Radicado: 11001-03-15-000-2023-02970-01 Accionante: UGPP Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02970-01 Accionante: Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Defecto sustantivo / Desconocimiento de las reglas jurisprudenciales / Se confirma la decisión de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de impugnación interpuesto contra la sentencia proferida el 4 de julio de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Lo anterior, en la medida en que no encontró superado el requisito general de subsidiariedad.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo Radicado: 11001-03-15-000-2023-02970-01 Accionante: UGPP Se confirma la sentencia de primera instancia 2 1.- El 2 de junio la UGPP presentó una acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En su concepto, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas por (i) la sentencia del 18 de febrero de 2016 proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y (ii) la sentencia proferida 3 de noviembre de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Estas providencias se dictaron dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 25000-23-42-000-2014-00152-00, el cual fue promovido por Myriam Reyes Flórez contra la UGPP para obtener el reconocimiento y pago de una pensión gracia. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: <<  PRINCIPALES PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, por el evidente detrimento del erario que se generó con el reconocimiento y pago de una pensión gracia sin el lleno de los requisitos para el efecto.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior: a. Se DEJE sin efectos las sentencias proferidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A del 18 de febrero de 2016 y del 3 de noviembre de 2022 respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 25000234200020140015200 en razón a que la señora MYRIAM REYES FLÒREZ NO acreditó la condición de docente del nivel primaria o secundaria en una institución educativa pública del orden territorial. b. Se ORDENE al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, revocando la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A del 18 de febrero de 2016 a través de la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión gracia a favor de la señora MYRIAM REYES FLÒREZ.  SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Radicado: 11001-03-15-000-2023-02970-01 Accionante: UGPP Se confirma la sentencia de primera instancia 3 PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales de la UGPP vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A y el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar, las sentencias del 18 de febrero de 2016 y del 3 de noviembre de 2022 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000234200020140015200>>.

B. Hechos 3.- La accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La señora Myriam Reyes Flórez solicitó ante la UGPP el reconocimiento y pago de una pensión gracia, la cual fue negada por medio de la Resolución UGM 028957 del 24 de enero de 2012 y el auto ADP 010950 del 26 de julio de 2013. 3.2.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Myriam Reyes Flórez demandó a la UGPP.

Solicitó que se anularan los actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconociera a su favor una pensión gracia. 3.3.- En sentencia del 18 de febrero de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados y ordenó a la UGPP reconocer y pagar una pensión gracia a favor de la demandante debido a que «[…] cumple con los 20 años de servicios en la docencia oficial del orden territorial con vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980 […]», y declaró probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas causadas con anterioridad al 26 de septiembre de 2008. 3.4.- Esta decisión fue apelada por la UGPP, y en sentencia del 3 de noviembre de 2022 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A resolvió confirmarla.

Se estableció que la señora Myriam Reyes Flórez tenía derecho a recibir una pensión gracia porque cumplió con los requisitos contenidos en las Leyes 114 de 1913, 119 de 1928 y 37 de 1933. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02970-01 Accionante: UGPP Se confirma la sentencia de primera instancia 4 C. Fundamentos de la vulneración 4.- La UGPP alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en (i) un defecto fáctico, en (ii) un defecto sustantivo y en (iii) un defecto por desconocimiento de las reglas jurisprudenciales. 4.1.- Primero, argumentó que se había incurrido en un defecto fáctico debido a que los despachos accionados no tuvieron en consideración las pruebas aportadas al expediente, en concreto la certificación laboral expedida por la Secretaría de Integración Social, que demostraba dos aspectos determinantes: (i) que la señora Myriam Reyes Flórez no desempeñó funciones de docencia en el nivel primaria o secundaria y (ii) que las funciones desarrolladas en la División de Jardines Infantiles no estaban enmarcadas en la labor docente, sino relativas al cuidado de niños. 4.2.- Segundo, alegó que se incurrió en un efecto sustantivo al desconocer las leyes que regulan la pensión gracia, por pasar por alto los tiempos reales de servicio acreditados en la demanda y por no tener en cuenta que la señora Myriam Reyes Flórez ya tiene reconocida una pensión de jubilación 4.3.- Tercero, alegó desconocimiento del precedente constitucional establecido en la sentencia SU-014 de 2020 de la Corte Constitucional, donde se señaló que esa prestación fue creada en beneficio de maestros de nivel primaria y secundaria del nivel territorial exclusivamente, por lo que no podía ser reconocida a la señora Myriam Reyes Flórez, teniendo en cuenta que ella trabajó en la División de Jardines Infantiles, lo cual no se encuentra relacionado con la actividad de docencia. D. Oposiciones e intervenciones 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección A (accionado) solicitó que se negara el amparo teniendo en cuenta que la sentencia proferida se ajustó al material probatorio recaudado, a la normatividad y a la jurisprudencia vigente. 6.- La señora Myriam Reyes Flórez (tercero con interés), a través de apoderada, señaló que las sentencias fueron proferidas conforme a derecho y que no se generó ningún detrimento patrimonial con el reconocimiento de su pensión. 7.-.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio, pese a que fue debidamente notificada. E. Fallo impugnado Radicado: 11001-03-15-000-2023-02970-01 Accionante: UGPP Se confirma la sentencia de primera instancia 5 8.- En sentencia del 4 de julio de 2023 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Sustentó su decisión en los siguientes argumentos: 8.1.- Señaló que en la sentencia SU-427 de 2016 se precisó que las administradoras de pensiones que tengan a su cargo el pago de mesadas pensionales se encuentran facultadas para promover el recurso extraordinario de revisión en procura de que aquellas sean reducidas o ajustadas conforme a derecho, cuando estas sean excesivas o constituyan un abuso del derecho.

Por lo cual, la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para discutir providencias judiciales en las que presuntamente se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de una prestación periódica por su naturaleza eminentemente subsidiaria. Además, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedencia transitoria de la solicitud de amparo. 8.2.- Así las cosas, teniendo en cuenta que en este caso la UGPP no ha agotado el recurso extraordinario de revisión, la solicitud de amparo resulta improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

F. Impugnación 9.- La UGPP impugna la sentencia de primera instancia con base en los siguientes argumentos: (i) considera que sí se configuró un perjuicio irremediable por posible pérdida de recursos públicos al reconocerle una pensión gracia a una persona que no cumplía con los presupuestos legales; (ii) indica que se desconoció que la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional redefinió el alcance de la subsidiariedad en aquellos casos donde se evidencia palmariamente un abuso del derecho por el reconocimiento irregular de la pensión gracia;

(iii) reitera sus argumentos frente al defecto fáctico, el defecto material, el desconocimiento del precedente jurisprudencial y la incompatibilidad pensional. II. CONSIDERACIONES 10.- La Sala confirmará la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues concuerda con la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en que esta no satisface el requisito de subsidiariedad.

Lo anterior, dado que la UGPP aún puede ventilar su inconformidad a través de un recurso extraordinario de revisión, y no está probada la configuración de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia transitoria de la solicitud de amparo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02970-01 Accionante: UGPP Se confirma la sentencia de primera instancia 6 G. La acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, y no se encuentra probada la configuración de un perjuicio irremediable 11.- Tal como se explicó en el fallo de primera instancia, en la sentencia SU-427 de 2016 la Corte Constitucional estableció que el recurso extraordinario de revisión – contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003– es el mecanismo judicial adecuado para que la Administración cuestione las sentencias en las que se ordenó, con un supuesto abuso del derecho, el reconocimiento y pago de una pensión. Así, se dispuso que las acciones de tutela interpuestas por la UGPP contra esas sentencias –estas son, aquellas en las que se reconoció una pensión con abuso del derecho–, en principio, son improcedentes: <<[A]nte la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución>>1. 12.- Posteriormente, en la sentencia SU-115 de 2018, la Corte Constitucional explicó que la expresión <<en principio>> hace referencia a que, cuando se demuestre la existencia de un <<palmario abuso del derecho>>>, la acción de tutela es procedente a pesar de que no se haya agotado el recurso extraordinario de revisión. Esto sucede cuando <<además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y, con él, una ventaja ilegítima que comprometa los principios de igualdad y solidaridad>>2. 13.- A su vez, en esa misma sentencia se reiteró que la vinculación precaria <<ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo.

El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad>>. 14.- Para la Sala, en este caso no se demostró la configuración de ninguno de los supuestos que justifican la procedencia excepcional de la acción de tutela presentada por la UGPP: 14.1.- Por una parte, se advierte que la señora Myriam Reyes Flórez no estuvo bajo una vinculación precaria, pues su vinculación se dio como docente oficial en primaria o secundaria en el distrito por más de 20 años, según lo acreditó la asesora de 1 Sentencia SU-427 de 2016.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 2 4 Sentencia SU-115 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02970-01 Accionante: UGPP Se confirma la sentencia de primera instancia 7 Talento Humano de la Secretaría Distrital de Integración Social, donde fungió como técnico administrativo III desde 1987, auxiliar administrativo III D desde 1990, auxiliar técnico IV (siendo reclasificada como profesional universitario VIA) desde 1992 y profesional universitario 01 desde 1994 hasta 1998; cargos en los que tenía la función de docente, según se estableció en el proceso ordinario. 14.2- Por otra parte, se observa que el simple incremento de la mesada pensional no es suficiente para que la acción de tutela proceda de forma excepcional; este incremento debe <<entreg[ar] al beneficiado una ventaja ilegítima exuberante.

Se trata de un tratamiento diferente a favor de quien la obtuvo, que evidencia un acrecentamiento protuberante de la mesada de la prestación>>. Específicamente, en las sentencias T-290 de 20223, T-080 de 20194 y T-212 de 20185 la Corte Constitucional planteó que el incremento pensional se puede entender como <<excesivo>> cuando la mesada supera el tope legal de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 14.3.- En este caso no hubo un incremento excesivo de la mesada pensional, pues esta asciende a la suma de dos millones treinta y ocho mil setecientos dieciocho pesos y un centavo (2.038.718,1) a 20226, el cual, en todo caso, no resulta excesivo.

De hecho, esta cifra tampoco amenaza la estabilidad financiera del sistema pensional, por lo que no se constata la configuración de un perjuicio irremediable que requiera la intervención inmediata del juez de tutela. 15.- Si bien, se evidencia que la acción de tutela puede ser procedente en aquellos casos donde sea palmaria la afectación del erario con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho, en este caso no se pudo establecer que se haya configurado la irregularidad advertida por la parte accionante, por lo que no se entiende satisfecho el requisito de subsidiariedad. 16.- Esto teniendo en cuenta que en el presente caso el reconocimiento de la pensión de gracia no se dio frente a una persona que haya tenido una vinculación precaria, pues la señora Myriam Reyes Flórez contaba con una vinculación como docente oficial del distrito.

Así mismo, aquí no se evidenció un acrecentamiento protuberante de la mesada de la prestación, con lo cual quedan desvirtuados los elementos de previstos en las reglas constitucionales para dar por satisfecho el requisito de subsidiariedad. 3 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 4 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Según consta en la información remitida por la UGPP en su escrito de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02970-01 Accionante: UGPP Se confirma la sentencia de primera instancia 8 17.- Así, la Sala concluye que el recurso extraordinario de revisión resulta eficaz para perseguir la protección de los derechos fundamentales invocados por la accionante y que, por lo tanto, la acción de tutela es improcedente en virtud del numeral 1° del artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, y no se constata la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 04 de julio de 2023 por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado