CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-01143-01 N° interno: 2599-2023 (Expediente hibrido) Demandante: Diana Carolina Cardona González Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Diana Carolina Cardona González en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Diana Carolina Cardona González, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios 2-2018-000660 y 2-2018-000661 del 16 de marzo de 2018, por medio de los cuales la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago en favor de la demandante lo correspondiente a las prestaciones sociales del periodo del 18 de octubre de 2013 hasta el 12 de diciembre de 2015, como: "Auxilio de transporte, subsidio de alimentación, Bonificación por servicios prestados, prima semestral de junio y diciembre, prime de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación auxilio de, cesantías, intereses de cesantías, salarios, diferencias salariales o mayor valor." Igualmente, reconocer, liquidar y pagar el pago de los aportes a salud, pensión y riesgos profesionales y parafiscales que le hubiera correspondido sufragar como empleador al Centro Agropecuario de Buga.
Como quiera que a la terminación de la relación laboral y pese habérsele realizado la reclamación, no se efectuó el pago de la liquidación de prestaciones se solicita dar aplicación al artículo 65 del Código sustantivo de trabajo que reza "que si al liquidar el contrato de trabajo, el empleador no pague los salaries y prestaciones sociales adeudados al trabajador, deberá entonces pagar al trabajador como indemnización una suma igual al último salario diario por cada día de retraso en su pago, por 24 meses ”.
Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada y actualizar las condenas de conformidad con el artículo 192 del CPACA. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La señora Diana Carolina Cardona González ingresó a laborar al Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA - Regional Valle del Cauca-Centro Agropecuario de Buga, en el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 2013 hasta el 12 de diciembre 2015 como instructora.
Afirmó que en el tiempo en que la demandante desempeñó sus funciones como Instructora siempre se caracterizó por el cumplimiento de las tareas encomendadas por sus superiores, es decir, que estuvo sometida a continua dependencia o subordinación de parte de los directivos del Centro Agropecuario de Buga, quienes le daban las instrucciones y funciones a desempeñar.
Manifestó, que en la relación laboral la actora recibió un pago mensual como remuneración por la prestación personal de sus servicios al Centro Agropecuario de Buga, exigiéndose los pagos a seguridad social con un ingreso base de cotización del 40% del valor mensual recibido, el pago de pólizas de cumplimiento, así como en horas nocturnas.
Indicó que las funciones desempeñadas por la señora Cardona González de conformidad con los contratos de prestación de servicios en el Centro Agropecuario de Buga, siempre evidenciaron subordinación y dependencia, pues correspondía a la formación ofrecida por dicha institución, se trató de la prestación del servicio de una persona natural contratada para ejecutar unas obligaciones determinadas de tiempo completo como instructora, impartiendo conocimiento especializado e instrucción sobre un área técnica establecida, dentro de un módulo dictado en un programa impartido, siendo estas funciones objeto de los contratos a fines a la misionalidad de la entidad, demostrándose así la existencia de una relación laboral de carácter reglamentaria sobre las formalidades a que se suscribían los contratos de prestación de servicios.
Mediante derecho de petición del día 12 de marzo de 2018, presentó solicitud de reconocimiento de la existencia de la relación laboral y los respectivos pagos de las prestaciones sociales a que tenga derecho con la relación laboral con la aquí convocada. Señaló que el SENA mediante oficios Nos 2-2018-000660 y 2-2018-000660 del 16 de marzo de 2018, dio respuestas negativas a la solicitud. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Se citan como trasgredidos los artículos 1, 2, 4, 6,13, 14, 23, 25, 29, 53, 122, 125, 209 y 277 de la Constitución Política; Decreto 3135 de 1968; artículos 26, 40, 24 y 52 del Decreto 2400 de 1968; Decreto 1848 de 1969 artículos 31,35 y 60;
Decreto 1950 de 1973, artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242; Decreto 1042 de 1978, artículos 58 y 60; Decreto 1045 de 1978, artículos 8, 17, 32 y 33; Ley 4 de 1990, articulo 8; Ley 4 de 1992; Ley 80 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 119 de 1994; Ley 244 de 1995; Ley 790 de 2002; Ley 909 de 2004; Decreto 1225 de 2005; Ley 1071 de 2006, artículo 2;
Ley 1437 de 2011, artículos 137 y 138; Decreto 1072 de 2015; Decreto 1083 de 2015; Resolución No. 642 de 2004 (Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-); jurisprudencia del Consejo de Estado, y Corte Constitucional. Señaló que los actos acusados vulneran los principios de la Constitución Política, como los de carácter laboral que se encuentran en el artículo 53, la igualdad, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, primacía de la realidad sobre formalidades; garantía a la seguridad social, pues al no reconocerse por parte de la entidad demandada Io solicitado por la actora, se desconoce la relación laboral existente entre la parte demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-Regional Valle del Cauca, Centro Agropecuario de Buga, caso particular en el cual estuvieron presentes los elementos que son: la subordinación, la prestación personal del servicio y el pago de una contraprestación por la labor realizada Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que la accionante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios de la Ley 80 de 1993, lo cual no genera ningún tipo de obligaciones prestacionales y siempre le fueron cancelados los honorarios por los servicios prestados de acuerdo a las horas de formación. Señaló que, la prestación del servicio versó sobre obligaciones de hacer para la ejecución de actividades de formación en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional que tenía la demandante en las áreas específicas para las cuales fue contratada, contando la contratista con autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios, ya que el SENA únicamente le suministró las herramientas pedagógicas básicas representadas en los contenidos mínimos de los módulos de aprendizaje que debían desarrollarse de acuerdo a la programación de los cursos de formación titulada o complementaria y como es natural, supervisó a través de los mecanismos autorizados por la Ley el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Propuso las excepciones de inexistencia del vínculo o relación laboral, cobro de lo no debido, prescripción trienal e innominada. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la sentencia del 30 de noviembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda por cuanto no se demostró de manera suficiente y fehaciente, ya que de las pruebas testimoniales si bien se desprende que prestó el servicio personal, no existe argumento que demuestre que estuviera bajo subordinación, como lo es llamados de atención, órdenes sucesivas, sanción del reglamento etc.
Y no se sujeta al cumplimiento de un horario y de turnos. Por lo anterior, no se desvirtúo la presunción contemplada en la Ley 80 de 1993 en el inciso 3 del artículo 32, en la medida que no se acreditó con suficiencia por los menos el elemento “Subordinación” como presupuesto de la relación laboral. Condenó en costas a la parte actora. 4.
Fundamento del recurso de apelación La apoderada de la parte demandante, solicitó se revoque y se accedan a las pretensiones de la demanda, dado que el enfoque normativo de la sentencia del Tribunal se dirige exclusivamente a salvaguardar los intereses del SENA, desconociendo la misión y funciones de instructores de la entidad y el elemento subordinación. Señaló que el SENA vulnera los derechos a la dignidad, la igualdad, seguridad social y trabajo que le asisten a los instructores, que convenientemente hace su contratación por prestación de servicios con estas características como: el tiempo de contrato dura hasta que los estudiantes salen a vacaciones, en la mayoría de contratos existe continuidad, pues se hacen firmar siguientes contratos con menos de 30 días de interrupción, los Instructores contratados por prestación de servicios resultan, realizando las mismas funciones que los Instructores de planta y/o carrera administrativa, cumpliendo horario, asistiendo a las reuniones donde se imparten directrices del coordinador académico; quien, a su vez, sigue las directrices de nivel nacional.
Realizó un análisis de las pruebas testimoniales y documentales, en razón que no se valoró correctamente y en su consideración se desprende que, cumplió con los requisitos esenciales sobre todo el elemento de subordinación. Además, aunque fueron tachados los testigos, consideró el a quo que ofrecían un conocimiento primario de la situación, pero el profesional en derecho estima que no los tuvo en cuenta para la decisión de fondo.
En relación con la periodicidad de los contratos, manifestó que entre cada contrato hay unas interrupciones, pero por pocos días, las cuales no superan los 30 días hábiles y corresponden a los periodos en los cuales los docentes salían a vacaciones de la entidad. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 31 de agosto de 2023, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si a la demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como instructora, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral. 2.3.
Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3.
Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.
Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.
Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.
Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.
Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.
O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.
El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.
Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.
( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.
Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.
De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que, frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.
Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.
EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).
El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.
La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo
1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.
Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.
La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Con posterioridad se expidió la Resolución 986 de 27 de mayo de 2007 por la cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena.
Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal. No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. De lo probado en el proceso Que la señora Diana Carolina Cardona González estuvo vinculada mediante varios contratos órdenes de prestación de servicios, con el SENA prestando la función de instructora durante los siguientes periodos: Registro fotográfico – proceso de formación, actividades: fundamentación, fase y análisis, marco institucional, reconocimiento del grupo, reglamento y normas de convivencia; introducción a la administración de los recursos humanos, tipos de empresa, estructura organizacional, funciones administrativas, conceptos básicos de la gestión humano, inducción al ambiente virtual para el curso complementario; normas de cortesía reglas de presentación personal.
Listado de controles de asistencias de los aprendices los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013, en la jornada de 1pm a 7pm, en la fase de inducción; de 12m a 6pm, de 8am a12pm, de 2pm a 7pm. Formatos diligenciados para el pago de contratos de prestación de servicios 2013, 2014 y 2015. Tiempo de actividades administrativas 2013, 2014 y 2015.
Informe contrato de prestación de servicios profesionales, en el sistema integrado de gestión, cuadro por días, fecha y actividades realizadas. Programación de horas relacionadas mensualmente en cuadros; los temas a tratar en las diferentes clases, así como un Excel con número de ficha, ciudad e institución, el cual obra en medio magnético (fl. 49A).
Copia simple de la reclamación administrativa ante el SENA del 12 de marzo de 2018, en el agotamiento procedimiento administrativo. Copia de los oficios 2-2018-000661 y 2-2018-000660 del 16 de marzo de 2018, mediante los cuales el SENA regional Valle del Cauca – Centro Agropecuario de Buga, da respuesta negativa a la petición de reconocimiento y pago de los factores salariales de la actora como instructora de esa Institución. Mediante audiencia de pruebas del 19 de octubre de 2022, se recaudaron los siguientes testimonios, que cuentan como desarrolló la demandante su actividad: La señora MARÍA DEL CARMEN PATIÑO GARCÍA: manifestó que está vinculada en el SENA desde 1999 y conoció a Diana Carolina porque, ella era instructora bajo la modalidad de contratación de servicio en el Centro Agropecuario de Buga.
La testigo afirmó que labora desde hace 23 años en esa sede y que la actora incluso la apoyó en actividades con el grupo de servicios farmacéuticos. Ella está orientada en las competencias que tienen que ver con la parte de mercadeo y ventas, relacionada con los aprendices de servicio farmacéutico del área de la salud que maneja la testigo.
Manifestó que todos los Instructores independientes que estén bajo la modalidad de contratación o nombramiento tienen que seguir las directrices que dicte la Coordinación académica, porque esa es la función misional del SENA y estas son las órdenes que todos deben cumplir. Señaló que las pautas son emanadas por la Dirección General de Formación, luego se aterrizan a la dirección de formación profesional y en cada centro está los Coordinadores Académicos, qué deben velar porque esas orientaciones sean cumplidas efectivamente con todos los aprendices.
Los instructores independientemente de la modalidad de contratación que tengan siempre deben cumplir con esas directrices, asistir a las reuniones pedagógicas, a las reuniones de orientación emitidas por Coordinación Académica y Subdirección del Centro y observar exactamente lo que dice la guía de desarrollo curricular independiente del tipo de contratación que pueda tener; pues, se está cumpliendo una función misional del Sena a cabalidad de acuerdo a las directrices generales y los parámetros que tienen de obligatorio cumplimiento para el desarrollo curricular de los programas que tienen que ofertar.
Manifestó que todos los instructores deben cumplir el horario académico, si estaban programados en la jornada de mañana, tarde o noche, los grupos los asignan, autónomamente no se puede decidir. Afirmó que para recibir el pago debe rendir informe de la gestión. Adujo que los instructores interrumpen las labores en diciembre porque tienen vacaciones colectivas por directriz nacional, mitad de diciembre a mitad de enero, los aprendices regresan más o menos el 20 de enero, señaló que la programación establecida por la Coordinación Académica en la plataforma Sofia Plus donde queda asignado el número de horas de cada grupo y por cada competencia y resultado de aprendizaje, deben asistir a reuniones para recibir directrices de Coordinadores o de parte de la Subdirección del Centro, todos deben realizar procedimientos desarrollo curricular de una forma unificada, esas reuniones que se realizan son enviadas notificadas por correo electrónica, WhatsApp o verbales de parte de la institución. La señora Cardona González trabajó alrededor del 2013 a 2015.
Todos deben cumplir con impartir la formación profesional integral, la oferta académica se da cada tres meses y la saca el Sena, es una oferta programática y quién define si el grupo va a ir por la mañana, por la tarde o por la noche es la coordinación o la dirección del centro, entonces si el grupo está ofertado en la mañana pues obviamente tenían que trabajar con el grupo en la mañana si el grupo está matriculado en la tarde pues tocaba que estar por la tarde, sí está matriculado en la noche debían asistir en la noche con el atendiéndolo y entonces la coordinación académica los cita por equipos de ejecución para el desarrollo de esos programas, entonces por ejemplo soy instructora del área de la salud ejemplo que haya un grupo de salud ocupacional que requiera primeros auxilios por la mañana entonces pues tenía que ir y atenderlo por la mañana, si hay otro grupo por ejemplo actividad física que requiera primeros auxilios en la noche, por lo que debo asistir en esa jornada y ejecutar esa función. Cuando se refiere a equipo, está conformado por contratistas, funcionarios los que responden al eje temático que requiere el curso.
El señor ÁLVARO HERNANDO SALAZAR VICTORIA: Indicó cuando prestó sus servicios al SENA, alrededor de octubre del 2013, ingresaron una cantidad de contratistas bastante numerosos y entre ellos entró la Señora Diana Carolina Cardona por esa fecha; incluso llegó a trabajar en el área donde estuvo trabajando, un día a la semana se realizaban unas reuniones entre todos los instructores, ahí se recibía directrices para actuar en cuanto a los grupos y cursos de formación que hay en el Sena, todos los contratistas estaban obligados a pagar las prestaciones, incluso antes de recibir el pago mensual, había que cumplir con una determinada cantidad de horas, que prácticamente era tiempo completo incluida la señora Diana Carolina Cardona, no tiene presente que alguien que estuviera menos tiempo, en esa época todos tenían que trabajar 160 horas mensuales, había un coordinador académico era quien nos guiaba en todos estos procesos y decía que se debía hacer en cuanto a la formación, igualmente un Coordinador Misional que también tenía que ver todo lo que fuera con la Institución, entonces se recibía algunos lineamientos de ellos, ese era como la forma en que se trabajaba en esa época.
Señaló que la demandante prestaba los servicios en el área de comercio y servicios, en la mismas que se desempeñaba el testigo, siendo docente tal como lo hacen los instructores de planta, tenían las mismas obligaciones en cuanto al cumplimiento de metas de las horas, cree que la señora Diana Carolina fue líder de grupo de fichas o cursos, por lo que no había diferencia, las labores eran las mismas.
Afirma, que la actora recibía un pago de honorario mensuales, el único pago diferente era el último por la fecha en que salían a vacaciones los aprendices, para recibir la remuneración, se debía constatar que se había realizado todas las horas, que eran 160, tiempo completo, 8 horas diarias, preparar unos informes voluminosos que se entregaban a los coordinadores académicos, pagar las prestaciones, presentar la cuenta de cobro y entregar los documentos para revisión. La entidad proveía toda la infraestructura tecnológica para desarrollar las actividades, entregaba equipos y elementos, no tenía autonomía como tal.
En algunas ocasiones solicitaba permiso al Coordinador académico para ausentarse, pues estaba haciendo una especialización en Cali y debía salir temprano, en varias ocasiones era de forma verbal o por correo electrónico. Manifestó que no había diferencia con los funcionarios de planta, debían asistir a reuniones con el coordinador académico.
No tiene conocimiento si la señora Diana prestó sus servicios en otra entidad, si lo hizo fue después del horario del SENA. 4. Solución al caso en concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral.
Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
En cuanto a la prestación personal del servicio, la demandante prestó sus servicios en calidad de instructora del SENA en la regional Valle del Cauca – Centro Agropecuario de Buga, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, en forma ininterrumpida, en el periodo comprendido entre el 18 de octubre de 2013 hasta el 12 de diciembre de 2015.
En relación con la contraprestación económica está acreditada con la remuneración pactada en los contratos de prestación de servicios allegados, en virtud de la labor ejecutada como instructora en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función, siendo de forma mensual de acuerdo con las horas de formación. En relación con la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo propios de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.
Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por la accionante como instructora son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.
En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Decreto 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: (…) II.
PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje - evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado.
Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. Programar las actividades de enseñanza - aprendizaje - evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional.
Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo.
(…). Las obligaciones pactadas en algunos de los contratos suscritos por las partes: «OBLIGACIONES DE LA CONTRATISTA: “El CONTRATISTA además de las obligaciones que por la índole y naturaleza de contrato de prestación de servicios le son propios se obliga con el SENA a. 1) Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodología de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 2.
Entregar los reportes estadísticos para el sistema Sofía Plus y los registros inherentes al proceso de formación definidos por el SENA en las fechas estipuladas por la entidad con oportunidad y anexando los respectivos soportes para cada caso. 3. Evaluar a los aprendices durante el proceso de formación y participar en los Comités de Seguimiento cuando sean convocados. 4.
Utilizar las TIC, en la planificación, orientación y seguimiento al proceso de formación.5. Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integralidad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems que alimentarán los bancos de pruebas para la selección de aprendices, entre otras.6.
Reportar en el sistema SOFIA Plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia con el proceso formativo, tales como: - Registro de los juicios evaluativos, Creación de rutas y asociación de aprendices, Registro de juicios evaluativos del reconocimiento de aprendizajes previos, - Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendices y hallazgos en el registro de la información.7.
Participar en la programación y ejecución del proceso de inducción de aprendices de formación titulada y el reconocimiento de aprendizajes previos siempre y cuando cumpla con el objeto contractual de ejecutar acciones de formación diferentes a la inducción. 8. El Coordinador Académico podrá designarlo como gestor de proyectos para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyecto o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integralidad en la ejecución del proceso de aprendizaje. 9.
Cumplir con los procedimientos adoptados por el Centro en el Sistema de Gestión de Calidad. 10. Estar afiliado o afiliarse al Sistema General de Salud y Pensión, así como facilitar al SENA toda la documentación necesaria para la afiliación a la Administradora de Riesgos Laborales -ARL -, a cargo de la Entidad, en virtud de los artículos 2 y 6 de la ley 1562 de 2012, previo a la ejecución del contrato. 11.
En cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 23 de la ley 1150 de 2007 y del artículo 6 de la ley 1562 de 2012, el CONTRATISTA deberá acreditar que se encuentra al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales) y para la realización de cada pago derivado del mismo; estos pagos se acreditan únicamente por el sistema PILA o de Planilla Asistida o el que determine el Ministerio de Trabajo.
Cuando corresponda, el contratista también debe acreditar el pago oportuno de los aportes al SENA, ICBF y cajas de Compensación Familiar 12. Presentar a la suscripción del contrato, los siguientes documentos: a) Registro Único Tributario - RUT (en caso de que haya cambiado de régimen). b) Constancia de afiliación al Plan Obligatorio de Salud a través de una Empresa Promotora de Salud (E.P.S) y al Sistema General de Pensiones. e) Formulario único de declaración de bienes y rentas diligenciado, d) Registrar al momento de la firma del contrato la información de hoja de vida del Sistema de Información y Gestión del Empleo Público - SIGEP, siguiendo el procedimiento señalado por el Grupo de Apoyo Administrativo del Centro. 13.
Las demás necesarias para el cabal cumplimiento del objeto contractual.” Las anteriores atribuciones guardan similitud con las desempeñadas por la demandante, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerza ese cargo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.
Por consiguiente, se reitera que para el presente caso, teniendo en cuenta que el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeta a la imposición de órdenes y/o medidas de la demandada -Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, tales como; el horario de funcionamiento de la institución, la imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente al cumplimiento de las funciones o labores relacionadas con el funcionamiento de la institución, lo cual denota que sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la actora, se encuentra demostrada la existencia de una verdadera subordinación. Así las cosas, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue como instructora, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la actora en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. Por lo tanto, se colige que, si bien la demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios u otras modalidades de similar tenor, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.
Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.
Con lo anterior es dable concluir que se encuentra probada la prestación de los servicios profesionales por parte de la señora Diana Carolina Cardona en la entidad, la cual contó con el elemento de subordinación y dependencia, aspecto que se desprende de las pruebas documentales arrimadas al proceso. En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del SENA de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Ahora bien, de acuerdo a los contratos allegados no se percibe interrupciones considerables en la prestación del servicio y no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo del 18 de octubre de 2013 al 12 de diciembre de 2015, y la reclamación administrativa fue presentada el 12 de marzo de 2018; por lo anterior se encuentra dentro de los tres años y tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones correspondientes.
Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda, así: Referente al pago de prestaciones sociales a que tiene derecho la accionante como consecuencia de la nulidad del acto acusado, tal como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación de dichas prestaciones se hace sobre la base de quien debe asumirlas.
En ese orden de ideas, las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, bonificaciones, las cesantías e intereses a las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, de conformidad a la Ley y las particulares del caso en concreto, determinar las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [instructor] vinculado laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 18 de octubre de 2013 al 12 de diciembre de 2015.
Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo instructor en la planta de personal del SENA o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la accionante, del 18 de octubre de 2013 al 12 de diciembre de 2015 y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la actora acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. Aunado a lo anterior, de acuerdo con la nueva tesis de la Sala, la consecuencia de desnaturalizar un vínculo contractual que encubría una verdadera relación laboral, en la que se dio trato desigual a quien cumplió sus funciones en iguales condiciones a las del personal de planta, impone la obligación al Juez de lo contencioso administrativo de utilizar los mecanismos necesarios para eliminar la brecha de desigualdad y “garantizar así la movilidad salarial”.
En efecto, la Sala Manifestó: “En ese orden de ideas, si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»35; esta Sala modifica su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.
(…). En efecto situaciones como las planteadas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»37.
Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones similares a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominado honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.
(…).. De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil a los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Sobre el particular, valga señalar que la Corte Constitucional ha indicado que en «tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente»38, esto efectiviza y asegura la defensa de los derechos fundamentales.
En tal sentido, la necesidad de proteger los derechos constitucionales fundamentales impone un cambio en el papel del juez que se sustenta entre otras en la «aplicación preferente de la Constitución frente a las demás normas jurídicas y así mismo el efecto integrador que debe dársele a sus disposiciones con respecto a las demás normas del ordenamiento jurídico […] La necesidad de dar prevalencia al derecho sustancial (art. 228 C.P.), más aún cuando este emana de la Constitución y busca hacer efectivas la protección y la vigencia de los derechos fundamentales»39.”.
Descendiendo al caso particular se tiene, que la Entidad demandada contaba dentro de su planta de personal con un cargo denominado “Instructor”, mismo que fue ejercido por la demandante de acuerdo con los contratos y órdenes de servicio allegadas al proceso. Así las cosas, dado que en el presente asunto está probado que entre la demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se configuró una relación laboral que se prolongó por más de dos años y en la que se evadieron las obligaciones laborales prestacionales respecto de la señora Diana Carolina Cardona González, la Sala con base en los argumentos expuestos en precedencia, que evidencian la viabilidad de reconocer el reajuste salarial, ordenará pagar los valores que resulten de la diferencia entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir en los periodos comprendidos del 18 de octubre de 2013 al 12 de diciembre de 2015, en igualdad de condiciones respecto del cargo de Instructor.
En lo relacionado a la devolución de los aportes efectuados por la actora a pensión y salud, lo cierto es que, en criterio de la sala mayoritaria, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente a la interesada.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos. Respecto a la devolución de lo pagado por concepto de las pólizas de garantía, no hay lugar a conceder esta pretensión, puesto que el amparo de cumplimiento del contrato fue adquirido por la demandante cuando celebró los contratos de prestación de servicio a fin de garantizar el cumplimiento de los mismos; es decir, contra los perjuicios derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado, de manera que esa controversia debe hacerse a través de la acción contractual, porque guarda estrecha relación con los asuntos emanados directamente del contrato estatal.
En cuanto al auxilio transporte, no se conceden por cuanto debía probar la parte actora, que en el lugar donde desempeñó su labor se prestaba el servicio público de transporte para que tuviera derecho al auxilio que reclama, situación que no sucedió en el presente asunto, y devengar menos de dos salarios mínimos legales, por lo que no están los presupuestos establecidos.
En cuanto la indemnización moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, no procede tal reconocimiento, porque esta figura deriva de la finalización del contrato de trabajo, y en el presente asunto la actora no fue vinculada a través de dicha figura. Por último, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. La condena en costas En relación con la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala). Dispone el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.– REVOCAR la sentencia de treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó las pretensiones de la demanda, presentada por la señora Diana Carolina Cardona González y en su lugar: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de los oficios 2-2018-000661 y 2-2018-000660 del 16 de marzo de 2018, proferidos por el Subdirector de Centro por medio de las cuales la entidad negó el reconocimiento de la relación laboral y la correspondiente liquidación y pago de las prestaciones sociales por el tiempo que prestó sus servicios en la entidad demandada.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Servicio Nacional de Aprendizaje – Sena, pagar a la señora Diana Carolina Cardona González las correspondientes prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría [instructora], vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 18 de octubre de 2013 al 12 de diciembre de 2015.
CUARTO. - COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 18 de octubre de 2013 al 12 de diciembre de 2015, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.– DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, desde 18 de octubre de 2013 al 12 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.
SEXTO. - CONDENAR Al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA a reconocer a la señora DIANA CAROLINA CARDONA GONZÁLEZ las diferencias salariales que resulten entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir desde el 18 de octubre de 2013 al 12 de diciembre de 2015, en igualdad de condiciones respecto del cargo de Instructor, según las motivaciones efectuadas en los considerandos de esta providencia. SÉPTIMO.- ORDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, realizar sobre los valores que resulten de la presente condena, la actualización referida en la parte motiva de esta sentencia. OCTAVO.– NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
NOVENO. - Sin condena en costas en esta instancia. DÉCIMO.– DAR cumplimiento a este proveído dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. UNDÉCIMO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)