Radicado: 11001-03-27-000-2022-00007-00 (26344) Demandante: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Radicación 11001-03-27-000-2022-00007-00 (26344) Demandante: MAURICIO PIÑEROS PERDOMO Y OTRO Demandado: UAE DIAN Tema: Suspensión provisional.

Concepto DIAN 1130 [907362] de 2021. AUTO RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

ANTECEDENTES La demanda Mauricio Piñeros Perdomo y Javier Orozco Ustáriz promovieron el medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) contra el Concepto 1130 [907362] de 2021, expedido por la DIAN. SOLICITUD El demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del concepto demandado, por considerarlo violatorio de los artículos 121, 150-12, 189- 11 y 338 de la Constitución Política, 56 del Decreto1472 de 2020; 1 y 3 del CPACA y, en particular, del artículo 258-1 del Estatuto Tributario (ET), que establece el descuento en renta del IVA pagado en la importación, formación, construcción o adquisición de activos fijos reales productivos, por lo siguiente: El Concepto 1130 [907362] de 2021 niega expresamente la posibilidad de tomar el descuento tributario de forma fraccionada en los periodos siguientes, pues establece que debe tomarse en su totalidad, sea que se haga en el año en que se paga el IVA o en cualquiera de los años gravables siguientes, siendo que, el artículo 258-1 del ET no establece esa limitación. Además, la DIAN contraviene el principio general de interpretación jurídica, según el cual, donde la ley no distingue no le corresponde hacerlo al intérprete y, en este caso, la DIAN está haciendo una distinción que contraviene lo dispuesto por el legislador.

De este modo, se presenta una violación de normas superiores y del principio de legalidad y un desconocimiento de la potestad reglamentaria y las facultades asignadas a la DIAN sobre interpretación de normas. Radicado: 11001-03-27-000-2022-00007-00 (26344) Demandante: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador OPOSICIÓN Surtido el traslado en los términos del inciso 2 del artículo 233 del CPACA, la demandada se opuso a la medida cautelar en los siguientes términos1: De la confrontación del Concepto 1130 [907362] de 2021 con las normas superiores invocadas como violadas no existe transgresión alguna.

La DIAN hace una interpretación ajustada a lo establecido en el artículo 258-1 del ET, el cual no previó fraccionar el descuento tributario por IVA pagado ni aprovechar el exceso generado por efecto de la aplicación de la limitación establecida en el artículo 259 ibidem, en los años gravables siguientes y, en ese mismo sentido, lo dispone el acto demandado.

No se incurre, entonces, en ninguna limitación al descuento tributario, ya que la DIAN no está restringiendo que este pueda tomarse en su totalidad en el año gravable en el cual el IVA se paga ni en años posteriores, sin perjuicio de la limitación establecida por la propia ley (artículo 259 del ET). En todo caso, cualquier interpretación que deba hacerse del artículo 258-1 del ET debe ser restrictiva y no extensiva, como lo pretende el demandante.

CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. Por su parte, el artículo 229 del CPACA señala que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, «a petición de parte debidamente sustentada», podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo, sin que tal decisión implique prejuzgamiento.

A su turno, el artículo 231 ibidem prevé que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está supeditada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso evidente de violación de norma superior por parte del acto acusado. La conclusión acerca de la violación de la norma será el resultado del análisis del juez, llevado a cabo sin que la actividad valorativa adelantada implique un prejuzgamiento.

En esas condiciones, es necesario verificar la presunta vulneración del artículo 258-1 del ET, por parte del concepto demandado, como sigue a continuación: 1 Índice 13, Plataforma SAMAI Radicado: 11001-03-27-000-2022-00007-00 (26344) Demandante: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Norma que se estima vulnerada Concepto demandado Artículo 258-1. Impuesto sobre las ventas en la importación, formación, construcción o adquisición de activos fijos reales productivos. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> <Artículo modificado por el artículo 95 de la Ley 2010 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> Los responsables del impuesto sobre las ventas (IVA)2 podrán descontar del impuesto sobre la renta a cargo, correspondiente al año en el que se efectúe su pago, o en cualquiera de los periodos gravables siguientes, el IVA pagado por la adquisición, construcción o formación e importación de activos fijos reales productivos, incluyendo el asociado a los servicios necesarios para ponerlos en condiciones de utilización. En el caso de los activos fijos reales productivos formados o construidos, el impuesto sobre las ventas podrá descontarse en el año gravable en que dicho activo se active y comience a depreciarse o amortizarse, o en cualquiera de los periodos gravables siguientes.

Este descuento procederá también cuando los activos fijos reales productivos se hayan adquirido, construido o importado a través de contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción irrevocable de compra. En este caso, el descuento procede en cabeza del arrendatario. El IVA de que trata esta disposición no podrá tomarse simultáneamente como costo o gasto en el impuesto sobre la renta ni será descontable del impuesto sobre las ventas (IVA).

OFICIO nro.1130 [907362] de 26-07-2021 (…) Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta en relación con el artículo 258-1 del Estatuto Tributario: “Cuando el artículo (sic) habla de ‘EN CUALQUIERA DE LOS PERÍODOS SIGUIENTES’ ¿puedo discriminar el valor cancelado del IVA por la compra de activos reales productivos durante (sic) dos períodos gravables, para mayor claridad a la pregunta con un ejemplo compra de un activo real productivo en el año 2020 por valor (sic) de $500.000.000 más IVA $95.000.000 podría (sic) tomarme ese IVA como descuento tributario para la declaración (sic) de renta del año 2020 un valor de $45.000.000 y para la declaración (sic) de renta del año 2021 los $50.000.000 restantes?” (Negrilla fuera del texto original).

(…) El artículo 258-1 del Estatuto Tributario establece: (…) A la par, los artículos 1.2.1.27.3. y 1.2.1.27.4. del Decreto 1625 de 2016 contemplan: (…) De otra parte, el artículo 258 del Estatuto Tributario dispone: (…) De la normativa aplicable observa esta Subdirección que: i) El descuento tributario de que trata el artículo 258-1 del Estatuto Tributario equivale al valor del IVA pagado “por la adquisición, construcción o formación e importación de activos fijos reales productivos, incluyendo el asociado a los servicios necesarios para ponerlos en condiciones de utilización”. ii) El contribuyente que opte por reconocer el IVA en comento como un descuento en el impuesto sobre la renta deberá atender lo señalado en el artículo 259 del Estatuto Tributario, que establece – entre otras cosas – que “En ningún caso los descuentos tributarios pueden exceder el valor del impuesto básico de renta” (resaltado fuera del texto original) y que “La determinación del impuesto después de descuentos, en ningún caso podrá ser inferior al 75% del impuesto determinado por el sistema de renta presuntiva sobre patrimonio líquido, antes de cualquier descuento tributario”. iii) No se encuentra expresamente contemplada la posibilidad de fraccionar el descuento tributario contemplado en el artículo 258-1 ibidem – como lo consulta el peticionario – ni aprovechar el exceso del mismo, producto de los límites de que trata el citado artículo 259, en los años gravables siguientes, como sí 2 Aparte subrayado declarado condicionalmente exequible en el entendido que al beneficio tributario también podrán acceder aquellos sujetos que no son responsables del IVA (Sentencia C-379-de 2020).

Radicado: 11001-03-27-000-2022-00007-00 (26344) Demandante: MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador lo prevé el artículo 258 del Estatuto Tributario para otros descuentos tributarios.

Por el contrario, tanto el artículo 258-1 ibidem como su reglamentación permiten utilizar el referido descuento – que, de nuevo, equivale al valor del IVA pagado y que debe entenderse como el valor total – en el año gravable en que se pague o en cualquiera de los años gravables siguientes. Hecha la confrontación del oficio demandado con la norma legal invocada como vulnerada, no se advierte evidente transgresión del ordenamiento jurídico superior que permita acceder a la medida cautelar, por lo siguiente: Al expedir el concepto demandado, la DIAN está ejerciendo la facultad prevista en el numeral 3 del artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, que indica que es competencia de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina de esa entidad «determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en lo de competencia de la DIAN».

El artículo 258-1 del ET consagra un beneficio fiscal consistente en permitir que el contribuyente descuente en el impuesto de renta a cargo del año en el que se efectúe su pago, o en cualquiera de los periodos gravables siguientes, el IVA pagado en la adquisición de bienes de capital. Como se aprecia, el texto de la comentada norma no autoriza expresamente fraccionar el descuento tributario y, consecuentemente, utilizar cualquier excedente en los periodos siguientes, pero tampoco lo prohíbe.

Es decir, en ese sentido la literalidad de la ley no permite expresamente el referido fraccionamiento, aunque tampoco lo restringe, como sí lo establece el concepto demandado. Sin embargo, el hecho de que así lo haya dispuesto el concepto demandado, no implica, prima facie, una contradicción evidente con la norma interpretada, pues para llegar a una conclusión en ese sentido se requiere analizar todos los criterios de interpretación de la ley admitidos por el ordenamiento jurídico y contrastar los antecedentes de la norma, su integración con otras disposiciones y su finalidad, además del examen puramente literal.

De esta forma, se constata que no se cumplen los presupuestos para decretar la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, este Despacho, RESUELVE NEGAR la suspensión provisional de los efectos de Concepto DIAN 1130 [907362] de 2021. Notifíquese y cúmplase, (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA