05001233300020210210902 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Lesividad) Radicación: 05001-23-33-000-2021-02109-02 (3681-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Rafael Valderrama Hernández Temas: Pago de las prestaciones a cargo de los entes universitarios en los casos previstos en el artículo 4° del Decreto 2337 de 1996.

Presunción de buena fe. Caducidad artículo 86 Ley 2381 de 16 de julio de 2024. Decisión: Confirma decisión que accede a las prestaciones de la demanda. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala decide los recursos de apelación presentados por las partes en contra de la sentencia del 29 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral1, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 2.1.1. Las pretensiones 2. La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA -, solicitó la nulidad de la Resolución 160 de 4 de julio de 2008 que ordenó pagarle al señor Rafael Valderrama Hernández «[…] el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el 1 Con ponencia del magistrado Rafael Darío Restrepo Quijano. 2 Índice 2 del Expediente digitalizado.

Segunda instancia Archivo «5ED_EXPEDIENTE_202102109zip(.zip) NroActua 2», documento «02Demanda.pdf». R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, […]». 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al señor Rafael Valderrama Hernández a restituir las sumas pagadas con base en la Resolución 160 de 4 de julio de 2008 hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponde a la suma de $202´868.591,94, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme. 4.

Finalmente solicitó que se condene en costas al accionado. 2.1.2. Hechos. 5. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la Universidad de Antioquia reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado, sin efectuar deducción alguna, con base en las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969. 6.

Al entrar en vigor el sistema general de pensiones la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales y realizó los aportes correspondientes ante esa entidad. En virtud del Decreto 2337 de 1996, la Universidad perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. 7. El señor Rafael Valderrama Hernández, estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia y al cumplir los requisitos el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 10985 de 27 de junio de 2005, en cuantía mensual de $3´130.421 para el 2005, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. 8.

Con el objeto de participar en la financiación de la pensión a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la Universidad de Antioquia reconoció y autorizó el pago del bono pensional a su nombre, mediante la Resolución 052 del 17 de febrero de 2005 y consignó la suma de $446´348.000 al Instituto del Seguro Social. 9. La Universidad de Antioquia expidió la Resolución 12094 de 1999 en la que se «subroga» la parte de la obligación no reconocida por el Seguro Social con los servidores de la Universidad. 10.

Atendiendo a lo anterior, la Universidad emitió la Resolución 160 de 4 de julio de 2008, en la que ordenó pagar temporalmente al señor Rafael Valderrama Hernández el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no reconocido R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 por el Instituto de Seguros Sociales hasta que este último lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial. 11.

La Universidad de Antioquia ha adelantado trámites ante el ISS, y posteriormente a Colpensiones, tendientes a que la administradora de pensiones incluyera las primas de navidad, de servicios y de vacaciones para liquidar la pensión de los docentes universitarios, con resultado desfavorable. 12. Mediante Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, fue derogada la Resolución 12094 de 1999, ordenando a la Vicerrectoría resolver las situaciones de carácter individual y concreto, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigente en la materia. 13.

La Resolución Rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012 fue demandada por la Asociación de Profesores de la Universidad de Antioquia, proceso que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en sentencia del 17 de octubre de 2013 negó las pretensiones de la demanda, esto con base en que el ente universitario actuó con mera liberalidad al subrogarse en un deber que no le correspondía, por lo que no estaba obligado a mantener en el tiempo el acto administrativo derogado. 14.

La Universidad de Antioquia interpuso diversas demandas contra los actos administrativos que reconocieron el pago temporal que consagró la Resolución Rectoral 12094 de 1999, las cuales han generado que el Consejo de Estado se pronuncie en el sentido de reconocer que el ente educativo no era la autoridad competente para pronunciarse acerca de la adjudicación del derecho pensional, por cuanto era obligación del ISS como entidad previsional. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 15. En la demanda se señalaron como disposiciones vulneradas los artículos 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, 10 de la Ley 4ª de 1992, 1.° del Decreto 1158 de 1994, 18 inciso 3.°, 131 y 151 de la Ley 100 de 1993, el artículo 5.° del Decreto 1068 de 1995 y 4.° del Decreto 2337 de 1996. 16.

En el concepto de violación explicó, en síntesis, que, si bien al momento de expedirse la Resolución Rectoral 12094 de 1999 y su reglamentaria 16628 de 1999, no se encontraba vigente el Acto Legislativo 01 de 2005, éstas adolecen de inconstitucionalidad sobreviniente por transgredir el contenido del artículo 1.° inciso 6.° de tal reforma constitucional que dispone que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 17. Debe tenerse en cuenta el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual todo régimen salarial y prestacional que se establezca en contravención de dicha norma o los decretos que dicte el Gobierno Nacional carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Además, el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1.°, señala taxativamente los factores salariales que deben tenerse en cuenta dentro del IBL, sin que se incluyan las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. 18. Asimismo, en sentencia de 28 de agosto de 2018, el Consejo de Estado rectificó la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indicar que el IBL no es un asunto sometido a transición, razón por la que sostiene que el acto administrativo enjuiciado partió de una premisa equivocada como es estimar que los empleados de la Universidad adquirieron su derecho pensional con base en todos los factores devengados en servicio. 19.

Explicó que el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no incluye el ingreso base de liquidación, razón por la cual en el caso del demandado, ésta debía efectuarse conforme al artículo 21 de la misma norma – o, excepcionalmente y de cumplirse con los supuestos allí establecidos, el inciso tercero del artículo 36, en virtud del cual tal liquidación se efectúa teniendo como base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado el afiliado en los último diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; teniéndose entonces que el acto cuya nulidad se demanda no se ajusta a la interpretación que actualmente rige respecto las normas superiores en que debían fundarse. 20.

Finalmente insistió en que, en caso de considerarse que los beneficiarios del régimen de transición sí tienen derecho a que su liquidación pensional incluya todos los factores, la competencia para su reconocimiento recae en la administradora de pensiones a que se haya afiliado el empleado. 2.2. Contestación de la demanda 21. El señor Rafael Valderrama Hernández3, se opuso a las pretensiones de la demanda a través de apoderado judicial. 22.

En principio indicó que, si la ley radicó en cabeza de la Universidad de Antioquia la responsabilidad del pago de los aportes completos al fondo de pensiones, también es responsable por las consecuencias de su falta de pago. 23. Según lo indicó, en la Resolución 12094, cuya nulidad no se ha pedido, que fue declarada válida por la sentencia judicial, la universidad se comprometió a adelantar las gestiones administrativas y judiciales ante Colpensiones con el fin de obtener de ésta la decisión favorable a los intereses de los pensionados. 3 Ibidem Archivo « 26MemoContestaciónDemanda.pdf».

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 24. Como responsable del pago de los aportes, el demandante debía asegurar que el fondo de pensiones recibiera el monto de lo necesario para garantizar el reconocimiento y pago de la pensión en una suma igual a lo preceptuado en la Ley 100, artículo 36, inciso tercero; por tanto, como no lo ha hecho, la universidad es responsable del pago de la diferencia entre el valor del monto de la pensión que debería reconocerse y pagarse y el que efectivamente paga el fondo de pensiones. 25.

No existe vulneración alguna del ordenamiento jurídico con este proceder del ente educativo. La Universidad de Antioquia es responsable directa del pago de la llamada subrogación. 26. Precisó que contrario a lo que señala la entidad, la parte demandante no asumió el pago de la pensión, sino que, acogiendo un criterio de justicia y equidad, decidió completar el valor de la pensión a que debería tener derecho el señor Valderrama Hernández, quien prestó los servicios laborales a la Universidad de Antioquia durante el tiempo afirmado en la demanda. 27.

Además, al comenzar a aplicarse la Ley 100 de 1993 en la Universidad de Antioquia, al accionado le faltaban menos de diez años para alcanzar la pensión de vejez y debe tenerse en cuenta que el ente universitario no hacia cotizaciones al sistema de seguridad social, por lo que la Universidad se encargaba de liquidar y pagar la pensión de vejez de acuerdo con lo devengado en el último año (Ley 33 de 1985). 28.

Entonces como al 30 de junio de 1995, la universidad comenzó a aplicar el sistema de seguridad social integral, afiliando a sus servidores al ISS, al cumplir los requisitos de pensión, dicha entidad reconoció la prestación, pero por un valor inferior al que le correspondía debido a la exclusión de ciertos factores prestacionales que sí debieron incluirse en la liquidación de la pensión. 29.

Sostuvo que gozaba del derecho a percibir una mesada de acuerdo con las expectativas legítimas de pensión que le asistían por faltarle menos de diez años para acceder a ella; en consecuencia, el ISS debería liquidar la pensión de acuerdo con las expectativas legítimas contenidas en el artículo tercero del artículo 36 de la Ley 100, pero no estaba obligado a ello, sino que quien debería asumir esa carga es la Universidad de Antioquia, porque el pensionado no puede quedar desprotegido. 30.

Finalmente indicó que existen situaciones actuales en las que una entidad pública ha reconocido pensiones de jubilación, de acuerdo con convenciones colectivas, casos en que sigue pagando un porcentaje de dicha pensión, aunque el trabajador haya accedido a la pensión de vejez, como lo disponen los Decretos 758 de 1990, 813 y 1160 de 1994, eso mediante la compartibilidad de la pensión. R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 31.

Propuso las excepciones de: «culpa de la demandante», «responsabilidad de un tercero», «cosa juzgada», «falta de legitimación en la causa por pasiva», «buena fe de la parte demandada» y «prescripción extintiva». 2.3. Medida cautelar 32. La entidad demandante solicitó como medida cautelar la suspensión de la Resolución demandada 061 de 24 de febrero de 2003, que fue decretada por el Tribunal Administrativo de Antioquia a través de providencia de 8 de junio de 20224. 33.

Al resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandada, esta Subsección, mediante proveído de 4 de mayo de 20235 resolvió confirmar el auto anterior. 2.4. Sentencia de primera instancia6 34. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral, en sentencia proferida el 29 de noviembre de 2023 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declaró la nulidad del acto administrativo demandado, denegó la pretensión de restablecimiento del derecho y se abstuvo de condenar en costas. 35.

Como fundamento de su decisión analizó el marco normativo que consideró aplicable y con ello, el sistema de seguridad social integral creado por la Ley 100 de 1993, los Decretos 691 de 1994, 1158 de 1994, 1068 de 1995 y 2337 de 1996, así como las pruebas allegadas. 36. A partir de lo anterior coligió que en la Resolución 160 de 4 de julio de 2008, por medio de la cual la Universidad de Antioquia ordenó el pago de la diferencia que resulta entre la aplicación del ingreso base de liquidación, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el efectuado con la inclusión de las primas de vacaciones, de navidad y semestral que no reconoce el Instituto de Seguro Social, constituyó una obligación pensional que la Universidad no estaba obligada a pagar. 37.

Según lo indicó, la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999, fundamento del acto demandado, se derogó mediante la Resolución 35823 del 17 de octubre de 2012, acto administrativo que fue demandando ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, correspondiendo su conocimiento a la Sala Segunda de Oralidad 4 Expediente 05001233300020210210901. 5 Ibidem 6 Índice 2 Expediente digitalizado Segunda instancia Archivo «5ED_EXPEDIENTE_202102109zip(.zip) NroActua 2», Documento «67Sentencia.pdf».

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 del Tribunal Administrativo de Antioquia, que por auto de 25 de abril de 2013 negó la solicitud de suspensión provisional del acto demandado y mediante sentencia de 17 de octubre de 2013 se negaron las súplicas de la demanda. 38.

Por tanto, ante la ausencia de competencia por parte de la Universidad de Antioquia para subrogarse una obligación que correspondía al ISS, fundándose en un acto administrativo inconstitucional, resulta evidente la ilegalidad de la Resolución 160 de 4 de julio de 2008 y, por tanto, se debía declarar su nulidad. 39. En cuanto a la pretensión de restablecimiento estimó que en el presente caso la Universidad de Antioquia no demostró que el docente hubiera actuado de mala fe para obtener el pago de las sumas de dinero y el acto administrativo se presumía legal, por lo que no era procedente ordenar la devolución de las sumas de dinero que recibió el demandado mientras estuvo vigente la Resolución 160 de 4 de julio de 2008. 40.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas al demandado. 2.5. Recurso de apelación. 2.5.1. El apoderado del demandado Rafael Valderrama Hernández7 señaló, en primer lugar, que la Universidad de Antioquia, al asumir el pago de la llamada subrogación, asumió la responsabilidad por la falta de pago de las cotizaciones completas a la administradora de pensiones – Colpensiones- que garantizaran el reconocimiento y pago de una pensión de vejez a la parte demandada, acorde con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 41.

Anotó que, inclusive en el punto tercero de la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999 la entidad demandante se impuso la carga de adelantar todos los trámites administrativos y judiciales tendientes a que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación, como era su deber legal, en su condición de empleador y responsable del pago de las cotizaciones, empero, la Universidad de Antioquia no ha adelantado ninguna acción judicial con el objetivo de obtener que el Instituto de Seguros Sociales reciba el pago de las cotizaciones, como premisa para una liquidación de la pensión en el monto a que tiene derecho la parte demandada. 42.

Únicamente se llevó a cabo el «acta del 12 de mayo de 2015, suscrita entre la Universidad y Colpensiones, en la que se establecía el procedimiento de envío de información, para que la administradora de pensiones diera inicio a las reliquidaciones, acuerdo que nunca se llevó a cabo», cuando lo que debió hacer fue demandar a la Universidad de Antioquia para que recibiera el pago de las cotizaciones como se lo impone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. 7 Índice 2, segunda instancia, expediente digitalizado «71MemorialRecursoApelacion.pdf».

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 43. Además, el accionante tenía derecho a la aplicación del artículo 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, y con ello, de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en el monto resultante «del promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuerte superior». 44.

Así mismo, los decretos invocados por la entidad (1158 de 1994, 1068 de 1995, 2337 de 1996), que establecen los factores salariales para incluirse en el ingreso base de cotización, no son aplicables al caso del accionado porque pertenece a la categoría de los servidores en régimen de transición. 45. La parte demandante contaba con herramientas jurídico-procesales para hacer el pago coactivo de los aportes por la parte demandada a Colpensiones y así propiciar al pensionado el disfrute pleno de la pensión en los términos del mandato de la ley 100 de 1993. 46.

Finalmente, las Resoluciones 12094 y 16668 no fueron demandadas por la entidad y estas fueron el sustento para la expedición del acto administrativo demandado y pese a que la Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012 derogó la Resolución 12094, ésta ya produjo efectos jurídicos y creó situaciones jurídicas consolidadas. 47. Según el apoderado, la Universidad de Antioquia, como empleador, era responsable del pago de los aportes, por mandato del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, y, si no lo hizo o no logró que el fondo de pensiones recibiera el total del valor de los aportes garantes del disfrute de una futura pensión en los términos del artículo 36 (inciso tercero) de dicha ley, ella es la responsable de las consecuencias jurídicas sobrevinientes.

En consecuencia, debe pagar la diferencia entre el valor a que tiene derecho el accionado por mandato legal y el que efectivamente recibe de Colpensiones. 2.5.2. El apoderado de la Universidad de Antioquia8 presentó apelación adhesiva en los siguientes términos: 48. Pese a que se accedió a la pretensión principal de anulación de los actos administrativos atacados en nulidad, el a quo denegó la pretensión subsidiaria de restablecimiento de derecho consistente en el reintegro de parte del demandado de las sumas de dinero percibidas en virtud del acto anulado; lo anterior por falta de pruebas acerca de la mala fe del pensionado, carga que le correspondía a la entidad. 8 Índice 2 de la segunda instancia. Archivo digitalizado «61_050012333000202102109002RECEPCIONMEMOR20231215100156.pdf».

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 49. Sin embargo, contrario a lo decidido en la sentencia de primera instancia sobre la pretensión consecuencial de reintegro de sumas pagadas a partir de un acto administrativo declarado ilegal, denegándola, dicha restitución es procedente comoquiera que la resolución anulada era clara en establecer que el reconocimiento que a través de la misma se efectuaba era temporal y, en consecuencia, quedaba sujeto a que el antiguo Instituto del Seguro Social lo reconociera por voluntad propia o así lo decidiera una sentencia judicial. 50.

Téngase en cuenta que la actuación del particular frente a la administración tratándose de prestaciones periódicas, específicamente su buena fe, no debe ser valorada únicamente al momento de la expedición del acto administrativo, máxime si se tiene en cuenta que en este caso, sui generis, se requería la realización de diferentes actuaciones del demandado, para dar continuidad o no, al referido pago, por lo cual, su conducta debe ser valorada durante todo el tiempo en que el acto ha surtido sus efectos. 51.

Es así como por tratarse de un indebido reconocimiento pensional, estaba bajo la responsabilidad del demandado el trámite ante el fondo pensional, pues en virtud de la naturaleza del derecho, era a él a quien correspondía realizarlo. En este orden de ideas, el accionado incumplió con esta carga y se limitó a permanecer en el tiempo recibiendo unas sumas que claramente sabía que no le correspondían. 2.6.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 2.6.1. Dentro de esta etapa procesal el apoderado de la parte demandante9 señaló que la motivación de la decisión del fallo de primera instancia en cuanto a que el acto debía ser anulado por falta de competencia ha sido la posición que de manera uniforme y pacífica ha sido sostenida en controversias semejantes por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, concluyendo en el Consejo de Estado como órgano de cierre, misma que debe ser mantenida de cara a la sentencia a dictarse, pues a la misma razón de hecho y de derecho debe corresponderse idéntica decisión. Entre otras citó la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 31 de enero de 2018 con ponencia de la consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez en el proceso radicado 05001233300020140005802. 2.6.2.

La parte demandada10 solicitó dar aplicación al artículo 86 de la Ley 2381 de 2024 al explicar que, según los hechos relatados por la demandante, el acto administrativo cuya nulidad se pide fue demandado más de cinco años después de su expedición y ejecutoria. 9 Expediente digitalizado de la segunda instancia.«008_MemorialWeb_Otro-Memorialpronunciami.pdf» 10Ibidem «008_MemorialWeb_Otro-Memorialpronunciami.pdf».

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2.6.3. Concepto del Ministerio Público11. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. 52.

Lo anterior con fundamento en que la Universidad de Antioquia con la expedición de la Resolución 160 del 4 de julio de 2008 reconoció una prestación que por mandato de la ley no le correspondía dado que transgredió las normas en que debía fundarse, al expedir sin competencia dicho acto y desconocer de plano el artículo 150 de la Constitución política, el cual otorgaba al Congreso de República y al Gobierno Nacional la competencia de determinar y fijar las políticas en lo concerniente a las prestaciones sociales de los servidores estatales, así como el ámbito pensional de los docentes oficiales de las universidades públicas. 53.

Adicionalmente, la Universidad de Antioquia en el acto administrativo demandado fue clara al indicar que, el reconocimiento lo hizo a título de subrogación con fundamento en lo dispuesto la Resolución Rectoral 12094 de 1999, mediante la cual la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad. 54.

En consecuencia, la Universidad actuó por mera liberalidad al asumir un deber que no le correspondía, por lo que no estaba obligada a mantener el acto demandado. 55. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. III. CONSIDERACIONES 3.1. Aclaración previa.

Manifestación de impedimento. 56. El consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez manifiesta12 encontrarse impedido para conocer del presente asunto, por estar incurso en la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 141 del Código General del Proceso, pues le asiste interés indirecto en las resultas del proceso, toda vez que ha suscrito y celebrado contratos con la parte demandante, esto es, la Universidad de Antioquia, «para dictar cátedra en la Especialización de Derecho Administrativo en las materias Derecho Procesal Administrativo, Sujeto Jurídico Público y Contextualización del Derecho Administrativo.» 11Ibidem. «010Memorial_CHL_10Concepto.pdf». 12 Índice 17, expediente digital visible en el aplicativo SAMAI, segunda instancia. R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 57.

Al respecto, el numeral 3.° del artículo 131 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: «3. Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.

Si lo encuentra fundado, lo aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados que integren otras subsecciones o secciones de conformidad con el reglamento interno». 58. A su turno, el artículo 141 numeral 1.° del Código General del Proceso consagra como causal de recusación: «Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso.» 59.

Es de resaltar que, dada la taxatividad y el carácter restrictivo de dichas causales, nada excusa al juez para abstenerse de cumplir los deberes que la ley le asigna. Por la misma razón, la motivación o los hechos que llevan al funcionario judicial a declarar el impedimento deben enmarcarse con toda precisión en alguna de ellas, lo cual obedece, además, a la especificidad con que se encuentran definidas en la norma. 60.

Ahora bien, analizada la causal esgrimida y los argumentos del impedimento manifestado, esta Sala de decisión lo encuentra fundado, por cuanto se estima que le asiste un interés indirecto en el resultado del proceso, comoquiera que la explicación planteada frente a la relación de índole contractual que existe con la parte demandante es razón suficiente para entender que el objeto del presente litigio compromete su independencia y/o imparcialidad al momento de resolver el asunto. 61.

Así las cosas, se declarará fundado el impedimento manifestado por el doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez y se le separará del conocimiento del asunto de la referencia 3.2. Competencia. 62. Es competente esta Subsección para decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia de 29 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral, dentro del proceso del epígrafe, conforme con lo dispuesto en el artículo 15013 13«ARTÍCULO 150.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 3.3.

Problemas Jurídicos. 63. Debe determinar esta Sala de Subsección si ¿en este caso, debe declararse la caducidad al tenor del artículo 187 del CPACA, acorde con lo dispuesto por la Ley 2381 de 2024, «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones»? 64.

Posteriormente se analizará si ¿en este caso, frente al reconocimiento de la pensión otorgada por el ISS al señor Rafael Valderrama Hernández, servidor de la Universidad de Antioquia, ésta última era competente para pagar la diferencia por los factores no incorporados por el ente de previsión al determinar el IBL pensional respectivo? 65.

Si la respuesta al anterior interrogante es negativa, deberá analizarse si ¿es procedente acceder al reembolso de las sumas pagadas al señor Rafael Valderrama Hernández en virtud del acto administrativo demandado? 3.4. Primer problema jurídico. ¿En este caso, debe declararse la caducidad al tenor de lo dispuesto el artículo 187 del CPACA, en concordancia con la Ley 2381 de 2024, «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones»? 3.4.1.

Del fenómeno de la caducidad en asuntos pensionales y las modificaciones introducidas con la Ley 2381 de 16 de julio de 2024. 66. Esta Corporación ha señalado que la caducidad, es el fenómeno jurídico que extingue la oportunidad de quien pretende controvertir la existencia de un derecho en sede judicial, cuando ha transcurrido el tiempo para interponer un medio de control u otro mecanismo previsto en la ley.

De ahí que, el término constituya un presupuesto procesal a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados para su reclamación judicial, en desarrollo del principio de seguridad jurídica bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal. susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia».

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 67. Así, la obligación de presentar la demanda dentro del término previsto por el legislador constituye un presupuesto procesal que habilita al juez para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de la demanda. 68.

De conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 164 numeral 1 literal c), la demanda contra actos administrativos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas podrán presentarse en cualquier tiempo; empero, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 69.

Ahora, la Ley 2381 de 16 de julio de 2024, por la cual se establece el Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones, en el artículo 86 dispone el término con el que se cuenta para interponer las acciones administrativas y contencioso administrativas en lo que respecta a las pensiones que han sido reconocidas; se destaca: «Artículo 86.

Término para Ejercer Acciones Administrativas y Contencioso Administrativas Respecto de las Pensiones Reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.» (Subrayas fuera del texto) 70.

A partir de lo anterior se puede concluir entonces que: a- Las acciones administrativas y contencioso administrativas, se deberán ejercer dentro del término de 5 años contados a partir del reconocimiento de la pensión. b- La única excepción a la anterior regla es frente a las pensiones reconocidas con fraude o con ocurrencia de algún delito. c- En los casos de reconocimiento pensional respecto a los que se hayan iniciado acciones administrativas o contencioso administrativas, cuando hubiere expirado el término de 5 años, y que se encuentren en curso, se les aplicará el fenómeno de la caducidad a partir de la vigencia de la referida ley.

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 d- Finalmente, en relación con los casos en los que ya se hayan decidido las acciones administrativas y/o contencioso administrativas presentadas respecto a un reconocimiento pensional, se dispone que podrá interponerse el Recurso Extraordinario de Revisión, dentro del término de 5 años contados a partir de la vigencia de dicha ley. 71.

El legislador dentro de los considerandos del proyecto de ley14, optó por acoger un término similar al que es aplicado para las causales de revisión de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, sustentando esta decisión en la sentencia C-835 de 2003, por medio de la cual la Corte Constitucional analizó las consecuencias de establecer un límite temporal para que la administración solicite la revisión de decisiones que otorgaron derechos pensionales.

Sobre el particular destacó que reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que establecer un límite al tiempo en el que se puede acudir ante la jurisdicción no vulnera el acceso a la administración de justicia, pues se debe entender que la caducidad «es una especie de sanción para quien teniendo la posibilidad de acudir a la justicia fue negligente y no lo hizo» y que con ella se busca garantizar los principios de seguridad y certeza jurídica.15 72.

De igual forma, revisada la exposición de motivos, se advierte también que la finalidad de la norma es evitar que las pensiones reconocidas queden expuestas de manera perpetua y sin límite, a una solicitud de revisión, lo que podría vulnerar el derecho al debido proceso y la seguridad jurídica de los pensionados. 73. De otro lado, en torno a la vigencia del artículo 86 en estudio, se tiene que en la Ley 2381 de 2024, se dispuso lo siguiente: «Artículo 94.

Vigencia. El Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, previsto en la presente ley, entrará en vigor el 1° de julio de 2025. Artículo 95. Derogatorias. La presente ley rige a partir de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Sin perjuicio de lo anterior, las normas continuarán vigentes para atender el Régimen de Transición y el régimen de aquellos ya pensionados al momento de expedirse esta ley.» 74.

Al tenor de las anteriores disposiciones, estima la Sala que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente desde el momento en que se sancionó dicha ley, esto es 16 de julio de 2024, fecha de publicación en el Diario Oficial 52.81916, pues, el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, únicamente difirió la entrada en vigencia de las disposiciones atinentes al 14 Visibles en las Gacetas del Congreso de la República Nos. 603 de 17 de mayo de 2024 y 700 de 29 de mayo de 2024. 15 Corte Constitucional.

Sentencia C – 418 de 1994. 16 http://svrpubindc.imprenta.gov.co/diario/index.xhtml;jsessionid=55e8e6ab1125b768d5f05f27de9e R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, a partir del 1.° de julio de 2025.17 3.4.2.

Caso concreto 75. En este caso la Universidad de Antioquia demanda la Resolución 160 de 4 de julio de 2008 que ordenó pagarle al señor Rafael Valderrama Hernández «[…] el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, […]». 76.

Al respecto estima la Sala que pese a que la demanda fue interpuesta el 30 de noviembre de 202118, el supuesto normativo establecido en el artículo 86 de la Ley 2381 de 16 de julio de 2024 no es aplicable en este caso, comoquiera que no versa sobre un acto derivado de un reconocimiento pensional proveniente de una entidad competente para ello, como tampoco se discute alguna de las aristas del mismo, como fuese la reliquidación pensional, la compatibilidad pensional, la compartibilidad pensional, entre otros. 77.

Al contrario, como ya se verá en el siguiente acápite, el reconocimiento pensional fue efectuado por parte del Instituto de Seguros Sociales a través de la Resolución 10985 de 27 de junio de 2005. 78. Sin embargo, lo que se discute en este caso es la obligación que se atribuyó la Universidad de Antioquia a través de la Resolución demandada 160 de 4 de julio de 2008, donde ella misma afirma que se «subrogó» en el pago de una diferencia dineraria correspondiente a un mayor valor pensional que le correspondería al señor Valderrama Hernández, de haberse incluido en la pensión las primas de navidad, de servicios y de vacaciones. 79.

Como se verá más adelante, el acto administrativo de la Universidad de Antioquia constituye una mera liberalidad del ente universitario para reconocer un mayor valor al que considera tiene derecho el demandado, acto que, en modo alguno encierra en sí mismo un aspecto derivado de un reconocimiento pensional dado que el deber frente a la pensión de jubilación de la parte demandada recae en Colpensiones. 17 La Corte Constitucional en sentencia C-957 de 1997, se refirió a la vigencia de la ley, en el siguiente sentido: “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” 18 Índice 2 del Expediente digitalizado. Segunda instancia Archivo 5ED_EXPEDIENTE_202102109zip(.zip) NroActua 2», documento. «01CorreoElecReparto 20211210.pdf».

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 80. Nótese que el mismo acto 160 de 4 de julio de 2008 se basa en la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, en la que se dispuso: «Subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello […]». 81.

Con base en la misma es que la Resolución 160 de 4 de julio de 2008 ordenó pagarle temporalmente al accionado «[…] el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, […]». 82. Como se aprecia de todo lo anterior no puede darse aplicación a la previsión del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, comoquiera que en este caso no se configura el supuesto de hecho que consagra la norma, dado que el acto administrativo cuestionado constituyó una liberalidad de la Universidad de Antioquia que no versa sobre un derecho pensional ni fue proferido por la entidad competente para ello. 3.5.

Segundo problema jurídico. ¿En este caso, frente al reconocimiento de la pensión otorgada por el ISS al señor Rafael Valderrama Hernández, servidor de la Universidad de Antioquia, ésta última era competente para pagar la diferencia por los factores no incorporados por el ente de previsión al determinar el IBL pensional respectivo? 3.5.1.

Del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993. 83. De conformidad con lo señalado por el artículo 7519 del Decreto 1848 de 196920, previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993 quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora. 84.

A través de la expedición de la Ley 100 de 199321 se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose en la misma la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos22. 19 «Artículo 75º.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión…» 20 Mediante el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. 21 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 22 «Artículo 15.- Serán afiliados al sistema general de pensiones: R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 85.

Para la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 691 de marzo 29 de 199423, mediante el cual se integró al referido sistema a los siguientes servidores: a) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República24. 86.

A su vez el Decreto 692 del 29 de marzo de 199425 al reglamentar los temas relacionados con afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones del Sistema General de Pensiones, definió la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar al señalar lo siguiente: «Artículo 14.

Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente». 87.

Luego, con la expedición del Decreto 1068 del 23 de junio de 199526 se estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliaran para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando el parágrafo 2.º de su artículo 2.º, que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Señaló la referida norma lo que sigue: «Artículo 2º.- Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria. 1.

En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales…» 23 Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones. 24 Ver artículo 1 del decreto citado. 25 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993. 26 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto.

Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales. Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 88.

Ahora bien, es de recodar que el artículo 131 de la Ley 100 de 1993 estableció la creación de los fondos para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Esto en los siguientes términos: «ARTÍCULO 131.Fondo para pagar el pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial.

Cada una de las instituciones de educación superior oficiales, del nivel territorial, departamental, distrital, municipal, constituirá un fondo para el pago del pasivo pensional contraído a la fecha en la cual esta Ley entre en vigencia, hasta por un monto igual al valor de dicho pasivo que no esté constituido en reservas en las cajas de previsión, o fondos autorizados, descontando el valor actuarial de las futuras cotizaciones que las instituciones como empleadores y los empleados deban efectuar según lo previsto en la presente Ley, en aquella parte que corresponda a funcionarios, empleados o trabajadores vinculados hasta la fecha de iniciación de la vigencia de la presente Ley.

Dicho fondo se manejará como una subcuenta en el presupuesto de cada institución. Será financiado por la nación, los departamentos, los distritos y los municipios, que aportarán en la misma proporción en que hayan contribuido al presupuesto de la respectiva universidad o institución de educación superior, teniendo en cuenta el promedio de los 5 últimos presupuestos anuales, anteriores al años (sic) de iniciación de la vigencia de la presente Ley.

Los aportes constarán en bonos de valor constante de las respectivas entidades que se redimirán a medida que se haga exigible el pago de las obligaciones pensionales de acuerdo con las proyecciones presupuestales y los cálculos actuariales, y de conformidad con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional. Dentro del años siguiente a la iniciación de la vigencia de la presente Ley, las universidades y las instituciones de educación superior referidas en este artículo, elaborarán o actualizarán los estudios actuariales con el visto bueno del Ministerio de Hacienda.

Este requisito es necesario para la suscripción de los bonos que representen los aportes de la Nación. Esta suscripción deberá hacerse dentro de los 2 primeros años de la vigencia de la presente Ley. […]». R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 89.

Posteriormente, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 199627 que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial, fue específico en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, ya citado, respecto del marco temporal con que contaban los servidores públicos en afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, al consagrar lo siguiente en el parágrafo 1.º del artículo 2.º del referido decreto: «Parágrafo 1º.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995».

(Negrillas fuera de texto). 90. El citado decreto estableció en su artículo 4.° algunos eventos en que los fondos de pasivo pensional, constituidos como una cuenta especial de las universidades oficiales e instituciones de educación superior de carácter oficial y naturaleza territorial, debían asumir el pago de las prestaciones allí descritas.

Estos son: « 1. El pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993. 2.

El reconocimiento y pago de las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996. 3.

El reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encuentren afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones. 4.

El pago de los bonos pensionales de los empleados públicos, personal docente y trabajadores oficiales, que se afiliaron al régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS o al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones, de conformidad con los artículos 118 y 119 de la Ley 100 de 1993, los Decretos-ley 1299 y 1314 de 1994 y sus decretos reglamentarios. 27 Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994.

R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 La expedición de los bonos pensionales se hará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 119 de la Ley 100 de 1993. En el evento de que el servidor público, trabajador oficial y personal docente, únicamente haya tenido vinculación contractual, legal y reglamentaria con la respectiva universidad o institución, tendrá derecho a que dicha institución efectúe la emisión del bono pensional, de acuerdo con la reglamentación para el efecto. 5.

El pago de la cuota parte correspondiente de conformidad con lo establecido en los Decretos 1299 y 1314 de 1994 de las universidades e instituciones de educación superior a la cual hubiese prestado servicios el beneficiario del bono pensional, para contribuir a la entidad emisora del bono. 6. El pago de las obligaciones pensionales extralegales, válidamente definidas o pactadas por la respectiva institución, con posterioridad al 23 de diciembre de 1993, así como el pago de las obligaciones correspondientes a la pensión compartida con el ISS cuando a ella haya lugar. […]».

(Negrilla de la Sala). 91. En este orden de ideas, después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo con lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, esto es, sin perjuicio de los escenarios descritos en el artículo 4.° del Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, norma que sólo en los casos allí descritos impone la obligación a cargo del fondo pensional. 3.5.2.

Caso concreto 92. En el sub lite se encuentra demostrado lo siguiente: • A través de la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 199928, la Universidad de Antioquia decidió «[s]ubrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de dicha Ley, hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma».

En su artículo segundo el citado acto dispuso: 28 Índice 2 de la segunda instancia, archivo onedrive, carpetas «03.Anexos», «01. Pruebas»,«5. RESOLUCIÓN RECTORAL 12094 DE 1999.pdf» R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 «En consecuencia, se reajustarán las pensiones que ha reconocido el Instituto de Seguros Sociales a los servidores referidos y a los que a partir de la fecha les reconozca la pensión, en el porcentaje que dicha Entidad no cancela conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, de vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial.». • Por medio de la Resolución Administrativa 16628 del 11 de julio de 1999, se reglamentó la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo del mismo año29. • Al proceso se aportó copia del registro civil de nacimiento del señor Rafael Valderrama Hernández, donde se indicó que nació el 25 de octubre de 194530. • No se allegó certificación laboral, sin embargo, en la Resolución 10985 de 27 de junio de 2005 ( ff. 15 y s.s. ibidem) por la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de jubilación se indicó que el accionado acreditó los siguientes tiempos de servicios en la Universidad de Antioquia desde el 5 de septiembre de1 977 e inclusive a la fecha de expedición de la Resolución continuaba laborando en la Universidad.

Allí se especificó que a partir de julio de 1995 fue afiliado al ISS: […] […] […]». Al señor Rafael Valderrama Hernández le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del ISS en mención, a partir del 30 de noviembre de 29 Ibidem. «

6. RESOLUCIÓN RECTORAL 16628 DE 1999.pdf». 30Índice 2 del Expediente digitalizado. Segunda instancia carpeta «05Pruebas», documento «4. APARTES HOJA DE VIDA.pdf». R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 200231, por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que el 25 de octubre de 2000 acreditó el cumplimiento de la edad (55 años de edad) y el tiempo de servicios requeridos (20 años).

Sin embargo, condicionó su efectividad a acreditar el retiro definitivo del servicio. Estas fueron las pautas generales de liquidación donde no se indicaron los valores que se tomaron para ello, ni los factores incluidos en la operación matemática: «Que de acuerdo con lo anterior, se procede a la liquidación de la prestación, conforme a lo indicado por el inciso 3 del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión desde la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C. Que efectuada la liquidación de la prestación conforme al citado inciso 3° del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se estableció un ingreso base de liquidación de $4.173.895.oo que con un monto porcentual de 75% fija la mesada pensional en la suma de $3.130.421.oo, para el año 2005, más los reajustes de Ley para los siguientes años». • De igual manera se advierte que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 160 de 4 de julio de 200832 ordenó pagarle temporalmente al señor Rafael Valderrama Hernández el valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que dijo, no reconoció el ISS, por la no inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, en los siguientes términos: «[…]

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor RAFAEL VALDERRAMA HERNÁNDEZ identificado con cédula de ciudadanía 19.078.946, a partir del 17 de diciembre de 2007, por valor de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($764.557) y a partir del 01 de enero de 2008, por valor de OCHOCIENTOS OCHO MIL SESENTA PESOS ($808.060) mensuales, hasta que el Seguro Social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementara anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

ARTÍCULO SEGUNDO: El beneficiario del pago ordenado adquiere el compromiso de continuar con el proceso judicial contra el Seguro Social hasta el fallo judicial, so pena de operar la suspensión automática del pago, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta Resolución». […]». 31 No se allegó la Resolución 12664 del 23 de agosto de 2002.

Esta información se extrae de la Resolución 9860 de 3 de septiembre de 2003, por la cual se resolvió el recurso de reposición contra la anterior, visible en el folio 17, ibidem. 32 Ibidem. Folios 19 y s.s. del archivo PDF. R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Esto en cumplimiento de la Resolución 12094 del 4 de mayo de 1999, proferida por el ente educativo, a través de la cual se subrogó en parte de dicha obligación. • Finalmente, a través de la Resolución Rectoral 35823 de 17 de octubre de 201233, la Universidad de Antioquia decidió derogar la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999 y ordenó a la Vicerrectoría Administrativa resolver las situaciones jurídicas de carácter individual y concreto creadas a partir de la expedición de la Resolución 12094 de 4 de mayo de 1999. 93.

Las pruebas allegadas demuestran que el señor Rafael Valderrama Hernández cumplió la edad pensional (55 años exigidos en la Ley 33 de 1985) el 25 de octubre de 2000 por lo que, para el 31 de diciembre de 1996 contaba con 46 años. 94. Ahora bien, el numeral 3.° del artículo 4.° del Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 señala que el fondo de pasivo pensional cuenta con la obligación de reconocimiento y pago de las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que han cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no han llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión. 95.

Sin embargo, revisados los tiempos de servicio aportados se tiene que el señor Rafael Valderrama Hernández no cumplió los requisitos antes del 31 de diciembre de 1996 pues el tiempo de servicios lo acreditó el 5 de septiembre de 1997 y como ya se indicó la edad la adquirió el 25 de octubre de 2000. 96. Además se tiene que el docente fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 1.° de julio de 1995 fecha desde que empezó a realizar sus aportes pensionales34: 33 Índice 2 de la segunda instancia, archivo one drive, «

7. RESOLUCIÓN RECTORAL 35823 DE 2012.pdf». 34 Índice 2 del Expediente digitalizado. Segunda instancia carpeta «05Pruebas», documento «4. APARTES HOJA DE VIDA.pdf». folios 8 y s.s R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 97.

Es decir, no se encontraba dentro de los requisitos para que el fondo de pasivos de la Universidad de Antioquia le reconociera pensión alguna y por tanto, el ente universitario no tenía competencia para reconocer a favor del señor Rafael Valderrama Hernández un mayor valor en su ingreso base de liquidación, como lo hizo a través de la Resolución 160 de 4 de julio de 2008, al ser obligación del ISS asumir dicho reconocimiento, como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por el demandado y en atención a lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.º del Decreto 1068 de 1995, norma que exigía que el docente, en su condición de servidor público de la Universidad de Antioquia, fuese afiliado al Sistema General de Seguridad Social en junio de 1995. 98.

En este sentido a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación era el ISS, que finalmente, reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución 10985 de 27 de junio de 2005, por lo que, era dicha entidad ante quien debió el pensionado reclamar eventuales reajustes pensionales conforme al régimen pensional aplicable, por lo que no era plausible que la Universidad de Antioquia asumiera los pagos señalados, ante el erróneo convencimiento de que asumía una obligación del ISS. 99.

Así entonces advierte la Sala que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Antioquia al declarar la nulidad de la resolución demandada. 3.6. Tercer problema jurídico. ¿Es procedente acceder al reembolso de las sumas pagadas al señor Rafael Valderrama Hernández en virtud del acto administrativo demandado? 100. Dado que en la apelación la entidad pidió la devolución de las mesadas pagadas al demandado, es necesario analizar la normativa relativa a esta pretensión. 101.

En el literal c, del numeral 1, del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció lo siguiente: «[…] c) (…) Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; […]». 102. En relación con el principio de buena fe, es preciso tener en cuenta que fue consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, en los siguientes términos: «ARTICULO 83.

Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 103.

En la ponencia relativa al principio de buena fe en la Asamblea Nacional Constituyente se señaló que este tiene dos elementos fundamentales: 104. El primer elemento lo constituye el deber genérico de obrar de buena fe, lo que implica un límite a los derechos de los particulares, quienes no pueden abusar del ejercicio de las prerrogativas que el ordenamiento les reconoce y, además, sirve de barrera para evitar la desviación de poder de las autoridades. 105.

El segundo elemento, se encuentra en la presunción de buena fe en la actuación de los particulares, la cual se justificó en los siguientes términos: «Este principio que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular. Esta concepción negativa ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a proteger»35. 106.

En relación con este principio la Corte Constitucional ha señalado: «[…] bajo el criterio de que el principio de la buena fe debe presidir las actuaciones de los particulares y de los servidores públicos, quiso el Constituyente que sólo en el caso de los primeros ella se presuma. Por lo mismo, mientras no obre prueba en contrario, la presunción de la buena fe que protege las actuaciones de los particulares se mantiene incólume.

En cuanto a los servidores públicos no es que se presuma, ni mucho menos, la mala fe. Sencillamente, que el margen de la presunción que favorece a los particulares, las actuaciones de los funcionarios públicos deben atenerse al principio de constitucionalidad que informa la ley y el principio de legalidad que nutre la producción de los actos administrativos.

Por consiguiente, podría decirse entonces que la presunción de buena fe que milita a favor de los particulares, en la balanza Estado-administración hace las veces de contrapeso institucional de cara a los principios de constitucionalidad y legalidad que amparan en su orden a la ley y a los actos administrativos»36. 107. Esta Subsección considera que el argumento de la entidad apelante no goza de vocación de prosperidad ya que, se entiende que, para los efectos de la devolución de prestaciones pagadas de buena fe, no basta con que el particular haya recibido unas sumas que no encuentran fundamento en una norma jurídica, pues es necesario que haya acudido a una maniobra fraudulenta o deshonesta con la cual se haya inducido en error a la administración37. 35Cfr, Proyecto de acto reformatorio de la Constitución Política de Colombia Nro. 24.

Título: Buena Fe. Autores: Álvaro Gómez Hurtado y Juan Carlos Esguerra Portocarrero. Gaceta Constitucional 19, marzo 11 de 1991. p. 3. 36 Corte Constitucional, sentencia C – 840 de 9 de agosto de 2001, magistrado ponente: Jaime Araújo Rentería. 37 En este sentido véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 14 de febrero de 2019, expediente 3096-16, magistrado ponente: William Hernández Gómez;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 12.971, magistrado ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. R adicado: 05001-23-33-000-2021-02109 -02 (3681 -2024) D em andante: U ni versi dad de A nti oqui a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 108.

Significa lo anterior, conforme al desarrollo del principio de buena fe, no basta con que el pago no sea acorde con el ordenamiento jurídico, sino que es necesario que medie una maniobra deshonesta o con falta de lealtad respecto del Estado. 109. Dado que en este caso no se discute que el señor Rafael Valderrama Hernández actuó en los citados términos, sino la falta de competencia de la Universidad para asumir una obligación que no le correspondía, se estima que no debe hacer devolución de las sumas percibidas en virtud del acto demandado, como bien lo estimó el Tribunal. 3.6.

De la condena en costas en segunda instancia 110. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto a la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se expusieron las razones jurídicas que sustentan sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. 111.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el consejero de Estado doctor Jorge Iván Duque Gutiérrez.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión Oral, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Universidad de Antioquia en contra del señor Rafael Valderrama Hernández, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI» y en esta providencia se decide el fondo del asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Con impedimento JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.