CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2019-04839-03 (11001-03-15-000-2019- 04839-00 y 11001-03-15-000-2019-04968-00 acumulados) Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Incidente de desacato – Archivo Corresponde al Despacho decidir sobre el incidente de desacato instaurado por la Agencia Nacional de Minería contra el Tribunal Administrativo del Chocó. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Hechos 1.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpuso demanda de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó (11001-03-15-000-2019-04839-00), con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estimó vulnerado por dichas entidades judiciales, al proferir las sentencias de 3 de marzo de 2016 y 27 de enero de 2017, respectivamente, dentro de la acción de grupo con radicado 27001-23-31-001-2009-00224-01. 1.2.

Por su parte, la Agencia Nacional de Minería, también interpuso demanda de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y el Tribunal Administrativo del Chocó (11001-03-15-000-2019-04968-00), con el fin de que se ampare su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado por dichas entidades judiciales, al proferir las sentencias de 3 de marzo de 2016 y 27 de enero de 2017, respectivamente, dentro de la acción de grupo con radicado 27001-23-31-001-2009-00224-01. 1.3.

Después del trámite procesal correspondiente y de admitirse las respectivas manifestaciones de impedimento, las referidas acciones constitucionales fueron acumuladas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.3.1 del Decreto 1834 de 2015. 1.4. De dicha acción conoció la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado1, corporación que, en sentencia de 9 de septiembre de 2021, decidió amparar los derechos de las entidades accionantes y, en consecuencia, dejó sin 1 Conformada para resolver este asunto por el suscrito consejero y los conjueces Alier Hernández Enríquez y Edgardo Villamil Portilla.

Radicación: 11001-03-15-000-2019-04839-03 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Incidente de desacato – Archivo efectos el fallo del 27 de enero de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro de la referida acción de grupo, por lo que ordenó a dicha autoridad judicial proferir una nueva providencia en la que analice todos los argumentos planteados en los recursos de apelación por la Agencia Nacional de Minería y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Específicamente, ordenó: “TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Chocó que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera un nuevo fallo, dentro de la acción de grupo con número de radicado 27001-23- 31-001-2009-00224-01, en el que analice todos y cada uno de los argumentos planteados en los recursos de apelación por la Agencia Nacional de Minería y el Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible.

En la decisión que habrá de sustituir a la que fue materia del reproche constitucional, el Tribunal deberá ocuparse exhaustivamente de los criterios necesarios para la conformación del grupo, en atención a que los perfiles del caso imponen examinar el posible efecto sobre todas las comunidades ribereñas rio abajo y los derechos de las futuras generaciones.

Igualmente, el pronunciamiento esperado deberá decidir expresamente sobre los criterios y requisitos para la pertenencia al grupo, el daño individual que se dice afectó a las víctimas, así como la contribución de la víctima al daño. De la misma manera, el análisis del sentenciador de segunda instancia deberá comprender el estudio preciso sobre el daño individual padecido y la relación de causalidad con los hechos atribuidos a las demandadas.

La certeza del daño, constitutiva de la impugnación, deberá recibir especial atención del juzgador de segunda instancia”. 1.5. En desacuerdo con lo anterior, un tercero vinculado con interés2 y una de las partes solicitantes3 presentaron impugnación contra dicho proveído, la cual fue resuelta por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado4, a través del fallo de 2 de mayo de 2022, mediante el cual se confirmó la decisión de primera instancia. 1.6.

El 22 de noviembre de 2021, la Agencia Nacional de Minería presentó incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo del Chocó, por no cumplir con las órdenes dictadas en la sentencia de tutela del 9 de septiembre de 2021. 1.7. Mediante auto del 26 de enero de 2022, el despacho sustanciador resolvió abstenerse de tramitar el incidente de desacato propuesto, toda vez que la secretaria general del Consejo de Estado, por un error involuntario, no remitió al 2 El abogado coordinador del Grupo dentro de la acción popular que dio origen a este trámite procesal. 3 Agencia Nacional de Minería. 4 Conformada para resolver este asunto por el Consejero Fredy Ibarra Martínez y los conjueces Ruth Stella Correa Palacio y Sol Marina de la Rosa Flórez.

Radicación: 11001-03-15-000-2019-04839-03 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Incidente de desacato – Archivo Tribunal Administrativo del Chocó el expediente del proceso ordinario identificado con el número de radicado 27-001-23-31-001-2009- 00224-01, el cual resultaba indispensable para acatar lo dispuesto en el fallo de 9 de septiembre de 2021.

En consecuencia, dispuso que el término de treinta (30) días, previsto en la mencionada providencia para que dicha autoridad judicial profiriera una nueva decisión, se contaría a partir del día siguiente en que tal instancia jurisdiccional recibiera el expediente a que se hizo referencia. 2. Solicitud de apertura del trámite incidental de desacato 2.1.

El 28 de abril de 2022, la Agencia Nacional de Minería presentó incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo del Chocó, por no cumplir con las órdenes dictadas en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, en los siguientes términos: << ( ) es importante informar al despacho que, según información recibida por funcionario del Punto de Atención Regional Quibdó de la Agencia Nacional de Minería, al acercarse al Palacio Judicial ubicado en el municipio de Quibdó, le informaron el pasado 8 de marzo de 2022 que el expediente había sido recibido por el Juzgado Primerio Administrativo de Quibdó, ese mismo día, por parte del Tribunal Administrativo del Chocó. 9.

El día de hoy, el suscrito se comunicó al teléfono celular No. (311) 766 – 7852, en el cual, una funcionara del Juzgado Primerio Administrativo de Quibdó informó que el expediente sí había sido recibido “hace un tiempo” por parte del Tribunal Administrativo del Chocó. 10. Dicha situación genera una alarma importante a esta entidad, toda vez que, de conformidad con lo resuelto por el H. Despacho, se ORDENÓ al Tribunal Administrativo de Chocó proferir un nuevo fallo, y no al Juzgado Primerio Administrativo de Quibdó, por lo que, además de haberse cumplido los treinta (30) día hábiles para proferir el fallo, yendo en contravía de la naturaleza de la decisión en sede de tutela, la cual cabe recordar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, un fallo de tutela debe cumplirse de forma inmediata, sin perjuicio de que el mismo pueda ser impugnado y enviado a revisión de la Corte Constitucional, en la medida en que su objeto es la protección de derechos de carácter fundamental, el Tribunal remitió el expediente a otro despacho, sin cumplir con la orden tantas veces mencionadas. 11.

De tal manera, y teniendo en cuenta que el expediente ya fue recibido por el Tribunal (y este lo remitió al Juzgado el 8 de marzo de 2022), evidentemente los treinta (30) establecidos por el H. Consejo, vencieron sin que el Tribunal Administrativo del Chocó hubiese proferido el fallo ordenado en la sentencia de Tutela. ( ) III. PETICIONES PRIMERA: De manera respetuosa, la Agencia Nacional de Minería, por medio del presente escrito, solicita que se de APERTURA AL TRÁMITE INCIDENTAL POR DESACATO al Tribunal Administrativo del Chocó, por el incumplimiento del fallo de tutela del 9 de septiembre del año en curso, proferido por el H. Consejo de Estado y se sancione a los responsables del mismo, de conformidad con lo establecido y dispuesto Radicación: 11001-03-15-000-2019-04839-03 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Incidente de desacato – Archivo en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, y se abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra los mismos, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 27.

SEGUNDA: De manera respetuosa, solicitamos al Honorable Consejo de Estado requerir al Tribunal Administrativo de Chocó, para que de las razones del por qué remitió al Juzgado Primero Administrativo de Quibdó, cuando la orden proferida en el fallo de tutela sólo era para el Tribunal.>> 3. Trámite procesal e intervenciones 3.1. Previa apertura del incidente de desacato, mediante auto del 3 de mayo de 2022, el Despacho requirió a la Magistrada Mirtha Abadía Serna5 del Tribunal Administrativo del Chocó para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de dicha providencia, informara el trámite que le había dado a la orden impartida en la parte resolutiva del fallo de tutela proferido el 9 de septiembre de 2021, por la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación. 3.2.

En respuesta a dicho requerimiento, la Magistrada Mirtha Abadía Serna informó que, el 27 de enero de 2022, la Secretaría de dicha corporación, por un error involuntario, remitió el expediente con número de radicado 27001-33-31-001-2009- 00224-00 al juzgado de origen, al advertir que el mismo se había enviado en calidad de préstamo por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó al Consejo de Estado, en atención al auto del 18 de noviembre de 2019, mediante el cual se admitió la acción de tutela de la referencia. 3.2.1.

En virtud de lo anterior, por auto del 9 de mayo de 2022, ordenó a la Secretaría de dicha corporación solicitar al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, en el término de la distancia, el envío del expediente con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela de 9 de septiembre de 2021. 3.2.2. Señaló que dicha situación le ha imposibilitado dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de 9 de septiembre de 2021, razón por la cual solicitó absolver a dicha autoridad judicial de algún tipo de responsabilidad dentro del presente trámite incidental, así como “un compás de espera una vez recepcionado el expediente en este Tribunal atendiendo que la orden a cumplir no es simple y requiere un análisis tal cual como se dispuso en la parte resolutiva de la sentencia de tutela”. 3.3.

El 18 de mayo de 2022, la Agencia Nacional de Minería, allegó un memorial en el que señaló “No es de recibo, que el Tribunal Administrativo del Chocó escude su incumplimiento en que la Secretaría remitió por error involuntario, el expediente judicial a otro despacho cuando la orden era indudablemente para el Tribunal. Excusar su incumplimiento en evidentes omisiones de su propia organización administrativa es evidentemente inaceptable pues no tiene efecto legal diferente al 5 Magistrada ponente del fallo del 27 de enero de 2017, proferido al interior del proceso radicado 27001-23-31-001-2009-00224-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2019-04839-03 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Incidente de desacato – Archivo de perpetuar la violación de los derechos fundamentales amparados por vía de la acción de tutela. Ahora, resulta preocupante que, de ese error involuntario, y sólo hasta el 9 de mayo de 2022 – y por el obvio inicio del trámite incidental – el Tribunal se da cuenta y solicita la devolución del expediente que nunca debió ser enviado a otro despacho judicial, pues, se insiste, la orden judicial es clara y expresa en señalar que el mismo Tribunal deberá proferir un nuevo fallo y no otro despacho, por lo que los derechos fundamentales de la ANM, aun cuando el H. Consejo los amparó, no han sido materialmente amparados pues el Tribunal sigue cercenando los mismos con sus decisiones y omisiones administrativas que hoy pretende exponer como sustento de su inobservancia a la orden judicial proferida por el H. Consejo de Estado”. 4.

Apertura del incidente de desacato 4.1. Mediante auto del 23 de mayo de 2022, el Despacho decidió dar apertura al trámite incidental de desacato promovido por la Agencia Nacional de Minería contra la Magistrada Mirtha Abadía Serna del Tribunal Administrativo del Chocó, por estimar que la misma no adelantó las gestiones pertinentes con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 9 de septiembre de 2021, pues insiste en aducir diversos errores administrativos para hacer caso omiso a la orden dictada, lo que denota una actitud negligente y descuidada, por parte de la autoridad judicial. 4.2.

Posteriormente, la Magistrada en mención rindió informe, a través del cual manifestó que el 27 de mayo de 2022 dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 9 de septiembre de 2021 por esta Corporación, dictando sentencia de reemplazo dentro de la acción de grupo (rad. 27001-23-31-001-2009-00224-01), en la cual se atendieron los parámetros establecidos en dicha providencia. Señaló que no incurrió en conducta negligente alguna “pues pese al error involuntario puesto en conocimiento en el informe anterior, se adoptaron todas las medidas tendientes para cumplir lo ordenado por la alta Corporación”, por lo que solicitó se le eximiera de responsabilidad en el trámite incidental de la referencia. II.

C O N S I D E R A C I O N ES 5. Del incidente de desacato y el cumplimiento del fallo de tutela 5.1. Sobre el cumplimiento del fallo de tutela, el artículo 27 del Decreto 2591 de 2015, establece que: << Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Radicación: 11001-03-15-000-2019-04839-03 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Incidente de desacato – Archivo Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia (…)>>. 5.2. A su vez, el artículo 52 de la referida norma prevé la figura del incidente de desacato como una infracción ante el incumplimiento de una orden dictada en un fallo de tutela, así: <<La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar>>. 5.3.

La normatividad antes citada contiene las herramientas por medio de las cuales el juez constitucional, de primera instancia, puede obtener el cumplimiento de la sentencia, entre otras: i) requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir y abra el correspondiente proceso disciplinario, ii) abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado y, iii) sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla lo ordenado en la providencia. 5.4.

Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la finalidad del incidente de desacato es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela que está pendiente de ser ejecutada y, de esta forma, garantizar la efectividad del derecho protegido, de modo que su propósito “no es reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados”6. 5.5.

Con todo, la Corte Constitucional ha precisado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de suerte que, si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica, es decir, no atribuibles directamente a aquél que debe cumplir la orden, no será posible sancionarlo por desacato. 5.6.- En ese orden de ideas, le corresponde al juez constitucional determinar si, en efecto, existe una responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden de 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-034 de 2018.

MP. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2019-04839-03 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Incidente de desacato – Archivo tutela, “-lo que, a su vez, conlleva examinar si se da un nexo causal fundado en la culpa o el dolo entre el comportamiento del demandado y el resultado- pues si no hay contumacia o negligencia comprobadas –se insiste– no puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”7. 6.

Caso concreto 6.1. En el caso objeto de estudio, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado8, mediante sentencia del 9 de septiembre de 2021, concedió el amparo solicitado y, en consecuencia, ordenó al Tribunal Administrativo del Chocó que, en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de dicha providencia, emitiera un nuevo fallo, dentro de la referida acción de grupo, mediante el cual analizara en su integridad los argumentos planteados en los recursos de apelación por la Agencia Nacional de Minería y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

Dicha decisión fue confirmada por la Subsección B de la Sección Tercera de esta corporación9, mediante fallo de 2 de mayo de 2022. 6.2. Por su parte, la autoridad judicial accionada manifestó que, en cumplimiento a lo ordenado en el referido fallo de tutela, el 27 de mayo de 2022, profirió una nueva sentencia al interior de la aludida acción de grupo. 6.3.

No obstante que el cumplimiento de la orden emitida se dio por fuera de los tiempos fijados, el despacho reporta con razonable suficiencia que los motivos aducidos para no haber proferido el provisto en el tiempo fijado, obedecieron a circunstancias ajenas a la magistrada conductora del proceso. Lo anterior, por cuanto, según el informe allegado, el 27 de enero de 2022, la secretaría del Tribunal Administrativo del Choco, por un error involuntario, remitió el expediente con número de radicado 27001-33-31-001-2009-00224-00 al juzgado de origen, al advertir que el mismo se había enviado en calidad de préstamo por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó al Consejo de Estado, en atención al auto del 18 de noviembre de 2019, mediante el cual se admitió la acción de tutela de la referencia. Así pues, la referida magistrada no contaba con el expediente para poder proferir la decisión de reemplazo, razón por la cual, el 9 de mayo de 2022, ordenó a la secretaría de dicha corporación solicitar al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que, en el término de la distancia, enviara el expediente con el 7 Ibidem. 8 Conformada para resolver este asunto por el suscrito consejero y los conjueces Alier Hernández Enríquez y Edgardo Villamil Portilla 9 Conformada para resolver este asunto por el Consejero Fredy Ibarra Martínez y los conjueces Ruth Stella Correa Palacio y Sol Marina de la Rosa Flórez.

Radicación: 11001-03-15-000-2019-04839-03 Accionante: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y otro Accionado: Tribunal Administrativo del Chocó y otro Referencia: Incidente de desacato – Archivo fin de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela de 9 de septiembre de 2021. En ese contexto, no se advierte que exista una responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden de tutela, pues, como se expuso, la demora obedeció a un error administrativo por parte de la secretaria de la referida Corporación que no es atribuible directamente a la Magistrada Mirtha Abadía Serna, quien, luego de contar con el expediente y junto con sus compañeros de Sala, el 27 de mayo de 2022, profirió sentencia de reemplazo dentro de la referida acción de grupo10. 6.4.

En consecuencia, el Despacho se abstendrá de endilgar responsabilidad por mora en adoptar la decisión de reemplazo en el trámite incidental de desacato promovido por la Agencia Nacional de Minería en contra del Tribunal Administrativo del Chocó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, R E S U E L V E PRIMERO. - ARCHIVAR el trámite incidental de desacato promovido por la Agencia Nacional de Minería en contra de la Magistrada Mirtha Abadía Serna del Tribunal Administrativo del Chocó, por mora en adoptar la decisión de reemplazo en el trámite incidental de desacato promovido por la Agencia Nacional de Minería en contra del Tribunal Administrativo del Chocó.

SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente providencia a los interesados, por el medio más expedito.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 10VF Radicado 27001-23-31-001-2009-00224-01. 11 Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.