Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de reparación directa - Ley 1437 de 2011 Radicación: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas Demandado: Municipio de Dosquebradas Tema: Responsabilidad del Estado por omisión en la inspección, vigilancia y control de la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
Se modifica la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se declara probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. La acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho porque la fuente del daño reclamado por el demandante son los actos administrativos proferidos por el agente interventor.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 150 del CPACA, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.
El Tribunal Administrativo de Risaralda era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 152 del mismo código. El recurso de apelación presentado por el demandante fue admitido mediante providencia del 2 de mayo de 20141. En el auto del 22 de mayo de 2014 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión2.
Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 1 Fl.193, cuaderno principal. 2 Fl.195, cuaderno principal. Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 2 I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- El 10 de mayo de 20133 Roberto Sierra Rodas presentó demanda contra el Municipio de Dosquebradas, Risaralda (en adelante, el Municipio) para obtener la reparación del daño causado por la omisión en la función de inspección, vigilancia y control sobre la actividad de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda en la que incurrió el Municipio respecto de la sociedad constructora Santa María Ltda. (en adelante, la constructora).
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Declárese administrativamente responsable al MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS (…) por la omisión en las funciones relacionadas con la vigilancia y control de la CONSTRUCTORA SANTA MARÍA LIMITADA, lo cual a (sic) ocasionado y viene causando daños y perjuicios al señor ROBERTO SIERRA RODAS.
Como consecuencia de la declaración anterior se condene al demandado a pagar a favor del señor ROBERTO SIERRA RODAS, las siguientes sumas: 1- $129.163.711, reconocidos conforme a la resolución número 013 de 22 de septiembre de 2009. 2- $57.500.000,oo valor de la vivienda prometida en venta a ALMA BEATRIZ CEBALLES CUENCA, de los cuales el señor ROBERTO SIERRA, se hizo acreedor a $24.000.000,oo por pago directo a la cedente, y el saldo o sea $33.500.000,oo hizo cruce de cuentas con saldos insolutos de la constructora hacia el cesionario, con fecha septiembre 22 de 2009 y que la constructora se comprometió a entregarla terminada y con los acabados respectivos según el parágrafo del artículo tercero de la resolución 013 del 22 de septiembre de 2009. 3- $20.000.000,oo pago hecho a DORA INÉS GAÑAN en la cesión de los derechos del señor LUIS GONZAGA BEDOYA, con fecha dos de diciembre de 2005. 4- Los intereses legales moratorios causados desde el 22 de septiembre de 2009 de $129.163.711 y $57.500.000,oo respectivamente, conforme a los numerales 1 y 2.
Los intereses serán hasta que se reintegre la totalidad del dinero. 5- Intereses legales moratorios causados desde el dos de diciembre de 2005 de $20.000.000.oo capital entregado a DORA INÉS GAÑAN. Los intereses serán hasta que se reintegre la totalidad del dinero. 6- Las costas del proceso en los términos de la Ley 1437 de 2011». 2.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El demandante sufrió daños antijurídicos por dos causas atribuibles al Municipio: (i) el no pago por la constructora de las acreencias de las cuales era titular el demandante, derivadas de contratos de promesa de compraventa celebrados directamente con ella y de otros que le fueron cedidos sobre inmuebles de la Urbanización Mirador de Santa María primera etapa y (ii) la tardía intervención de la constructora, que causó que esta no cumpliera debidamente sus obligaciones.
Las imputaciones se fundaron en los siguientes hechos: 3 Fls.83-93, C.1. Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 3 2.2.- El demandante era el propietario del establecimiento de comercio <<Fábrica de Lámparas Ltda.>> y celebró un contrato de suministro de materiales eléctricos con la constructora. 2.3.- Luego de que la constructora incumpliera el pago de los materiales suministrados y, con el objeto de saldar la deuda, el demandante suscribió con ella un acuerdo mediante el cual esta se comprometió a transferirle el dominio de dos casas que se encontraban en construcción en la urbanización Mirador de Santa María, segunda etapa.
Cada inmueble tenía un valor de setenta millones de pesos ($70.000.000), por lo que se acordó que el demandante sólo pagaría treinta millones de pesos ($30.000.000) por los dos inmuebles, pues el resto del precio correspondía al cruce de cuentas de las sumas adeudadas por la constructora. El acuerdo se hizo el 16 de noviembre de 2007, fecha en la cual se celebraron los contratos de promesa de venta. 2.4.- El 16 de noviembre de 2007 el accionante y los demás compradores de viviendas del proyecto presentaron varias quejas ante la Secretaría de Gobierno del Municipio de Dosquebradas, en las que advirtieron irregularidades de la constructora en el desarrollo de la urbanización y solicitaron su intervención. 2.5.- Ante las múltiples quejas recibidas por el Municipio, la Secretaría de Gobierno inició investigación administrativa contra la constructora.
Como resultado de la misma se expidió la Resolución 032 del 28 de octubre de 2008 que ordenó la toma de posesión para administrar sus negocios, bienes y haberes, y designó como agente especial para la administración a la Cooperativa de Vivienda de Interés Social de Risaralda (en adelante, Coovisor). 2.6.- El 6 de agosto de 2009 la señora Dora Inés Gañan celebró un contrato de cesión con el demandante, en virtud del cual le cedió sus derechos sobre un contrato de promesa de compraventa de un inmueble ubicado en la urbanización Mirador de Santa María, primera etapa, por la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) que fueron pagados por el demandante. 2.7.- Mediante Resolución 011 del 10 de agosto de 2009 Coovisor reconoció la suma de ciento treinta y cuatro millones doscientos veintiún mil pesos ($134.221.000) al demandante y aprobó el traspaso de la cesión de derechos sobre el contrato de promesa de compraventa del inmueble negociado con la señora Dora Inés Gañan por veinte millones de pesos ($20.000.000).
A dichos montos le descontó el valor del inmueble estimado en ochenta y seis millones de pesos ($86.000.000); y reconoció como «saldo final adeudado por la constructora» a favor del demandante la suma de sesenta y ocho millones doscientos veintiún mil pesos ($68.221.000). Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 4 2.8.- El 8 de septiembre de 2009 la señora Alma Cristina Ceballes Cuenca celebró un contrato de cesión con el demandante, en virtud del cual le transfirió sus derechos sobre el contrato de promesa de compraventa que había celebrado con la constructora sobre un inmueble ubicado en la urbanización Mirador de Santa María, primera etapa.
El demandante le pagó a la cedente la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000). 2.9.- Mediante Resolución 013 del 22 de septiembre de 2009 Coovisor corrigió la Resolución expedida el 10 de agosto de 2009 en el sentido de precisar que la suma reconocida al demandante era de ciento veintinueve millones ciento sesenta y tres mil setecientos once pesos ($129.163.711), aprobó el traspaso de la cesión de derechos sobre el contrato de promesa de compraventa del inmueble negociada con la señora Alma Cristina Ceballes por veinticuatro millones de pesos ($24.000.000) y advirtió que, una vez realizados todos los descuentos respectivos, quedó «un saldo pendiente por pagar por parte de Constructora Santa María Ltda. de VEINTINUEVE MILLLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL SETECIENTOS ONCE PESOS, los cuales tendrán que ser cancelados una vez se recauden los dineros por parte del Agente Especial para Administrar». 2.10.- Mediante Resolución de 11 de mayo de 2010 el Municipio reemplazó al agente interventor y, en su lugar, designó a la Junta de Participación y Soluciones Santa María para que administrara la constructora en intervención. 2.11.- Según el demandante, dicha junta expidió las Resoluciones 70 y 71 del 28 de febrero de 2012 y 74 y 75 del 14 de marzo del mismo año, en las que modificó «motu proprio y en amplio abuso de sus facultades» las resoluciones expedidas por Coovisor y desconoció derechos adquiridos por el demandante.
A la fecha de presentación de la demanda no se le había hecho entrega de los inmuebles prometidos en venta y los contratos de promesa de compraventa respecto de los cuales fue reconocido como cesionario se declararon resueltos. Agregó que dichas resoluciones no le fueron notificadas. 2.12.- De acuerdo con lo afirmado en la demanda, el Municipio incumplió las funciones de inspección, vigilancia y control establecidas en la Ley 66 de 1968 respecto de la actividad de la constructora.
El Municipio fue negligente porque debió iniciar la vigilancia y control desde el momento en que otorgó la licencia de urbanismo a la constructora, esto es, desde 2006. Por el contrario, el Municipio solo intervino con la toma de posesión el 28 de octubre de 2008, después de que se presentaran varias quejas. Adujo que si el Municipio hubiese ejercido oportunamente sus funciones, no se habrían causado perjuicios. 2.13.- Agregó que los perjuicios se siguieron causando porque a la fecha de presentación de la demanda ya habían transcurrido más de cuatro años y el proceso de intervención a la constructora no había finalizado.
Indicó que el dinero Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 5 que invirtió el demandante en la urbanización «se encontraba en el limbo», pues el agente interventor desconoció los negocios jurídicos celebrados por el demandante. 2.14.- En relación con los perjuicios, el demandante indicó que sufrió perjuicios materiales por los montos indicados en las pretensiones de la demanda, a los cuales debía descontarse la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000) que le había entregado la Junta de Participación y Soluciones Santa María (agente interventor) el 13 de agosto de 2012 por las cesiones de derechos sobre los contratos de promesa de compraventa de los inmuebles celebradas con las señoras Dora Inés Gañan y Alma Cristina Ceballes.
B. Posición de la parte demandada 3.- El Municipio de Dosquebradas se opuso a las pretensiones4 y propuso la excepción de inepta demanda porque no se precisó la acción que se pretendía formular. Como argumentos de defensa expuso que: 3.1.- El Municipio no estaba obligado a responder por las obligaciones contraídas por la constructora.
La entidad actuó en cumplimiento de su función de inspección, vigilancia y control al ordenar la toma de posesión de la constructora que incumplió sus obligaciones legales y contractuales. Dicha medida fue tomada para salvaguardar los intereses de los ciudadanos afectados. Cumplió sus deberes, pues ordenó la intervención y designó un agente especial para que se continuara con el desarrollo del proyecto urbanístico. 3.2.- Las resoluciones expedidas por la Junta de Participación y Soluciones Santa María (agente interventor) eran actos administrativos que se presumían legales mientras no fueran suspendidos o anulados por el juez administrativo y la actuación del agente especial designado por el Municipio fue la adecuada para tratar de terminar exitosamente la intervención. 3.3.- El Municipio ha citado al demandante a varias reuniones para tratar de solucionar su problema de vivienda, pero este no ha querido aceptar las fórmulas de arreglo propuestas.
C. Sentencia recurrida 4.- Mediante sentencia del 20 de febrero de 20145, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda porque la omisión imputada al Municipio no estaba acreditada. Su decisión se fundamentó en las siguientes consideraciones: 4 Fls.118-124, C.1. 5 Fls.164-174, cuaderno principal. Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 6 4.1.- Las pruebas obrantes en el expediente acreditan que el Municipio cumplió con su función de inspección, vigilancia y control, pues, en ejercicio de sus facultades legales, adelantó las actuaciones administrativas correspondientes para la intervención oportuna de la constructora en relación con el incumplimiento en el desarrollo del proyecto urbanístico. 4.2.- La actuación diligente del Municipio se demostró mediante los testimonios del gerente de la Junta de Participación y Soluciones Santa María (agente interventor), de un funcionario de la Secretaría de Gobierno y las resoluciones expedidas en la intervención. a.- Los testimonios coincidieron en afirmar que, tan pronto la entidad territorial recibió las quejas de los promitentes compradores, inició procedimiento administrativo contra la constructora, y que al advertir las irregularidades en el proyecto urbanístico ordenó su toma de posesión porque se encontraba inmersa en las causales previstas en los numerales 2, 3, 4 y 7 del artículo 12 de la Ley 66 de 1968. b.- La entidad también designó a un agente especial para la administración o liquidación y para que expidiera los actos destinados a mitigar los perjuicios de los afectados con la conducta negligente de la constructora; incluso, compulsó copias del procedimiento administrativo a la Fiscalía para que adelantara la investigación penal respectiva. 4.3.- Estaba probado que al demandante se le reconoció y se le canceló la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000) como cesionario de los derechos de las señoras Alma Cristina Ceballes y Dora Inés Gañan, por veinte millones de pesos ($20.000.000), respectivamente.
No había prueba de que el demandante hubiese controvertido dicha decisión. 4.4.- No se pronunció respecto de las resoluciones expedidas por la Junta de Participación y Soluciones Santa María en el procedimiento administrativo porque el demandante no cuestionó el contenido de dichas decisiones en la causa petendi. 4.5.- Condenó en costas a la parte demandante.
D. Recurso de apelación 5.- El demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia6. Su inconformidad se centra en los siguientes puntos: 5.1.- El tribunal no tuvo en cuenta el principio de la sana crítica al valorar las pruebas del proceso: los testimonios del representante legal de la Junta de 6 Fls.178-181, cuaderno principal.
Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 7 Participación y Soluciones Santa María y del funcionario de la Secretaría de Gobierno son parcializados y carentes de objetividad, pues estas personas son las responsables del control y ejecución de la intervención. 5.2.- La función de inspección, vigilancia y control de la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, especialmente lo relacionado con la celebración de promesas de venta y recepción de dineros, debe ejercerse de manera concomitante con la actividad y no esperar a que esta <<se frene>> para intervenir.
De haberse ejercido oportunamente, seguramente la intervención hubiese sido más rápida y no hubiese causado perjuicios de tal magnitud. 5.3.- Está demostrado el daño causado al demandante por la prestación inoportuna del servicio. La fecha del acto administrativo que ordenó la toma de posesión y los fundamentos del mismo demuestran que el Municipio intervino cuando ya se habían causado graves daños.
La resolución que decretó la toma de posesión señala que las licencias de urbanismo y de construcción fueron expedidas en mayo y junio de 2006; sin embargo, la intervención se hizo solo hasta 2008. La desorganización en la contabilidad de la constructora implicó que existiera un déficit de cuatro mil quinientos millones de pesos. Además, la visita técnica a la constructora se realizó el 28 de julio de 2008, dos años después de que iniciara la construcción. II.
CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 6.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en tiempo. El daño se consolidó en el momento en que el demandante conoció que recibiría menos dinero del reconocido inicialmente en la resolución del 22 de septiembre de 2009 expedida en el trámite de la intervención, esto es, desde la expedición de las Resoluciones 74 y 75 del 14 de marzo de 20127, en las cuales, a juicio del demandante, se modificaron dichas sumas.
Así las cosas, el término de caducidad para promover la acción de reparación directa instaurada, empezó a correr a partir del 15 de marzo de 2012, por lo que vencía el 15 de marzo de 2014. El demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 2 de noviembre de 2012, la audiencia de conciliación se celebró el 31 de enero de 2013 y fue declarada fallida según constancia expedida en la misma fecha por la Procuraduría Judicial II en Asuntos Administrativos No. 38 de Pereira8.
La demanda fue presentada el 10 de mayo de 2013, esto es, dentro del término de dos (2) años previsto en el artículo 136 del CCA9. 7 Fls.64-82, C.1. 8 Fls.45-46, C.1. 9 En vitud del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, en este caso la caducidad de la acción se debe contabilizar con base en la legislación vigente en el momento a partir del cual inicia el término, es decir el CCA; toda vez que las resoluciones fuente del daño fueron proferidas el 14 de marzo de 2012, antes de la entrada en vigencia del CPACA.
Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 8 F.- Decisión a adoptar 7.- La Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción propuesta por la demandada.
La fuente del daño alegado por el demandante son las Resoluciones número 70 y 71 del 28 de febrero de 2012 y 74 y 75 del 14 de marzo de 2012 expedidas por la Junta de Participación y Soluciones Santa María (agente interventor); por ello, la acción procedente para cuestionar su contenido es la de nulidad y restablecimiento del derecho. 8.- Respecto de la condena en costas impuesta a la parte demandante, la Sala confirmará la decisión de primera instancia y condenará al demandante por las costas de segunda instancia. G. La inepta demanda contra las resoluciones expedidas por el agente interventor 9.- Según lo expuesto en la demanda, el accionante reclama el daño sufrido con la modificación de los derechos que le habían sido reconocidos en la Resolución 013 del 22 de septiembre de 2009.
La modificación se produjo mediante unos actos administrativos expedidos en el trámite de la intervención administrativa de la constructora Santa María Ltda. 10.- En efecto, en las afirmaciones de la demanda el accionante alega que «La Junta de Participación y Soluciones Santa María, mutuo propio (sic) y en amplio abuso de las facultades expidió la resolución 70 y 71 de 28 de febrero de 2012, en la que dijo aclarar resoluciones emitidas con anterioridad y pese a que se dijo que debían notificarse, nunca se hicieron, pero se abrogaron la facultad de modificar en forma unilateral derechos adquiridos por el señor ROBERTO SIERRA RODAS (…) como tampoco se hizo la notificación de las resoluciones en los términos legales».
Y respecto de las Resoluciones 74 y 75 del 14 de marzo de 2012, adujo que mediante dichos actos el agente interventor declaró resueltos los contratos de promesa de compraventa celebrados con la constructora pretendiendo «ser juez y parte, por cuanto pese a no poder hacerlo jurídicamente lo hizo y pese a que se habla de notificación la misma no se ha hecho». 11.- Es claro que en este caso existía un conflicto contractual entre el demandante y la constructora por el incumplimiento en la entrega de las viviendas prometidas en venta; el conflicto fue resuelto por la Junta de Participación y Soluciones Santa María (agente interventor) en la intervención administrativa con la expedición de las resoluciones antes mencionadas, y el demandante pretende cuestionar su legalidad puesto que, a su juicio, le reconocieron menos dinero del que le correspondía por las deudas de la constructora.
Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 9 12.- Dichas resoluciones constituyen actos administrativos; así, para reclamar los efectos que se derivaron de los mismos, debieron ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Al hacerlo por la vía de la reparación directa, el accionante incurrió en una indebida escogencia de la acción. H.- Costas 13.- Como el recurso de apelación no prosperó, el apelante debe ser condenado en costas, en la medida de su comprobación, de conformidad con lo ordenado en los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP. 14.- Para la fijación de las agencias en derecho en la segunda instancia se tienen en cuenta los criterios y topes establecidos en el artículo tercero del Acuerdo No. 1887 de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es decir, «la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, autorizada por la ley, la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables».
Como el demandado estuvo representado por apoderado, quien no participó en esta instancia, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 SMLMV). III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida el 20 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, cuya parte resolutiva quedará así: «PRIMERO: DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda propuesta por el Municipio de Dosquebradas e INHÍBASE para fallar de fondo sobre las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense por Secretaría de esta Corporación.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente».
SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen. INCLÚYASE la suma de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 Radicado: 660012333000201300212 01 (50647) Demandante: Roberto Sierra Rodas 10 SMLMV) por concepto de agencias en derecho en segunda instancia a favor del demandado.
TERCERO: La condena en costas se cumplirá de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado