hasta la ejecutoria de la sentencia, sino que si la actora se encontraba vinculada en el cargo de abogado asesor grado 23 que pasó a denominarse profesional especializado grado 23 para el 1 de julio de 2022 y mientras permanezca en el mismo, su labor debe continuar siendo remunerada como abogado asesor nominado de Tribunal y por los periodos efectivamente prestados en dichos cargos.

De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo 14 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- MODIFICAR los numerales PRIMERO Y TERCERO de la sentencia proferida el once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, los cuales quedarán así: “PRIMERO.- INAPLICAR en el caso concreto, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, la denominación “Grado 23” del Acuerdo No. PSAA11-8346 de 29 de julio de 2011, los acuerdos que la prorrogaron así como el Acuerdo PSAA15- 10402 de 2015 que incluyó en forma permanente el mencionado empleo en la planta de cargos de los tribunales administrativos; y finalmente, el Acuerdo PCSJA22-11968 de 2022 mediante el cual se sustituyó la denominación del cargo “abogado asesor grado 23”, por la de “profesional especializado grado 23”.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, se ORDENA a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL-CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA-DIRECCIÓN SECCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL ANTIOQUIA CHOCÓ, reconocer, liquidar y pagar a la señora NATALIA GUIRALES PULGARÍN, 15 Radicado: 05001233300020160059101(0645-2021) identificada con la cédula de ciudadanía N° 43.983.874, desde que ejerció el cargo y hasta la fecha en que haya estado vinculada en el mismo, y luego en el cargo de profesional especializado grado 23, las diferencias salariales y prestacionales, existentes entre el cargo de abogado asesor de Tribunal Judicial y el cargo grado 23, de conformidad con los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, a partir del 19 de diciembre de 2011, en desarrollo de la Ley 4 de 1992 por los periodos efectivamente prestados en dichos cargos.” Segundo.- CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Tercero.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

Cuarto.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente