w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: ELKIN JOSÉ OROZCO RADA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Tema: Disciplinario. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor ELKIN JOSÉ OROZCO RADA contra la sentencia del 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Providencia de primera instancia proferida el 28 de junio de 2011, por parte del Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Caquetá en la que se le sanciona al patrullero OROZCO RADA con destitución e inhabilidad general para ejercer la función pública durante 15 años.

(ii) Providencia de segunda instancia proferida el 26 de abril de 2012, por parte del Inspector Delegado de la Regional Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Dos de la Policía Nacional a través de la cual se confirma la decisión de primera instancia. 2.1.2.

Que como consecuencia de lo anterior: (i) Se ordene al Director General de la Policía Nacional se declare nula la Resolución 02112 del 2012 la cual ejecutó la sanción impuesta el 28 de junio de 2011 por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Caquetá y confirmada en segunda instancia por parte del Inspector Delegado de la Regional Dos.

(ii) Ordenar al Director General de la Policía Nacional se reintegre a la institución al demandante. (iii) Ordenar al Director General de la Policía Nacional el reconocimiento del tiempo que permanezca injustamente retirado el actor decretándose que al momento de ascender al grado inmediatamente superior, la fecha sea igual a la que lo hicieron sus compañeros de curso, toda vez que, dicha situación le impide concursar para el grado de Subteniente.

(iv) Se condene al Ministerio de Defensa Nacional -Dirección General de la Policía Nacional al pago de los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que dejó de percibir el señor Orozco Rada hasta la fecha en que se declare la nulidad de los actos sancionatorios y la ejecución de los mismos. (v) Se repare el daño causado por perjuicios de contenido moral y a la vida de relación reclamados como indemnización, los cuales se estiman de la siguiente manera: - Perjuicios morales: Para el señor Elkin Orozco Rada, la suma de 100 salarios mínimos legales vigentes o en su defecto al máximo que se este reconociendo para casos similares para un total provisional de $ 56.670.000 - Para la señora Yuly Naydu Hurtado Culma en su condición Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 de esposa, la suma de 100 salarios mínimos legales vigentes o en su defecto al máximo que se este reconociendo para casos similares para un total provisional de $ 56.670.000 - Para el menor Andrés Felipe Orozco Hurtado en su condición de hijo, la suma de 100 salarios mínimos legales vigentes o en su defecto al máximo que se este reconociendo para casos similares para un total provisional de $ 56.670.000 - Para la menor Merykate Orozco Leyes en su condición de hija, la suma de 100 salarios mínimos legales vigentes o en su defecto al máximo que se este reconociendo para casos similares para un total provisional de $ 56.670.000 - Perjuicio a la vida de relación: Para cada una de las personas relacionadas con anterioridad la suma de 100 salarios mínimos legales vigentes o en su defecto al máximo que se este reconociendo para casos similares para un total provisional de $ 56.670.000 (vi) Para efectos de prestaciones sociales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio por parte del demandante desde que fue desvinculado hasta que se restablezcan sus funciones. 2.2.

Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 Los señores ELKIN JOSÉ OROZCO RADA y YULY NAYDU HURTADO CULMA contrajeron matrimonio el día 28 de septiembre de 2006 y el 17 de junio de 2007 tuvieron como hijo al menor ANDRES FELIPE OROZCO HURTADO. Además, el señor OROZCO RADA tiene una hija extramatrimonial de nombre MERYKATE 1 Folios 335 al 355 del expediente.

Cuaderno Principal No. 2. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 OROZCO LEYES. 2.2.2 El señor OROZCO RADA fue nombrado como patrullero de la Policía Nacional mediante Resolución No. 0589 del 1 de abril de 2003. 2.2.3 Al demandante se le inició indagación preliminar con fundamento en los hechos narrados por el patrullero OSCAR ALONSO SÁNCHEZ MORENO durante la investigación que se adelantó en su contra en la que dio a conocer unas presuntas irregularidades relacionadas con el extravío y recuperación de su armamento de dotación. 2.2.4 El patrullero OSCAR ALONSO SÁNCHEZ MORENO fue sancionado con 30 días de multa por incumplir las instrucciones frente a los bienes de su responsabilidad y manejar con negligencia los mismos.

En la investigación se estableció que la noche del 19 de junio de 2009 encontrándose el patrullero SANCHEZ MORENO en la garita 2 fue negligente al permitir el extravío de su arma de dotación junto con 6 cartuchos. 2.2.5 Mediante auto del 28 de junio de 2010 se ordenó la apertura de investigación disciplinaria al señor OROZCO RADA y el 21 de enero de 2011 se le formuló cargos por infracción al numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 al apropiarse de elementos de la institución con intención de obtener un beneficio propio. 2.2.6 El actor presentó descargos solicitando el cambio en la imputación del cargo por el de no informar a sus superiores que un ciudadano estaba pidiendo recompensa por el arma extraviada y que éste a su vez se lo había entregado a una señora. 2.2.7 El día 28 de junio de 2011, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Departamento de Policía de Caquetá Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general para ejercer la función pública por 15 años. Sanción que ocasionó perjuicios morales y materiales al señor OROZCO RADA siendo responsable de ellos la Nación- Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 29, 209 y 228 de la Constitución Política. - Artículos 6, 12, 142, 161, 165 y 171 de la Ley 734 de 2002. - Artículos 5 y 35 de la Ley 1015 de 2006. Como concepto de violación señaló: (i) incoherencia entre las pruebas allegadas y las providencias de primero y segundo grado y (ii) violación al debido proceso.

Incoherencia de las pruebas allegadas. Adujo que en la providencia del 8 de enero de 2010 se sancionó al patrullero OSCAR SÁNCHEZ MORENO por violar la Ley 1015 de 2006 en su artículo 35 numeral 20, con fundamento en la versión rendida por él, al relatar que el arma de la dotación la dejó olvidada en el baño de la estación. Es decir, que el patrullero fue sancionado por su conducta negligente pero no por permitir que se apropiaran o la hurtaran.

Agregó que no obstante se demostró en el proceso contra el patrullero SÁNCHEZ MORENO que ninguna persona se apropió o hurtó el arma de dotación, se formuló cargos en contra del demandante por infracción del numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 al haberse apropiado del arma de dotación y entregársela posteriormente a la señora Silvia Gonz ález Muñoz para que reclamara la recompensa que se estaba ofreciendo, Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 buscando obtener un beneficio personal. Además, señaló que el juez de primera instancia lo sancionó con destitución del cargo e inhabilidad por 15 años para ejercer cargos públicos por apropiarse del revolver, decisión confirmada en segunda instancia sin tener en cuenta que el fallador de primera aseveró que “Si bien es cierto no existe prueba de que el señor OROZCO hubiera sacado de la órbita de dominio material el revolver que tuviera asignado…” es decir, que existía una duda razonable en favor del disciplinado.

Así las cosas, se preguntó el demandante ¿sí existía incertidumbre sobre la apropiación del arma en la parte considerativa porqué se afirma en la parte resolutiva lo contrario? Existe incongruencia entre lo considerado y lo decidido. Concluyó que, por tal motivo, las providencias de primera y segunda instancia se expidieron con falsa motivación, toda vez que, son contrarias a las pruebas que obran en el proceso y por lo tanto, se encuentran viciadas de nulidad.

Violación al debido proceso. Sostuvo que la providencia de segunda instancia fue expedida con violación del debido proceso al inobservar el fallador los términos fijados por la ley para resolver. Señaló que la providencia de primera instancia fue emitida el 28 de junio de 2011 y el recurso se presentó el 8 de julio del mismo año, resolviéndose el recurso el 26 de abril de 2012, es decir, nueve meses después. Además, afirmó que el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 contempla que el funcionario debe decidir el recurso de apelación dentro de los 45 días siguientes a la fecha de recibido del expediente que en este caso fue el 26 de julio de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Consideró que al incumplirse los términos establecidos, la providencia carece de valor y no se podía ejecutar por configurarse una flagrante violación al debido proceso. 2.4.

Contestación de la demanda La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda2,con fundamento en los siguientes argumentos: Una vez realizado el recuento de la actuación disciplinaria sostuvo que la decisión sancionatoria se ajustó al principio de legalidad observando las normas que regulan la materia ( Ley 734 de 2002 y Ley 1015 de 2006) respetándose el derecho de defensa y el debido proceso.

Además, afirmó que los planteamientos fácticos y jurídicos se debatieron en el proceso disciplinario y no resulta viable discutirlos en la jurisdicción contenciosa, pues ésta no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir el debate probatorio. 2.5. Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Caquetá manifestó que no se presentaron excepciones.

El litigio fue fijado así: “ El tema objeto de debate en el presente proceso se centra en dos aspectos: -. Si se realizó una adecuada valoración probatoria en el proceso disciplinario, y si es procedente en esta instancia judicial analizar de nuevo las pruebas del citado proceso. -. De otro lado es preciso establecer si se excedieron los términos en cada una de las etapas del proceso disciplinario y si dicha situación tiene alguna incidencia jurídica en la decisión proferida.

“ 2 Folios 390 al 408 del expediente. Cuaderno Principal No. 2. 3 Folios 445 al 448 del expediente. Cuaderno Principal No. 2. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo del Caquetá por medio de la sentencia del 29 de junio de 2017 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Incoherencia entre las pruebas allegadas a la investigación y las providencias de primer y segundo grado. Consideró que la investigación disciplinaria al patrullero Sánchez Moreno fue realizada por hechos totalmente diferentes a los que originó la indagación al demandante, al primero se le reprochó recibir el servicio bajo el efecto de bebidas alcohólicas, retirarse del lugar sin autorización e incurrir en negligencia en el manejo del arma de dotación. En cambio al actor se le investigó y sancionó al quedar acreditado que el arma extraviada por su compañero estuvo en sus manos, no por un acto de descuido sino con la intención de obtener un resultado económico provechoso para sí y con la ayuda de otra persona, como lo relata el testimonio de la señora Silvia González.

Además, sostuvo que los policías adscritos al GAULA, testigos presenciales cuando la señora González le entrega el arma al patrullero Sánchez Moreno, declararon que ella confesó que el demandante le entregó el arma con el fin de reclamar la recompensa económica. Ahora bien, frente al hecho expuesto por la parte actora de que existe duda razonable y por lo tanto, debe resolverse a favor del disciplinado, afirmó que para la aplicación del principio in dubio pro disciplinado es necesario que confluyan dos elementos (i) que de la valoración de las pruebas no se llegue a la convicción sobre la existencia del hecho y (ii) de la culpabilidad del implicado.

Es así como manifestó que la decisión debe evaluarse en su 4 Folios 484 al 495 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 conjunto y no de manera fragmentada, por lo que se infiere que la aseveración del fallador se entiende que no está probado que el señor OROZCO RADA haya tomado el arma de manera directa del lugar donde la tenía el compañero pero s í quedo demostrado que el arma estuvo en sus manos y dispuso de ella para obtener provecho.

Sumado a lo anterior, expuso que la imputación no fue de hurto sino de apropiación, toda vez que, la entregó a un tercero y por ello fue sancionado. Violación al debido proceso. Manifestó que el reparo presentado por la parte actora no se ajusta a las causales que transgreden el debido proceso, como quiera que ninguno de los principios que lo integran se vieron afectados con la decisión de segunda instancia. Señaló que efectivamente el fallador no cumplió con el mandato de resolver en los 45 días, sin embargo es una irregularidad que no vicia el proceso, por cuanto no se vio afectado en términos sustantivos el derecho al debido proceso. 2.7.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, y solicitó la revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen: Reiteró que en el proceso está demostrado que un ciudadano se encontró el arma del patrullero Sánchez Moreno y se la entregó al demandante por lo que no puede configurarse la apropiación sino otra conducta de tipo disciplinario la cual en desarrollo de la investigación se solicitó se aplicara.

Bajo este entendido, afirmó que los investigadores debieron 5 Folios 501 al 516 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 imputarle la falta grave y no gravísima por ser más beneficiosa al actor.

En relación con la no observancia de los términos de ley por el fallador de segunda instancia al resolver el recurso de apelación, el a quo dejó claro que es una irregularidad pero que no constituye violación del debido proceso, por cuanto se respetó el derecho de defensa, sin embargo consideró que dicha circunstancia no habilita al operador disciplinario para desconocer sin justificación las normas y reglamentos; y por ende, la decisión no podía ser ejecutada. 2.8.

Alegatos de conclusión. El apoderado del demandante 6 insistió en los planteamientos formulados en el recurso de apelación. La entidad demandada7 reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y señaló además que el fallador de primera instancia realizó una valoración de lo aportado en el expediente encontrándose dentro de las facultades legales el estudio de la graduación de la culpabilidad disciplinaria.

Agregó que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos y que los mismos cumplen los presupuestos de existencia, validez y de eficacia final. El Ministerio Público 8 guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 6 Folios 549 al 561 del expediente. 7 Folios 540 al 548 del expediente. 8 Folio 562 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con falsa motivación por no valorarse las pruebas de manera adecuada y/o con violación el debido proceso por desconocimiento de los términos fijados en el artículo 171 de la Ley 734 de 2002.

Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios; (ii) los elementos del debido proceso en materia disciplinaria y (iii) el análisis sustancial del caso concreto. 3.3 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.3.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios.

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 10 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1210-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 11. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinari a debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 12 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA13, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 14. 11 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción d isciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT rat ificados por Colombia. 12 Artículo 170 del C CA modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de la s acusadas, y modificar o reformar estas». 13 Artículo 187 inciso 3 del CP ACA. «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 14 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derech o Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administra tiva expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 15 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 16, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 17. jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, el evando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 15 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. 16 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. 17 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 3.3.2 Los elementos del debido proceso en materia disciplinaria. De manera reiterada ha señalado esta Corporación 18 que, entre otros, son elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, «(i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria, (ii) el principio de publicidad, (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba, (iv) el principio de la doble instancia, (v) la presunción de inocencia, (vi) el principio de imparcialidad, (vii) el principio de non bis in ídem, (viii) el principio de cosa juzgada y (ix) la prohibición de la r eformatio in pejus»19.

Así mismo, y como aspectos importantes del debido proceso disciplinario, la Sala ilustra de manera sucinta sobre los presupuestos necesarios para la existencia de responsabilidad en materia disciplinaria, tipicidad, antijuridicidad y la culpabilidad en los siguientes términos: En lo que se refiere a tipicidad, es pertinente señalar, como lo ha expuesto la Corte Constitucional en reiteradas decisiones, que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar co n 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos p rincipios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 18 Al efecto, se reiteran y reproducen las consideraciones expuestas en las sentencias de 23 de septiembre de 2015 de la Sección Segund a, Subsección A de esta Corporación, radicado 11001-03-25-000-2010-00162-00(1200-10), actor: Ángel Yesid Rivera García, demandada: la Nación -Procuraduría General de la Nación y de 21 de junio de 2018, radicado: 25000 23 42 000 2013 06306 01 (4870-2015), accionante: Nancy Stella Marulanda Rodríguez, demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional. 19 Sentencia T-1034 de 2006, MP Dr. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido se puede consultar sentencia C-310 de 1997, MP Dr. Carlos Gaviria Díaz. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos 20.

Así las cosas, el que adelanta la investigación disciplinaria dispone de un campo amplio para establecer si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes, y si fue cometida con dolo o con culpa, es decir, en forma consciente y voluntaria o con violación de un deber de cuidado, lo mismo que su mayor o menor grado de gravedad, sin que ello sea una patente para legitimar posiciones arbitrarias o caprichosas.

Respecto a la ilicitud sustancial, la Sala acoge la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que, en el derecho disciplinario, la antijuridicidad no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado y/o protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servidor público 21. En tal sentido, la jurisprudencia ha precisado que la valoración de la «lesividad» de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; por lo tanto, no le 20 Sobre la vigencia del sistema de tipos abiertos en el ámbito disciplinario ver -entre otras- las sentencias C-181/02, MP Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, y C-948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis. 21 Se puede consultar la sentencia C -948 de 2002, MP Dr. Álvaro Tafur Galvis.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 corresponde a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio genérico de lesividad de las conductas reprochadas -lo que ya ha realizado el legislador- sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual -se presume- genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor público disciplinado22.

Por ello, la ilicitud sustancial es entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. La relación de sujeción de los destinatarios de la acción disciplinaria con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas, cuya infracción, sin justificación alguna, consolida la antijuridicidad de la conducta; sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.

Ahora bien, para que exista antijuridicidad sustancial de la conducta es necesario que la afectación del deber funcional se origine en una actuación que no sea justificable por parte del disciplinado, lo que implica que debe analizarse que tal conducta no haya sido cometida, por alguna de las causales de exclusión de responsabilidad consagradas en el artículo 28 de la Ley 734 del 200223.

En cuanto a los grados de culpabilidad (dolo o culpa), la jurisprudencia constitucional ha precisado que el legislador adoptó, dentro de su facultad de configuración en materia disciplinaria el sistema de numerus apertus, porque contrario a lo que sucede en 22 Al respecto se puede estudiar la sentencia C -393-2006, MP Dr. Rodrigo Escobar Gil. 23 Sentencia de 24 de enero de 2019.

Sección Segunda. Subsección A. Expediente 11001032500020120034000 (13382012). Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 materia penal, no se señalan específicamente qué comp ortamientos exigen para su adecuación típica ser cometidos con culpa, de suerte que, por regla general, a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, lo que apareja que sea el juzgador disciplinario el que deb e establecer cuáles tipos admiten la modalidad culposa, partiendo de su estructura, del bien tutelado o del significado de la prohibición 24.

Así, en la sentencia T-561 de 2005, la Corte Constitucional precisó que «el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables; ello en la medida en que “es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento” 25». 3.4.

Análisis sustancial del caso concreto. 3.4.1 Hechos probados. La Sala para resolver el problema jurídico formulado tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: 3.4.1.1 Actuaciones del proceso disciplinario.

(i) Acta en la que se compulsa copias. El día 8 de enero de 2010, mediante acta de continuación de audiencia 26 en la investigación disciplinaria DECAQ-2010 en la que se 24 Sentencia C-155 de 2002, MP Dra. Clara Inés Vargas Herná ndez. 25 Sentencia T-1093 de 2004, MP Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 26 Folios 41 al 78 del expediente.

Cuaderno Principal No. 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 declaró responsable disciplinariamente al patrullero OSCAR ALONSO SÁNCHEZ MORENO por cometer las faltas descritas en el artículo 35 numerales 10 y 20 literal a) de la Ley 1015 de 2006, es decir, (i) incumplir con negligencia las instrucciones relativas al servicio al recibir el servicio bajo el efecto de bebidas alcohólicas y retirarse del lugar de facción sin autorización e (ii) incurrir en negligencia con los bienes de la Policía Nacional al permitir el extravío de su arma Smith & Wesson, calibre 38 largo número ADP-6875, se ordenó compulsar copias de la decisión para que se adelanten las investigaciones contra el patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA para que se investigara penalmente por las conductas denunciadas.

Para el efecto, se remitieron la declaración rendida por la señora Silvia González Muñoz en la que relató las circunstancias en las que el patrullero OROZCO RADA le entregó el arma de dotación del patrullero OSCAR ALONSO SÁNCHEZ MORENO y la confesión del propio patrullero SÁNCHEZ MORENO al afirmar que si no hubiera sido por el patrullero OROZCO RADA que se apoderó de su revolver no se le hubiere extraviado.

(ii) Auto de apertura de indagación preliminar. El 15 de febrero de 201027, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Decaq de la Inspección General del Departamento de Policía de Caquetá abrió indagación preliminar en contra del patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA. (iii) Auto de apertura de investigación disciplinaria. El 28 de junio de 201028, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Decaq de la Inspección General del Departamento de Policía de Caquetá abrió la investigación 27 Folios 84 al 86 del expe diente.

Cuaderno Principal No. 1 28 Folios 164 al 170 del expediente. Cuaderno Principal No. 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 disciplinaria contra el patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA y ordenó practicar pruebas.

(iv) Diligencia de versión libre. El patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA, el día 18 de septiembre de 2010 29 se presentó en el Despacho del Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Decaq de la Inspección General del Departamento de Policía de Caquetá y manifestó que no era su deseo rendir versión libre en ese momento. (v) Pliego de cargos.

Mediante auto del 21 de enero de 201130, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Decaq de la Inspección General del Departamento de Policía de Caquetá formuló pliego de cargos contra el patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA, toda vez que al parecer el día 19 de junio de 2009 se apropió de un arma de fuego, revolver Smith & Wessson, calibre 38 largo, número externo ADP-6875 con 6 cartuchos asignado como dotación oficial al patrullero Oscar Alonso Sánchez Moreno, por lo que posiblemente puede incurrir en la falta prevista en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 consistente en “APROPIARSE, ocultar, desaparecer o destruir bienes, ELEMENTOS, documentos o pertenencias de la INSTITUCIÓN, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares con INTENCION DE causar daño u OBTENER BENEFICIO PROPIO o de un tercero.” (vi) Descargos.

El 11 de febrero de 2011 31, el patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA presentó los descargos. (vii) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 28 de junio de 2011, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Decaq de la Inspección General del Departamento de Policía de Caquetá profirió la decisión disciplinaria de primera instancia32 en la que responsabilizó 29 Folio 193 del expediente.

Cuaderno Principal No. 1 30 Folios 227 al 235 del expediente. Cuaderno Principal No. 1 31 Folios 242 al 247 del expediente. Cuaderno Principal No. 1 32 Folios 271 al 288 del expediente. Cuaderno Principal No. 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 disciplinariamente al patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por un período de 15 años para ejercer la función pública.

(viii) Recurso de apelación. El patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA, el 8 de julio de 2011, interpuso recurso de apelación33 contra la decisión de primera instancia. (ix) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 26 de abril de 2012, el Inspector Delegado Región Dos de la Policía Nacional resolvió el recurso de apelación 34 interpuesto confirmando el proveído de primera instancia del 28 de junio de 2011.

(x) Acto administrativo que ejecuta la decisión disciplinaria. El Director General de la Policía Nacional de Colombia mediante Resolución35 02112 del 8 de junio de 2012 ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA. Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados.

A u t o 2 1 de E ne r o de 2 0 1 1 P l i e g o de c a r g os D e c is i ó n dis c i pl i na r ia de p r i me r a i ns t a nc ia p r o f e r i da 2 8 de j u ni o de 2 0 1 1 D e c is i ó n dis c i pl i na r ia de s e g u nda i ns t a nc ia de l 2 7 d e ma r z o de 2 0 1 4 m e d ia nt e Re s o l uc i ó n 0 2 9 5 C a r g o Ú ni c o: A l p a r e c e r e l d í a 1 9 d e ju n io d e 2 0 0 9 s e a p r o p ió d e u n a r ma d e f u e go, r e v o lv e r S mit h & We s s s o n, c a l ib r e 3 8 la r go, n ú me r o e x t e r n o AD P - 6 8 7 5 c o n 6 c a r t u c h o s a s i gn a d o c o mo d o t a c ió n o f ic ia l a l p a t r u lle r o Os c a r A lo n s o Sá n c h e z M o r e n o p u d ie n d o in c u r r ir e n la f a lta p r e v is t a e n e l n u me r a l 1 4 d e l a r t í c u lo 3 4 d e la L e y 1 0 1 5 d e 2 0 0 6 c o n s is t e n t e e n “ A P RO PI A R S E, o c u lt a r, d e s a p a r e c e r o d e s t r u ir b ie n e s, EL E M E NT O S, d o c u me n t o s o p e r t e n e n c ia s d e la I N ST I T UC I Ó N, d e lo s s u p e r io r e s, s u b a lt e r n o s, c o mp a ñ e r o s o p a r t ic u la r e s c o n I NT E N CI O N D E c a u s a r d a ñ o u O BT E N E R B E NE FI CI O PR O PI O o d e u n t e r c e r o. ” C a r g o Ú nic o: Ap r o p ia r s e d e e le me n to s d e la in s titu c ió n c o n in te n c ió n d e o b te n e r b e n e fic io p r o p io.

In c u r r ió e n e s ta c o n d u c ta c u a n d o e n c o n tr á n d o s e la b o r a n d o e n la Es ta c ió n d e Po lic ía la M o n ta ñ ita s e a p o d e r ó d e l r e v o lv e r S mith & We s s s o n, c a l ib r e 3 8 la r go, n ú me r o d e s e r ie A D P6 8 7 5 d e p r o p ie d a d d e la Po l ic ía Na c io n a l y a s i gn a d o a l p a tr u lle r o Os c a r A lo n s o Sá n c h e z Mo r e n o, h e c h o s s u c e d id o s e l 1 9 d e ju n io d e 2 0 0 9.

C a r g o Ú nic o: E l p a tr u lle r o E L KI N J O S É O RO Z C O RA D A s e h a b ía a p r o p ia d o d e l r e v o lv e r y qu e a l c o n o c e r la in te n c ió n d e r e c o n o c e r r e c o mp e n s a e c o n ó mic a ( $ 1.0 0 0.0 0 0 ) p r e te n d ió o b te n e r b e n e f ic io e c o n ó mic o y p a r a c o n c lu ir s u ma qu ia v é l ic a in te n c ió n, e n s u a fá n p e r v e r s o y v e r go n z o s o, a c u d ió e l d ía 2 6 /0 6 /0 9 c u a n d o s e e n c o n tr a b a d e p e r mis o ( …) a la d is c o te c a la s v a lla s d o n d e la b o r a b a la s e ñ o r a S IL VI A G O N Z ÁL EZ M UÑ O Z, a qu ie n u til iz ó p a r a r e a liz a r la d e v o lu c ió n d e l r e v o lv e r m e n c io n a d o y o b te n e r a s í e l p r o v e c h o e c o n ó mic o. 33 Folios 291 al 298 del expediente.

Cuaderno Principal No.1 34 Folios 301 al 311 del expediente. Cuaderno Principal No.2 35 Folio 331 del expediente. Cuaderno Principal No.2. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 N o r ma s vi ol a da s c o n l a c o n d uc t a: N u me r a le s 2 y 5 d e l a r t í c u lo 1 6 3 d e la L e y 7 3 4 d e 2 0 0 2, n u me r a l 1 4 d e l a r t í c u lo 3 4 d e la L e y 1 0 1 5 d e 2 0 0 6.

N o r ma s vi o la da s c o n la c o n duc t a: A r tíc u lo 6 y 2 1 8 d e la Co n s t itu c ió n Na c io n a l, A r tíc u lo s 2 2 y 2 3 d e l C D U, n u me r a l 1 4 d e l a r tíc u lo 3 4 d e la L e y 1 0 1 5 d e 2 0 0 6. N o r ma s vi ola da s c o n la c o n duc t a: n u me r a l 1 4 d e l a r t íc u lo 3 4 d e la L e y 1 0 1 5 d e 2 0 0 6.

C a l i f i c a c i ón de l a f a l t a y f or ma de c ul pa bi l i da d: Fa lt a gr a v í s ima a t í t u lo d e d o lo. C a lif ic a c i ón de la f a lt a y f or ma de c u l pa b ili da d: la fa l ta fu e c a l ific a d a c o mo g r a v ís ima a títu lo d e d o lo. C a lif ic a c i ón de la f a lt a y f or ma de c ul pa bil ida d: la fa l ta fu e c a lif ic a d a c o mo g r a v ís ima a títu lo d e d o lo.

D e c is io n e s s a n c io n a t o r ia s D e s t it uc i ó n e i n ha bil ida d g e ne r a l p or e l t é r m in o de q u i nc e ( 1 5 ) a ñ os pa r a e je r c e r la f u nc i ó n p ú blic a. D e s t it uc i ó n e i n ha bili da d g e ne r a l p or e l t é r mi n o de q u i nc e ( 1 5 ) a ñ os pa r a e je r c e r la f u nc i ó n p ú blic a. 3.4.2.

Falsa Motivación. Valoración de las pruebas. El demandante adujo que se le sancionó por infracción del numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 al haberse apropiado del arma de dotación del patrullero SÁNCHEZ MORENO sin que exista prueba de ello, por cuanto está demostrado que un ciudadano se encontró el arma del patrullero y se la entregó; y éste a su vez se la dio a la señora Silvia González.

Así las cosas, en su sentir se debió aplicar otra falta disciplinaria calificada como grave y no como gravísima, por ser además la más beneficiosa al actor, toda vez que, reiteró no está probado ni la intención de apropiarse del arma ni la de exigir dinero por su devolución. A fin de resolver este problema jurídico la Sala deberá analizar (i) la causal de falsa motivación (ii) la prueba en el régimen disciplinario de la policía, (iii) la valoración probatoria realizada por los operadores disciplinarios y el (iv) caso concreto.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 3.4.2.1 Falsa motivación. La motivación de los actos administrativos se ha entendido como la exposición de las razones de hecho y derecho que fundamentan la decisión tomada por la administración. El artículo 137 del CPACA establece como causal de nulidad de los actos administrativos la “ falsa motivación” del mismo.

De manera que el vicio de nulidad de la falsa motivación aparece demostrado cuando al analizar la realidad fáctica y/o jurídica ésta difiere de la contenida en el acto administrativo. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido que el vicio de nulidad puede presentarse en tres eventos: “- Cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; - Cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. - Por apreciación errónea de los hechos, «de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo ».36 Ahora bien, en materia disciplinaria la causal de nulidad de falsa motivación puede estar relacionada con la valoración de las pruebas que se realice para demostrar la conducta reprochada, en este caso converge la imputación fáctica con la jurídica. 3.5.2.2 La prueba en el régimen disciplinario de la Policía. En los artículos 217 y 218 de la Carta Política se autorizó al legislador para determinar un régimen especial disciplinario aplicable a la Policía Nacional. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 19 de marzo de 2020, Rad. 52001 -23-33-000- 2015-00155-01(3093-16) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 Es así como se expidió la Ley 1015 de 200637, vigente para la época de los hechos, régimen disciplinario para la Policía Nacional, y que en relación con las pruebas establece lo siguiente: “ARTÍCULO 16.

CONTRADICCIÓN. Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas, tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria.” De otra parte, la misma ley establece en el artículo 58 que el procedimiento aplicable será el contemplado en el Código Disciplinario Único, es decir, en la Ley 734 de 2002 38, norma también vigente para la fecha de los hechos y que en relación con la valoración probatoria disponía: “ARTÍCULO 141.

APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta. ” 3.4.2.3 Valoración probatoria de los operadores disciplinarios. La conducta endilgada en el pliego de cargos se tipificó en la falta disciplinaria contenida en el numeral 14 del articulo 34 de la Ley 1015 de 2006: “14.

Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la Institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero.” ( Negrilla fuera de texto) De la norma en cita se advierten tres elementos de la falta descrita señalados por los operadores disciplinarios, siendo estos los siguientes: el de (i) Verbo rector “apropiarse” ocultar, desaparecer, destruir) (ii) elementos de la institución, (o de los superiores, de los 37 Norma derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por la Ley 2196 de 2022. 38 Norma derogada por la Ley 1952 de 2019.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 compañeros o particulares) y (iii) “con intención” de obtener beneficio propio (o de causar daño).

Ahora bien, la conducta reprochada consistió en que el día 19 de junio de 2009 el señor OROZCO RADA se apropió de un arma de fuego, revolver Smith & Wessson, calibre 38 largo, número externo ADP-6875 con 6 cartuchos asignado como dotación oficial al patrullero Oscar Alonso Sánchez Moreno para obtener provecho económico. De conformidad con lo expuesto, se hace necesario examinar los elementos probatorios que obran en el expediente y que llevaron al operador disciplinario a la convicción de que se presentó la infracción disciplinaria. 3.4.2.3.1 Pruebas.

Revisado el material probatorio obrante en el expediente se encuentran como elementos relevantes los siguientes: Documentales: - Acta de continuación de audiencia del 8 de enero de 2010 39 en la que se declaró responsable disciplinariamente al patrullero OSCAR ALONSO SÁNCHEZ MORENO y se ordenó compulsar copias dado que dentro de la investigación obra la declaración rendida por la señora Silvia González Muñoz en la que relató las circunstancias en las que el patrullero OROZCO RADA le entregó el arma de dotación del patr ullero OSCAR ALONSO SÁNCHEZ MORENO y la confesión del propio patrullero SÁNCHEZ MORENO al afirmar que si no hubiera sido por el patrullero OROZCO RADA que se apoderó de su revolver no se le hubiere extraviado. 39 Folios 41 al 78 del expediente.

Cuaderno Principal No. 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 - Copia de la entrevista realizada el 1 de julio de 2009 a la señora González Muñoz en la que da conocer la persona que le entregó el arma de dotación del patrullero SÁNCHEZ MORENO Smith & Wessson, calibre 38 largo, número externo ADP-6875 fue el patrullero OROZCO RADA 40. - Declaración del 23 de diciembre de 2009 de la señora Silvia González Muñoz en la que manifiesta la forma como lleg ó a su poder el revolver Smith & Wessson, calibre 38 largo, número externo ADP-687541.

A continuación se transcriben algunos apartes de esta declaración rendida bajo juramento: “ El día 26 de junio en horas de la mañana llego a la discoteca. “las Vallas” la cual administro el policía OROZCO y me dijo que si quería ganarme doscientos mil pesos, yo le pregunte que como y este me dijo que solo tenía que llamar a un policía y que le dijera que yo tenia el revólver el cual me había dejado un señor que vive en la vereda la Holanda y que supuestamente este se lo había encontrado por allá al pie del colegio y me dio el número celular, me dijo que le dijera que ese señor lo tenía y que el policía me iba a dar un millón de pesos que estaba dando por recompensa recuerdo que eso fue un día sábado y yo deje hasta el lunes para llamar al número celular que me había dado OROZCO entonces el día lunes llame en horas de la mañana y le dije a ese policía que tenía el revolver … y que fuera por el arma.(…) Al otro día es decir el día miércoles pasaditas las cuatro de la tarde me llamo el policía y me dijo que ya tenía la plata y que iba por el arma y que donde nos podíamos ver le dije que fuera a la casa y le indique donde quedaba, el llego a mi casa solo y me dijo que iba por el revolver que el era el dueño, el se quedo parado en la puerta mientras que yo entre y lo saque, cuando yo le pase el revolver de una vez llegaron tres hombre de civil y me dijeron que eran funcionarios del Gaula y me dijeron que me iban a a traer para Florencia y que le dijera quien me había entregado el revolver entonces yo viendo que OROZCO me había engañado y me había mentido diciéndome que dijera que esa arma se la había encontrado un señor de la vereda Holanda, les conte a los policías del Gaula la verdad de qu e había sido el policía OROZCO, quien me había entregado esa arma y que debía llamar al número de celular que me dejo que era de un policía que estaba dando una recompensa de un millón de pesos por él y estos señores me grabaron y llamaron a Florencia para ver si allá podía hacer esas diligencia donde le dijeron que no y que debía ir a Florencia y por eso me trajeron donde declare 40 Folios 82 y 83 del expediente.

Cuaderno Principal 1. 41 Folios 79 al 81 del expediente. Cuaderno Principal 1. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 lo que paso y por eso quiero entregar copia de lo que dije en esa ocasión. ( )" - Copia de la confesión del patrullero Oscar Alonso Sánchez Moreno el 26 de diciembre de 2009 en la que narra como extravió el revolver y lo recuperó. 42 “ Salí del baño y le manifesté al señor patrullero Orozco Rada quien se encontraba de comandante de guardia que me realizara la anotación que el señor SI.

Satizabal me ordenó ubicarme como apoyo en la garita Nro. 2, era aproximadamente las 22.00 horas cuando salí de la estación de policía y me dirigi para la garita donde se encontraba de servicio el señor auxiliar regular García Peñaranda, estando en este lugar la señora Rubiela encargada de la caseta ubicada frente a la garita pasando la calle me llamo y me pidió el favor que requisara dos tipos raros que se encontraban en este lugar, ( ) es de anotar que las personas que requise no portaban nada y en la solicitud de antecedentes no le figuro nada, el señor Weimar uno de los escoltas del alcalde me manifestó acerca de un tipo raro que se encontraba deambulando por los alrededores de la alcaldía, polideportivo y anillo de seguridad, información que inmediatamente quise llevar al señor patrullero Soto Romero quien se encontraba en el polideportivo, pero en el transcurso del camino me di cuenta que ya no portaba el armamento corto que tenía asignado cosa que me desespero bastante e inmediatamente me puse en la búsqueda del mismo, ( ) no lo encontré al orto (sic) día decidí realizar volantes ofreciendo recompensa a quien me diera información de donde podría encontrar este mismo revolver.(…) Pasado unos días una señora me llamo a mi teléfono celular y me manifestó que ella tenia el revolver que yo estaba buscando de inmediato cuadre una cita con ella para que me entregara el mismo, pero como yo no conocía a la señora, para obtener mas seguridad llame al patrullero Buitrago perteneciente al gaula de la policía y le comente lo sucedido, le solicite que si me podían acompañar a la cita, el cual accedió y llego con su grupo de trabajo para el respectivo acompañamiento.

Fuimos a la cita que había acordado con la señora para la respectiva entrega del revolver estando allí la señora se presento y manifestó que su nombre era Silvia y me entrego voluntariamente el revolver el cual verifique que fuera el que yo tenia asignado y efectivamente si era, le pregunte a la señora Silvia que como había obtenido el revolver y ella me manifestó, que un policía se lo había entregado y le había dicho que reclamara la recompensa que yo estaba ofreciendo en los volantes, le pregunte que cual era el policía y ella contesto que el policía era de apellido Orozco y que no sabia nada mas de el." - Oficio No. 036 ESMON mediante el cual envían la minuta de guardia, de servicio, y de población para la fecha del 26 de junio y 1 de julio de 2009 43 y el Oficio No. 183 MD PONAL del 42 Folios 143 y 144 del expediente.

Cuaderno Principal 1. 43 Folios 95 y 102 del expediente. Cuaderno Principal No. 1. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 15 de septiembre de 2010 con la minuta de guardia del 19 de julio de 200944.

En ella se demuestra que el demandante se encontraba de guardia el día 19 de julio de 2009, fecha en que se extravió el revolver por las anotaciones manuscritas que efectuó en la misma como se observa a continuación: 44 Folio 185 del expediente. Cuaderno Principal No. 1. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 Testimoniales. - Diligencia de ratificación y ampliación del patrullero Sánchez Moreno en la que relata que dio a conocer la perdida del revolver entre otros al patrullero OROZCO RADA. 45 “ se le manifestó al señor SI. la perdida del revolver misma forma el señor oficial de guarnición de ese momento también tubo (sic) conocimiento al igual que toda la estación de policía incluyendo al señor patrullero OROZCO RADA ELKIN (…) “ - Declaración rendida por el patrullero Jorge Andrés Buitrago Casas, el 18 de mayo de 2010 quien llevó a cabo “el plan de entrega” del arma y en la que manifiesta que la señora González Muñoz les informó que el revolver se lo había entregado el demandante. 46 Igualmente, la declaración del día 6 de diciembre de 2010. 47 “…para finales del mes de junio, el se encontraba en la oficina del gaula, donde labora normalmente todos los días, en horas de la tarde llego el patrullero SANCHEZ adscrito a estación de Policía la montañita manifestándole la novedad ocurrida con el revólver que tenía asignado, a el se le había perdido en esos días; al escuchar la versión del Policial (sic) y teniendo en cuenta que la especialidad conoce casos de secuestro y extorsión, la eventualidad que se estaba presentando no era competencia de la unidad, en vista de tal situación se opto por informar al comandante del Gaula en ese entonces el señor Teniente VLADIMIR ACEVEDO quien a su vez informo al comando del departamento y al subcomandante en ese entonces el señor Teniente Coronel ZULETA, quienes autorizaron el desplazamiento hasta el municipio de la Montañita con el fin de llevar a cabo una especie de plan entrega como se hace en los procedimientos de extorsión teniendo en cuenta las llamadas que estaba recibiendo el policía SANCHEZ, donde le exigían la recompensa que él había ofrecido a cambio de recuperar el revólver, una vez estando en el municipio de la montañita le amplio instrucción y asesoría para recibir las llamadas que provenían de una mujer, es así como se logro una cita para la entrega del revolver extraviado, y en horas de la tarde el señor Teniente ACEVEDO distribuyo el personal alrededor del sitio acordado para la entrega, fue así que una mujer de contextura obesa, estatura media de aproximadamente de 35 a 40 años de edad se le acerco al patrullero SANCHEZ y se fueron caminando hasta llegar a una casa y cuando se encontraban allí el señor Patrullero SANCHEZ les hace señas de que ya habían entregado el revólver, es así que decidieron abordar a la señora 45 Folios 157 y 158 del expediente.

Cuaderno Principal No.1. 46 Folios 161 y 162 del expediente. Cuaderno Principal No.1. 47 Folios 218 y 219 del expediente. Cuaderno Principal No. 1. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 identificándose como funcionarios del Gaula de la Policía, y al entrevistarse con la señora de nombre SILVIA, les manifestó que el Revolver asignado al patrullero SANCHEZ se lo había entregado un Policía de Apellido OROZCO que trabajaba en la misma estación de la montañita y que este revolver se lo había entregado con el fin de reclamar el Millón de pesos que estaba ofreciendo el señor Patrullero SANCHEZ Por el mismo a la persona que se lo entregara (…)en ningún momento obtuvimos conversación con el señor Patrullero OROZCO …” - Declaración rendida por el patrullero Edwin Julián Grajales Villada el 8 de diciembre de 2010 48 quien trabajaba en el GAULA y también participó de la entrega del revolver por parte de una señora que no recuerda el nombre pero contó que se lo dio el demandante.

El patrullero atestiguo: “ Si, recuerdo de un procedimiento en el cual una señora que no recuerdo su nombre nos entrego (sic) un revolver el cual le había sido hurtado a un policía que laboraba en la Estación de Policía La Montañita esta señora de igual forma nos manifestó que mencionada arma le había sido entregada por un policía de apellido OROZCO que también trabajaba en esa estación de policía…” - Declaración del 6 de abril de 2011 del adolescente Diego Ángel Montoya49, prueba solicitada por la parte demandante.

“ quien manifestó, no recordar donde se encontraba para la fecha 19/06/2009, que no conoce al señor patrullero ELKIN JOSÉ OROZCO RADA, que el señor ORLANDO ANGEL SANTA era su papá, a quien le entregó un arma de fuego que se encontró en un negocio alrededor del parque del municipio Paujil, que se la pasó a su señor padre el cual se la entregó a un Policía delante de una señora en el municipio de la Montañita Caquetá y que ni el, ni su papá, no sabía que por esa arma se estaba ofreciendo una recompensa” Otras pruebas. - Descargos presentados por el patrullero OROZCO RADA en los que solicita se le cambie la falta disciplinaria a la prevista en el numeral 15 del artículo 35 por ser una falta grave y que consiste en “ Dejar de informar, o hacerlo con retardo, los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio” o en su defecto la señalada en el numeral 20 “ demorar injustificadamente su entrega a 48 Folios 222 y 223 del expediente.

Cuaderno Principal No. 1. 49 Folio 262. Cuaderno Principal No.1. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 la autoridad competente o la devolución a su dueño” refiriéndose a los bienes de la Policía. 3.4.2.3.2 Valoración probatoria.

Frente a la valoración probatoria realizada dentro de la actuación en la decisión disciplinaria de primera instancia se sostuvo: “ Al hacer la apreciación a la declaración de la señora SILVIA se nota elementos convincentes, como lo es la coherencia, lógica de los hechos y se evidencia que compromete la actuación del señor ELKIN OROZCO, posicionándolo en un escenario que transporta a un conocimiento del saber y comprender la determinación de su conducta que es voluntaria (…) es decir que no hay negligencia o de scuido, por el contrario se demuestra la intención de obtener el resultado provechoso para si mismo cuando se pretende recibir por interpuesta persona un beneficio económico, en la entrega del revolver (…) ya que es la persona que la transporta bajo su dominio y transmite a las manos de la señora SILVIA bajo instrucciones precisas de cobrar la recompensa… Si bien es cierto no existe prueba de que el señor OROZCO RADA hubiera sacado de la órbita de dominio material el revolver que tuviera asignado el señor patrullero SANCHEZ MORENO, es decir que se apropiara directamente de este elemento, si se encuentra probado, teniendo en cuenta que así lo demuestran los testimonios que el señor OROZCO si ejecutó la acción física mediante la cual ejerció dominio del arma de fuego, teniendo plena disponibilidad de ese elemento del que tuvo ánimo de obtener provecho ” (Subraya fuera de texto) En la decisión disciplinaria de segunda instancia, se expresó: “ se encuentra que el argumento que busca restar valor a lo expuesto por la ciudadana SILVIA GONZALEZ MUÑOZ, es una simple subjetividad que no entraña claridad y furtividad en la pretensión de desmoronar su valor probatorio…(ii) es un hecho cierto e indiscutible que el día 19/06/09 eso de las 23:30 horas se advirtió el extravió del revolver marca Smith & Wesson (…) la cual se volvió un hecho notorio ante la publicación de volantes que daban cuenta de una recompensa economía(sic) por su devolución… (iii)… el arma se le extravió cuando se encontraba en servicio (iv) … que para la mencionada fecha el hoy recurrente(…) desempeñaba el servicio de comandante de la unidad de información y seguridad instalaciones (en el pasado Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 comandante de guardia). Siendo así que el recurrente tuvo conocimiento de la pérdida del arma en comento de manera privilegiada por el servicio que desempeñaba.” De otro lado, en esta instancia se desestimó la declaración del menor DIEGO ÁNGEL MONTOYA, por cuanto: “ ha de destacarse que OROZCO RADA en su defensa (…) citó que la intención del señor ORLANDO ANGEL SANTA era la de obtener recompensa sin necesidad de ingresar a la estación de policía la Montañita, pero el menor (hijo citado) DIEGO ANGEL MONTOYA (…), afirmó que tanto el como su progenitor desconocían que por el arma se ofrecía una recompensa en dinero (…) finalmente el menor DIEGO ANGEL cito que el arma de fuego se la había pasado un policía, delante de una señora de la Montañita, afirmación que es desestimada por los dichos de la señora SILVIA GONZALEZ MUÑOZ, quien argumento que OROZCO había llegado solo…” 3.4.2.4 Caso concreto.

Partiendo de lo anterior, debe analizarse si la conducta endilgada se encuentra probada y se adecua a la falta disciplinaria señalada por los operadores administrativos, es decir, si cumplen los elementos previstos en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y señalados por los operadores disciplinarios. Ahora bien, de conformidad con el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, el funcionario investigador tiene el deber de buscar la verdad real y para ello debe indagar con igual rigor los hechos y la responsabilidad del disciplinado y podrá utilizar cualquier medio de prueba estipulado en el artículo 130 de la citada ley, como por ejemplo, los testimonios.

Dentro del proceso se encuentra probado: Prueba citada en las decisiones disciplinaria. Análisis de la Sala del hecho probado Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 Copia de la confesión del patrullero Oscar Alonso Sánchez Moreno el 26 de diciembre de 2009 Se probó que el patrullero SÁNCHEZ MORENO extravió el revolver asignado Smith & Wesson No. ADP6875 entre el 19/06/2009 y el 20/06/2009.

Acta de continuación de audiencia del 8 de enero de 2010. Declaración del Patrullero José Mauricio Vera: declara que SOTO le comento que el Patrullero Sánchez Moreno “había botado el revolver” 50 Declaración Patrullero Edwin Caballero Naranjo: “ se acerca el PT SANCHEZ MORENO OSCAR y se percata que no tenía el revolver”51 Declaración Auxiliar Ramón Eliecer García: da cuenta de la pérdida del revolver.52 Declaración del patrullero Elkin Orozco Rada: “ y que luego el dijo (Soto) que a SÁNCHEZ se le había caído el revolver…este le contesto que el revolver se le había extraviado) Acta de continuación de audiencia del 8 de enero de 2010.

Declaración Patrullero Edwin Caballero Naranjo: “ agrega que el PT OROZCO era el comandante de Guardia” Declaración del patrullero Elkin Orozco Rada: Declara haber estado con el PT Sánchez el día del incidente. Se probó que el patrullero ELKIN OROZCO RADA se encontraba de servicio junto con el patrullero SANCHEZ el día que extravió el revolver.

Declaración del 23 de diciembre de 2009 de la señora Silvia González Muñoz: Reconoce haber llamado al PT Sánchez Moreno solicitando la Se probó que la señora SILVIA GONZÁLEZ MUÑOZ le entregó el arma extraviada al patrullero 50 Folio 107 del expediente. Cuaderno Principal No. 1. 51 Folio 108 del expediente. Cuaderno Principal No.1. 52 Folio 108 del expediente.

Cuaderno Principal No.1. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 recompensa y posteriormente, haberle entregado el arma. Este mismo hecho había sido informado en la entrevista del 1 de julio de 2009 con la señora González Muñoz.

Copia de la confesión del patrullero Oscar Alonso Sánchez Moreno el 26 de diciembre de 2009, quien narra como la señora SILVIA GONZÁLEZ le entregó el revolver. Declaración rendida por el patrullero Jorge Andrés Buitrago Casas. Testificó que la señora Silvia entregó el revolver al PT SANCHEZ MORENO. Declaración rendida por el patrullero Edwin Julián Grajales Villada el 8 de diciembre de 2010.

Aunque no recordaba el nombre de la señora declaró que en la entrega estaba con el oficial del Gaula Buitrago. SÁNCHEZ MORENO quien la reconoció. Visto lo anterior, se encuentra probado que el arma de dotación del patrullero SÁNCHEZ MORENO se extravió y le fue devuelta posteriormente por la señora Silvia González. Por otra parte, en relación con la prueba de qui én entregó el revolver a la señora Silvia González, el demandante afirmó que (i) el arma fue encontrada por un ciudadano (ii) nunca tuvo la intención de pedir recompensa por su devolución y (iii) si bien la tuvo en sus manos no se apropió de ella.

Es importante resaltar que a través del testimonio de un tercero se puede reconstruir los hechos materia de investigación a partir del relato que haga el testigo de los mismos, sin embargo debe tenerse Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 cuidado al valorarlos, por cuanto existen riesgos de error o falsedad.

Por ello, tanto las autoridades administrativas y los jueces a la hora de valorar las pruebas no solo deben hacerlo en su conjunto sino que debe utilizar algunos criterios para determinar la credibilidad de los declarantes. Estos criterios se han resumido por la Sección 53 en: “Estos son los siguientes: la coherencia del relato, su contextualización, las corroboraciones periféricas y la existencia de detalles oportunistas 54.

Estos parámetros, que desde ya se advierte que no pueden ser estudiados de manera aislada sino conjunta y comprehensiva, se exponen a continuación. - La coherencia del relato La adecuada estructuración lógica del relato ha sido uno de los criterios más relevantes a la hora de valorar la credibilidad del testigo. En este caso, en materia punitiva, se exige una persistencia en la incriminación, esto es, que la declaración no se contradiga.

(…) - La contextualización del relato La contextualización consiste en que el testigo describa datos del entorno espacial o temporal en el que tuvieron lugar los hechos acerca de los cuales declara. Así, si lo que manifiesta se inserta fácilmente en ese ambiente, ello puede configurarse en un indicio de su verosimilitud 55. (…) - Las corroboraciones periféricas Este criterio se refiere a que el relato de un testigo se vea corroborado por otros datos aportados al proceso que, indirectamente, acrediten la veracidad de la declaración. En ese sentido, esta pauta requiere que coincidan las diferentes declaraciones que varios sujetos hayan realizado sobre un mismo hecho, o que el testimonio del que se estudia su 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 19 de marzo de 2020.

Rad. 52001 -23-33-000-2015-00155-01 (3093- 2016) 54 Nieva Fenoll, Jordi. La valoración de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2010, pp. 222-230. 55 Ibidem, pp. 225-226: «[…] es un indicio de verosimilitud el hecho de que la persona recuerde qué hizo antes o después del hecho, o qué estaba escuchando, o qué programa de televisión estaba viendo, o simplemente q ue informe de la temperatura o luminosidad del lugar en el que sucedieron los hechos […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 credibilidad, se reafirme con los indicios a través de los cuales se construyen presunciones que acreditan la hipótesis fáctica a probar 56. - La existencia de detalles oportunistas a favor del declarante Finalmente, esta pauta consiste en que el testigo haga referencia a datos innecesarios que busquen favorecer a una de las opciones que se debaten en el proceso, o incluso al propio declarante.

En este caso se trata, por ejemplo, de manifestaciones sobre el carácter o la intencionalidad de una de las partes, o justificaciones de las propias actuaciones o de la persona que se quiere beneficiar, las cuales van más allá de lo que se le haya preguntado al declarante. Estos detalles son indicadores de pérdida de objetividad del testigo que pueden conducir a la falsedad de sus afirmaciones 57.” Así las cosas, en el caso sub lite existen dos testimonios contradictorios en relación con la persona que entregó el revolver a la señora Silvia González, de un lado, la declaración de la señora y de otro, el menor Diego Ángel Montoya.

De la declaración de la señora Silvia González Muñoz el día 1 de julio de 2009, ratificada el 23 de diciembre del mismo año se extrae: - El patrullero Orozco la contactó el día 26 de junio en horas de la mañana en la discoteca “las Vallas.” - Le propuso que se ganara $200.000 al reclamar una recompensa por el revolver que se había extraviado. - Que dijera que se lo había entregado un señor que se lo encontró en la vereda Holanda al pie del colegio. 56 Ibidem, pp. 227-228: «[…] Con todo, este criterio posee riesgos evidentes.

En primer lugar, en cuanto a lo subjetivo, el hecho de que los diferentes testimonios de varios declarantes no coincidan en estas circunstancias periféricas, no quiere decir que todos ellos mientan, y ni siquiera que mienta alguno de ellos, sino que recuerdan los hechos de modo distinto, como consecuencia del funcionamiento de la memoria […] En segundo lugar, el hecho de que todos los testigos coincidan en este punto tampoco tiene por qué ser indicativo de verosimilitud.

Al contrario, incluso sin mala fe de los declarantes acordando su testimonio, dependiendo de la manera en la que se haya hecho declarar a los diferentes sujetos […] es posible que se haya inducido en todo un conjunto de declarantes una historia errónea que pase por ser auténtica. Y en tercer lugar, también es posible que las corroboraciones periféricas eviten darle importancia a la prueba del hecho principal, quedando indemostrado […]». 57 Ibidem, pp. 228-230.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 - OROZCO RADA llamó varias veces a la señora Silvia preguntando para saber si había contacto al patrullero para entregar el revolver.

Por otra parte, de la declaración del menor DIEGO ANGEL MONTOYA se concluye que: - No conoce al patrullero OROZCO RADA. - Se encontró el arma en un negocio cerca al parque del municipio Paujil. - El padre del menor ( ORLANDO ANGEL) le entregó el revolver al patrullero OROZCO RADA delante de una señora en el municipio de Montañita. - No sabían que se ofrecía una recompensa.

En relación con otros medios de prueba que se relacionan con los hechos: - En la Declaración del patrullero OROZCO RADA58 rendida en el proceso disciplinario que se adelantó al patrullero SANCHEZ MORENO narró que supo que al patrullero SANCHEZ se le había extraviado el revolver y que recibió una llamada de un señor llamado Humberto quien le manifestó que sabía donde se encontraba el revolver que se le había perdido al policía y quería cobrar la recompensa.

Relató que días después se encontró con él pero no lo quiso acompañar a la estación de policía para no verse envuelto en problemas; y por esta razón el señor OROZCO ubicó a la señora SILVIA. - La versión que rindió la señora SILVIA relacionada con que informó tanto al patrullero SÁNCHEZ MORENO como a los tres oficiales del Gaula que quien le había entregado el arma era el disciplinado fue corroborada por los tres policías.

En este orden de ideas, la declaración del menor DIEGO ANGEL MONTOYA no goza de credibilidad, por cuanto se contradice con lo 58 Folio 48 del expediente. Cuaderno Principal No.1. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 dicho por la señora Silvia pero además con lo afirmado por el mismo patrullero Orozco que dice que el ciudadano que se lo entregó fue un señor Humberto y no el papá del menor que se llama Orlando.

Además, su relato no es coherente con los demás hechos, por ejemplo: Cómo apareció en un parque el arma? Como sabe que el papá le entregó el arma delante de una señora si él no conoce al patrullero Orozco Rada?. Por otro lado, la contextualización que realiza de los hechos la señora Silvia es más verosímil que la declaración sin contexto del menor, por cuanto no solo en el relato que hace describe el entorno temporal y espacial sino que es coherente con lo declarado por el patrullero SÁNCHEZ MORENO cuando cuenta que fue llamado a su celular por la señora.

Además, ofrece mayor credibilidad el hecho de quien le entregó el arma tenía la oportunidad de tomarla porque estaba de guardia con el patrullero SÁNCHEZ MORENO, que la explicación del menor de que apareció en un parque y justo se la entregaron al patrullero OROZCO RADA en vez de acudir a la estación. Ahora bien, en gracia de discusión si se otorgara credibilidad a lo dicho por el patrullero OROZCO RADA se tipificaría de igual manera la falta, toda vez que declaró que un señor le entregó el arma porque la había encontrado y en vez de devolverla a su dueño se la dio a la señora Silvia es decir, se la apropi ó.

Según el diccionario de la Real Academia Española se entiende por apoderar:”Hacerse dueño de algo, ocuparlo, ponerlo bajo su poder.” El disciplinado puso bajo su poder el arma que le entregó el “supuesto ciudadano” es decir, se apoderó del revolver, sabiendo que er a un bien de la institución y se le había extraviado a su compañero, por qué no dio aviso de estos hechos a sus superiores? Sabía que el señor “Humberto” quería cobrar la recompensa, es decir obtener un provecho y aun así se lo entregó a un tercero para que la obtuviera, Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 configurándose el primer elemento de la falta disciplinaria endilgada por el operador disciplinario y prevista en la Ley 1015 de 2006 artículo 34 numeral 14 que es la de apoderarse.

Es de advertir que uno el otro de los elementos de la falta endilgada es tener la “intención” de obtener provecho, es decir no se requiere obtener el beneficio, sino que basta la sola voluntad de conseguirlo. En efecto, en materia disciplinaria el servidor responde si se configura la conducta constitutiva de la falta no se requiere que se materialice un determinado resultado, es decir, en este caso para que se produzca la infracción no es necesario que haya obtenido efectivamente el beneficio, con la intención del Patrullero OROZCO RADA de cobrar a través de un tercero la recompensa ofrecida por devolver el arma se subsume el comportamiento en la norma señalada como vulnerada, hecho que está probado con la declaración de la señora GONZALEZ quien relató que la intención del patrullero OROZCO era cobrar la recompensa que se ofrecía. En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que la conducta reprochada estuvo acreditada, por cuanto al valorar el testimonio de la señora SILVIA GONZÁLEZ MUÑOZ junto con las declaraciones del patrullero SANCHEZ MORENO, los agentes del GAULA y del propio demandante además, de las minutas de guardia del día que se extravió el arma se demostró que el patrullero OROZCO RADA se apropió del revolver de su compañero y pretendió sacar provecho para sí, conducta que fue debidamente censurada teniendo en cuenta la calidad del disciplinado y la función que como policía debía desarrollar.

Lo anterior, permite considerar que las pruebas fueron valoradas en el marco de la sana crítica y que la interpretación que hicieron los operadores disciplinarios llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria se cometió y el demandante fue responsable de ella, por lo que los actos administrativos acusados no se encuentran viciados de nulidad por falsa motivación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 3.4.3 Violación al debido proceso. El demandante consideró que la autoridad disciplinaria de segunda instancia violó el debido proceso al desconocer el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 al decidir el recurso de apelación fuera de los términos previstos, es decir después de los 45 días siguientes a recibir el proceso.

El artículo 171 de la Ley 734 de 2002 establecía: “ARTÍCULO 171. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA. El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto.

PARÁGRAFO. El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.” En el caso sub examine el operador disciplinario de segunda instancia recibió el proceso el 26 de julio de 2011 59 mediante oficio del 11 de julio del mismo año, suscrito por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno Dacaq y resolvió el recurso de apelación el día 26 de abril de 2012 excediendo los términos previstos en el artículo 171 de la Ley 734 de 20 02.

Ahora bien, se debe advertir que el solo hecho de desconocer los términos no le resta validez a la decisión tomada ni vicia de nulidad el proceso disciplinario. Así lo ha señalado la Corte Constitucional en sentencia SU 901-2005: “El incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez(…) Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las 59 Folio 300 del expediente.

Cuaderno Principal No. 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional.” (Subraya fuera de texto) Bajo este entendido, no todo incumplimiento de los términos implica la violación al debido proceso.

Si bien, la regla general es que la autoridad administrativa y los jueces deben acatarlos de manera rigurosa, pueden existir algunas circunstancias que no permitan hacerlo, y ello no implica necesariamente vulneración de los derechos y de las garantías del investigado. En el proceso disciplinario adelantado al señor OROZCO RADA se surtieron todas las etapas procesales lo que permite inferir que se le garantizó el derecho de defensa y debido proceso.

El investigado tuvo la oportunidad de rendir su versión libre pero se negó a ello, presentó descargos, solicitó la práctica de pruebas y presentó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. El Consejo de Estado en la Sentencia de 18 de agosto de 201, expediente No. 0532-08, Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en un asunto similar al ahora pla nteado, sostuvo: “Siguiendo la línea argumentativa expuesta con anterioridad; sobre el término de la investigación disciplinaria esta Corporación ha sostenido que el solo vencimiento del plazo no implica la pérdida de competencia de la Procuraduría para actuar y tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario.

Así, en un caso similar a éste, la Sala concluyó que si bien el término de la investigación disciplinaria excedió al previsto en la Ley, ello “no constituye una violación al debido proceso por dilación injustificada en el trámite de la investigación”. Ese mismo razonamiento quedó consignado en la sentencia de 19 de mayo de 2011, en el cual esta Subsección consideró que si bien “el Investigador Disciplinario, efectivamente, excedió el término de seis (6) meses consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002” esa circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de su potestad disciplinaria, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios que incidieron en el incumplimiento del término procesal.” En conclusión, pese a que, el operador disciplinario de s egunda instancia superó los términos establecidos en la ley para resolver Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 42 el recurso de apelación, se le respetaron al disciplinado las garantías legales y constitucionales que conlleva el debido proceso, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, por ello, confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho60, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 61 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expedient e al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso62, puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. 60 Artículo 361 del Código General del Proceso. 61 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 62 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 18001-23-33-000-2014-00107-01 (3434-2017) Demandante: Elkin José Orozco Rada w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 43 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 29 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor ELKIN JOSÉ OROZCO RADA contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado