Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Reliquidación pensional, apelación fallida SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo derivado de la omisión de respuesta a la petición presentada el 6 de agosto de 2018, a través de la cual reclamó la 2 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez reliquidación de su pensión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada i) a reliquidar la pensión de jubilación, en aplicación de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese año y pagar el retroactivo de las mesadas causadas desde que se originó el derecho; ii) a indexar las sumas de dinero reconocidas; iii) a pagar intereses moratorios; y iv) en costas. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez cotizó para pensión ante la Caja de Previsión Social del departamento del Magdalena y el Instituto de Seguros Sociales por un periodo de 26 años, 3 meses y 13 días, como consecuencia de la vinculación laboral que tenía con la entidad territorial en el cargo de auxiliar de servicios generales del Colegio Departamental de Segunda Enseñanza en el municipio de Sitio Nuevo. ii) La entidad le adeudaba unas sumas de dinero por conceptos laborales de prima técnica, trabajo suplementario y remuneración por servicios prestados desde enero de 1998 hasta diciembre de 2005. iii) Mediante Resolución 7498 del 8 de noviembre de 2005, expedida por el ISS, le fue reconocida una pensión de jubilación. iv) Los valores que le adeudaba la entidad territorial, le fueron reconocidos a través de la figura de la homologación en noviembre de 2012 y frente a ellas se dedujeron las respectivas cuotas de cotización pensional. v) El 14 de mayo de 2014, solicitó a Colpensiones la reliquidación de la pensión, sin embargo, la entidad guardó silencio. 3 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos:1 i) A la señora Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, deben incluirse los factores salariales reconocidos como consecuencia de la homologación a fin de establecer el monto inicial de la base pensional. ii) La diferencia pensional debe reconocerse desde el 14 de mayo de 2011, en atención a que la primera solicitud de reajuste se presentó el 14 de mayo de 2014. 1.2.
Contestación de la demanda Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) No es posible incluir en el IBL todos los factores salariales devengados, pues no se encuentra en consonancia con la posición actual de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, según la cual, si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición, para efectos de determinar el IBL no se aplica la Ley 33 de 1985, sino la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de los últimos 10 años de cotización. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 23 de 1 Folios 1 a 10. 2 Folios 84 a 89. 4 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez septiembre de 2020, ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante «teniendo en cuenta para ello el proceso de homologación y nivelación salarial adelantado por el departamento del Magdalena» y declaró prescritas las diferencias pensionales que se causaron antes del 23 de mayo de 2014.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Se encuentra probado en el proceso que los conceptos salariales reconocidos en el proceso de homologación y nivelación salarial de la señora Gutiérrez de Suárez durante el periodo 1997 a 2005 fueron sueldo básico, prima técnica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, de vacaciones, de navidad y bonificación por recreación. Sobre los anteriores factores se realizaron las respectivas deducciones por concepto de aportes a pensión. ii) Aunque de los antecedentes administrativos aportados no se tiene claridad de cuáles fueron los conceptos salariales que tuvo en cuenta la entidad para liquidar la pensión reconocida a la demandante, pues tal situación no consta en el acto de reconocimiento pensional, lo cierto es que a la fecha no se ha expedido acto administrativo que tenga en cuenta el proceso de homologación y nivelación salarial de la cual fue beneficiaria la demandante luego de habérsele reconocido la prestación periódica y finalizar su relación laboral con el departamento. iii) A fin de realizar la reliquidación pensional, se atenderá la segunda subregla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.
En consecuencia, los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes para pensión, estos son, asignación básica y bonificación por servicios prestados, por estar expresamente señalados en la Ley 62 de 1985 y en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. iv) Aunque las preceptivas anteriores también hagan mención de la prima técnica, 3 Índice 2, aplicativo Samai, documento denominado «7_ED_ACTUACIONE_13SENTENCIADEP RIM(.pdf) NroActua 2». 5 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez esta no debe ser tenida en cuenta para la liquidación pensional de la demandante por tratarse de una empleada del orden territorial.
En igual sentido lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia del 5 de diciembre de 2019.4 v) La reclamación del derecho debió presentarse una vez se hizo efectivo el proceso de homologación por parte del departamento, esto es, a partir de noviembre de 2012. Sin embargo, la demandante presentó la solicitud el 14 de mayo de 2014 y la reiteró hasta el 23 de mayo de 2017, por lo que deben declararse prescritas las mesadas anteriores al 23 de mayo de 2014. 1.4.
El recurso de apelación Colpensiones, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así:6 i) No se puede acceder a lo pretendido por la demandante, pues la liquidación de la prestación se efectuó acorde a los factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte, respetando el régimen de transición (edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y la tasa de remplazo) y tomándose como ingreso base de liquidación lo establecido en el artículo 36 de la 100 de 1993.
De manera que todas las decisiones se profirieron con sujeción a la norma. ii) Los argumentos de Colpensiones para negar lo pretendido han sido claros «teniendo en cuenta los factores salariales que canceló el Departamento del Magdalena, pues […] es necesario tener en cuenta que las cotizaciones efectuadas por el peticionario incluyen tiempos de carácter público no cotizados al I.S.S». 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado 25000 23 25 000 2012 00454 01 (0143-14), M.P. César Palomino Cortés. 5 Folios (…). 6 Índice 2, aplicativo Samai. Documento denominado «9_ED_ACTUACIONE_15RECURSODEAPE L(.pdf) NroActua 2». 6 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez 1.5.1.
La demandante La señora Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez, por conducto de apoderado, solicitó confirmar la sentencia recurrida con fundamento en lo sostenido en el libelo introductorio.7 1.5.2. La demandada Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada.8 1.6.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 28 de febrero de 2022.9 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Revisados los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y confrontados con lo decidido por el a quo, encuentra la Sala que el problema jurídico se contrae a establecer si Colpensiones presentó razones de inconformidad en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las súplicas de la demanda y, por ende, si el recurso reúne los requisitos señalados en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, a efectos de analizar las consideraciones expuestas por el a quo. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 7 Índice 20, aplicativo Samai. 8 Índice 18, aplicativo Samai. 9 Folio 310. 7 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez 2.2.1. Sobre la apelación fallida Sobre la apelación fallida esta Sala en reciente providencia precisó que si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.10 En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto la sustentación es la oportunidad para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.11 Lo anterior, porque el marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa media, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.12 Al respecto, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021, radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, radicación 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328). 12 Ibidem. 8 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia, y que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto.
En lo que hace referencia a la exigencia procesal de congruencia del recurso de apelación con la sentencia dictada en primera instancia, esta subsección ha indicado que si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional, a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación. Pero no solo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente, sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina su eficacia, delimitando, además, el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos allí contenidos.
En este sentido, de acuerdo con la finalidad de la apelación, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino, además, los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.13 Así, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.
Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2011, radicación 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 9 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.14 Ahora, sobre las finalidades y requisitos del recurso de apelación, esta Corporación ha señalado que la institución procesal de la impugnación es el instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores.
De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que este analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. En efecto, el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, constituyen el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación.15 Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020,16 a saber: […] en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a 14 Ibidem. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Providencia del 13 de septiembre de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 16 Reiterada por la misma Sala, en sentencia del 7 de mayo de 2020. Radicación 76001233100020100132502 (3723-18), con ponencia de quien redacta la presente. 10 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional. […].17 De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. En este sentido, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».18 En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.19 Ahora bien, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del CGP dispone lo siguiente: Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18).
Consejero ponente: William Hernández Gómez. 18 Véase la sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente 4719-16, consejero Ponente: William Hernández Gómez 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021, radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266- 2018). 11 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. (Resaltado fuera del texto).
En los anteriores términos, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: El 12 de agosto de 1945, nació la señora Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez, según consta en el registro civil de nacimiento 34714692.20 Desde el 18 de septiembre de 1978 hasta el 31 de diciembre de 2005, la demandante trabajó en el departamento del Magdalena en el cargo de auxiliar de servicios generales del Colegio Departamental de Segunda Enseñanza de Sitio Nuevo.21 El 8 de noviembre de 2005, el ISS expidió la Resolución 7498 por la cual le reconoció pensión de jubilación a la demandante por cumplir los requisitos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
En dicho acto indicó que la afiliada 20 Folio 94 Bis, CD antecedentes administrativos, documento denominado «GEN-DDI-AF- 2014_2956616-20180802112629». 21 Folio 39. 12 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia «el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso, el establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985».
Además, advirtió que entre el 18 de septiembre de 1978 y el 21 de diciembre de 1995 realizó aportes a la Caja de Previsión Departamental, por lo que señaló que la demandante «tiene derecho a que su tiempo de servicios como funcionario del sector público sea reconocido en un bono tipo B, que será pagado por la entidad a quien efectuó aportes para pensiones o que tenía a su cargo el reconocimiento de las mismas, que en este caso corresponde a la CAJA DEPARTAMENTAL DE PREVISIÓN como emisor».22 El 18 de abril de 2006,23 el ISS expidió la Resolución 3486 a través de la cual modificó el artículo 3 del acto de reconocimiento pensional,24 por haberse acreditado el retiro del servicio.25 Mediante las Resoluciones 021011 del 22 de octubre de 2008,26 y 0942 de 3 de abril de 2009, el ISS confirmó la decisión anterior.27 El 24 de enero de 2007, mediante la Resolución 031, el departamento del Magdalena reconoció la nivelación salarial y la indexación respectiva correspondiente a los años 1997 hasta 2003 causada a favor de los servidores y ex servidores administrativos, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 2022 de diciembre 28 de 2006.
La demandante se benefició de este proceso.28 22 Folio 94 Bis, CD antecedentes administrativos, documento denominado «GRF-AAT-PJ- 2014_29566169-20180802113914». 23 Folio 94 Bis, CD antecedentes administrativos, documento denominado «GRF-AAT-PJ- 2014_2956616-20180802113948». 24 El referido artículo ordenaba dejar en suspenso el ingreso a nómina de la prestación hasta tanto la asegurada acreditara el retiro del servicio o la desafiliación del sistema. 25 A través del Decreto 370 del 16 de diciembre de 2005, la gobernación del Magdalena retiró del servicio activo a la demandante por haber obtenido la pensión de jubilación. 26 Folio 94 Bis, CD antecedentes administrativos, documento denominado «GRF-AAT-PJ- 2014_2956616-20180802114007». 27 Folio 94 Bis, CD antecedentes administrativos, documento denominado «GRF-AAT-PJ- 2014_2956616-20180802114026». 28 Folios 195 a 207. 13 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez El 2 de junio de 2011, la entidad territorial emitió la Resolución 353 por la cual ordenó el pago del ajuste a la homologación, nivelación salarial y la indexación respectiva correspondiente a los años 1997 a 2009 causada a favor de los servidores administrativos del sector educativo del ente territorial, entre ellos, a la señora Olga Gutiérrez de Suárez.29 Sobre el valor reconocido se realizaron los respectivos aportes a salud y pensión tal y como se advierte del acto administrativo y lo certifica la Coordinación Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación del Magdalena el 22 de enero de 2020, al señalar lo siguiente:30 1.
Mediante resolución No. 031 del 24 de enero de 2007, se reconoció el pago de la deuda e indexación causada por la homologación y nivelación salarial del personal administrativo de las instituciones educativas departamentales y funcionarios de la secretaría de educación departamental, y a la señora OLGA CECILIA GUTIÉRREZ DE SUAREZ, le fue reconocido este emolumento a partir del año 1997 al 2003, otorgándole el valor de $23.827.983.00. 2.
Así mismo mediante la Resolución No. 353 del 02 de junio de 2011, se reconoció un ajuste de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo de las instituciones educativas departamentales y funcionarios de la secretaría de educación departamental, reconociéndole a la señora GUTIÉRREZ DE SUAREZ, el valor de $51.412. 197.oo desde el 1997 hasta el 2009. 3.
Que los conceptos salariales reconocidos fueron: sueldo básico, prima técnica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación. 4. De igual manera del reconocimiento realizado a través de las resoluciones 031 y 353 del 24/01/2007 y 02/06/2011, respectivamente se realizaron deducciones por conceptos de aportes a pensión, salud y parafiscales […] 5.
Los dineros por conceptos de aportes de pensión, salud y parafiscales, fueron girados a cada uno de los fondos en los cuales el personal administrativo se encuentra afiliado [Resalta la Sala]. En ese mismo sentido, la Secretaría de Educación del departamento del Magdalena manifestó que «mediante la Resolución No. 353 del 02 de junio de 2011, se reconoció un ajuste de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo de las instituciones educativas departamentales y funcionarios de la secretaría de educación departamental, reconociéndole a la señora GUTIÉRREZ DE SUAREZ, un reajuste de sus salarios desde el 1997 hasta el 2009».31 29 Folios 186 a 194. 30 Folio 185. 31 Folio 230. 14 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez En noviembre de 2012, según Oficio del 10 de noviembre de 2014, suscrito por el jefe de la oficina de tesorería de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación del Magdalena, se realizaron los pagos por concepto de aportes a pensión, salud y parafiscales, correspondientes a la nivelación salarial de los años 1998 a 2006.32 El día 14 de mayo de 2014, la señora Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez solicitó a Colpensiones que reliquidara su pensión de jubilación en virtud del reajuste salarial que le había reconocido el departamento del Magdalena desde el año 1998 hasta el 2005.33 El 30 de marzo de 2015, a través de Resolución GNR 96015, Colpensiones declaró configurado el desistimiento tácito y negó la reliquidación de la pensión de la actora, por no haber atendido un requerimiento a través del cual solicitó los soportes documentales de los factores salariales del último año de servicios.34 El 23 de mayo de 2017, la demandante insistió en la solicitud anterior,35 Sin embargo, Colpensiones negó esta solicitud por medio de la Resolución SUB 199035 del 19 de septiembre de 2017.36 Como fundamento de su decisión señaló que los certificados de tiempos públicos fueron expedidos de forma incorrecta razón por la cual «no procede inclusión de factores diferentes a los cotizados, ni del promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios».
Además, precisó que «el IBL del tiempo que le hiciere falta, fue más alto respecto del de toda la vida laboral, por lo tanto, con fundamento en el mismo se efectuó el nuevo estudio. Los factores salariales tenidos en cuenta son todos los devengados y certificados en periodos no cotizados en el ISS o sobre los cotizados en COLPENSIONES, que contempla taxativamente el Decreto 1158 de 1994». 32 Folio 94 Bis, CD antecedentes administrativos, documento denominado «GEN-ANX-CI- 2015_1079881-20150209114835». 33 Folios 33 a 37. 34 Folios 11 a 13. 35 Folios 23 a 26. 36 Folios 28 a 32. 15 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez El 6 de agosto de 2018, la señora Gutiérrez de Suárez solicitó la revisión de la Resolución SUB 199035 del 19 de septiembre de 2017, con el fin de que se reliquidara y reajustara la mesada pensional de la demandante de acuerdo con los valores de los factores salariales que se le adeudaban y que canceló el departamento del Magdalena durante el periodo enero de 1998 a diciembre de 2005.37 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la señora Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez presentó demanda en orden a obtener la nulidad del acto ficto por el cual la entidad demandada denegó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida previamente, con la inclusión de los nuevos valores en los factores salariales como consecuencia del proceso de homologación y nivelación salarial de que fue beneficiaria por prestar sus servicios en el departamento del Magdalena.
El Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demandante, al encontrar que como consecuencia de esa homologación, para el periodo 1997 a 2005, la entidad territorial reliquidó el sueldo básico, prima técnica, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, primas de servicios, de vacaciones y de navidad y la bonificación por recreación; que sobre estos se realizaron las respectivas deducciones por concepto de aportes para pensión; y que esta nueva liquidación no ha sido reconocida por la administradora.
En consecuencia, declaró la nulidad del acto ficto demandado y, en atención a la segunda subregla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, concluyó que los factores salariales que se debían incluir en la reliquidación del IBL serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes para pensión, esto es, asignación básica y bonificación por servicios prestados, por estar expresamente señalados en la Ley 62 de 1985 y en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. 37 Folios 14 a 22. 16 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez Por su parte, el apoderado de la entidad demandada en el recurso de apelación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia con fundamento en que i) la liquidación de la prestación se efectuó acorde a los factores salariales sobre los cuales se realizó aportes y tomando como ingreso base de liquidación lo establecido en el artículo 36 de la 100 de 1993; y ii) que la entidad ha sido clara al señalar que «las cotizaciones efectuadas por el peticionario incluyen tiempos de carácter público no cotizados al I.S.S».
Como se advierte, la entidad recurrente no esbozó argumentos que, a juicio de la Sala, le permitieran controvertir la sentencia apelada, toda vez que las afirmaciones de su escrito se alejan sustancialmente de lo expuesto por el a quo, puesto que se asevera que las resoluciones expedidas por esa entidad «se encuentran ajustadas a derecho, pues cada una de ellas fue expedida de conformidad con lo establecido bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985; basándose en 1.335 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 75%».
Además, sostuvo lo siguiente: Que una vez efectuada las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado es igual al inicialmente reconocido, teniendo en cuenta que una vez consultado el aplicativo de nómina de la entidad, se evidencia que a la fecha se encuentra devengando una mesada pensional por valor de $781.242. Por lo anterior, una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación y/o retroactivo, se establece que no se generaron valores a favor del pensionado.
Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, se niega la solicitud de reliquidación. […] Conforme a todo lo expuesto se puede concluir que no se puede acceder a lo pretendido por la demandante pues la liquidación de la prestación se efectuó acorde a los factores salariales sobre los cuales se realizó el aporte, respetando el régimen de transición (edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y la tasa de remplazo) y tomándose como ingreso base de liquidación lo establecido en el artículo 36 de la 100 de 1993.
Estando todo sujeto a la norma. Al respecto valga recordar, que la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Gutiérrez de Suárez no se funda en una nueva tasa de reemplazo, periodo, o factores salariales para integrar el IBL, sino que lo que se 17 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez ventila es el incremento en los valores asignados a cada factor salarial como consecuencia de la nivelación salarial de la que fue beneficiaria, pero que se reconoció y pagó con posterioridad a la fecha en que se declaró el derecho a percibir la prestación. En efecto, la discusión planteada no abordó el análisis del beneficio de la transición ni de los requisitos para acceder a la pensión, solo se detuvo a estudiar la posibilidad de tener en cuenta el proceso de homologación y nivelación salarial para calcular nuevamente el IBL con la inclusión de los factores sobre los que se hicieron los descuentos a pensión. En consecuencia, resulta evidente que la inconformidad planteada por Colpensiones no se aviene a las razones expuestas por el a quo, las cuales se circunscribieron a determinar si la pensión reconocida a la demandante debía reliquidarse «teniendo en cuenta que con posterioridad al reconocimiento pensional que hiciere en su momento el ISS (08 de noviembre de 2005) y de terminada su relación laboral, le fueron cancelados en el mes de noviembre de 2012 por parte de su empleador, conceptos salariales correspondientes al periodo 1997 a 2005 por causa de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo de las instituciones educativas departamentales; emolumentos sobre los cuales se realizaron las respectivas deducciones por concepto de aportes a pensión».
En este orden de ideas, la Sala estima que se trata de una apelación fallida, motivo por el cual se considera que no es posible pronunciarse sobre las razones de la entidad demandada, pues, se insiste, los argumentos esgrimidos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial. Ahora bien, valga señalar que sin argumentación adicional, la entidad advirtió que «[era] necesario tener en cuenta que las cotizaciones efectuadas por el peticionario incluyen tiempos de carácter público no cotizados al I.S.S, para lo cual el asegurado allegó Certificados (Formatos CLEBP), con cotizaciones de la siguiente manera:» 18 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez ENTIDAD DESDE HASTA ADMINISTRADORA FONDO EDU DPTAL MAG 19780918 19951231 DEPARTAMENTO DE MAGDALENA Sin embargo, además de no ofrecer explicación alguna que permita a esta Sala evaluar la improcedencia de la reliquidación reclamada, la afirmación del apelante refiere a unos tiempos de servicios que ya fueron tenidos en cuenta a efectos de reconocer la prestación y que no son objeto de cuestionamiento en el sub judice.
En efecto, de la lectura de la Resolución 7498 del 8 de noviembre de 2005, se advierte que el ISS encontró que la señora Gutiérrez de Suárez «tiene derecho a que su tiempo de servicios como funcionario del sector público sea reconocido en un bono tipo B, que será pagado por la entidad a quien efectuó aportes para pensiones o que tenía a su cargo el reconocimiento de las mismas, que en este caso corresponde a la CAJA DEPARTAMENTAL DE PREVISIÓN como emisor», pues evidenció que entre el 18 de septiembre de 1978 y el 31 de diciembre de 1995 había efectuado cotizaciones a esa entidad.
En conclusión, comoquiera que el escrito presentado por Colpensiones no contiene argumentos conducentes a desvirtuar las consideraciones que fundamentan el fallo de primera instancia, la Sala está impedida para realizar un examen de la situación, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no se presenta en este caso, toda vez que no se configura vicio alguno que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación, que imponga tal deber. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,38 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001 23 33 000 2013 00022 01 (1291-2014), M.P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,39 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la apelante, teniendo en cuenta que el recurso que interpuso fue resuelto en forma desfavorable y que la demandante presentó alegatos de conclusión. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que comoquiera que el escrito de apelación presentado por la entidad demandada no contiene argumentos tendientes a desvirtuar las consideraciones que fundamentaron la sentencia de primera 39 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 20 Radicado: 47001 23 33 000 2019 00288 01 (2115-2021) Demandante: Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez instancia, la Sala está impedida para realizar un examen de la situación definida por el Tribunal Administrativo del Magdalena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 23 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Olga Cecilia Gutiérrez de Suárez, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, las cuales se deben liquidar por el Tribunal Administrativo del Magdalena.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.