Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN Y OTRA Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCION TERCERA – SUBSECCION B Y OTRO Tema: Derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo y acceso a la administración de justicia / Defecto sustantivo y fáctico / Incumplimiento del requisito de inmediatez ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la acción de tutela instaurada por el señor José Antonio Rincón y la señora María Zoraida Nausa, a través de apoderado judicial, en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – subsección A, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo y acceso a la administración de justicia, ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias de 18 de enero de 2017, 5 de octubre de 2020 y 2 de Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. junio de 2021, proferidas dentro del medio de control de reparación directa radicado con 25000-23-36-000-2012-00214-01.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo y acceso a la administración de justicia se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS Los accionantes instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Distrito Capital, la Alcaldía de Suba y otros, con la finalidad de que les fueran reparados los perjuicios como consecuencia el daño que se causó a un bien inmueble de su propiedad, afectado por una obra contigua. Inicialmente, el proceso correspondió a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual, en sentencia de 18 de enero de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, dispuso: « PRIMERO.- DECLARAR a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y a la Secretaría Distrital de Gobierno - Alcaldía Local de Suba responsables por los perjuicios causados a los demandantes José Antonio Rincón y María Zoraida Nausa como consecuencia de la destrucción del bien inmueble de su propiedad ubicado en la Calle ¡37 No. 45 – 54.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. SEGUNDO.- CONDENAR a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y a la Secretaría Distrital de Gobierno - Alcaldía Local de Suba, a pagar a los demandantes de manea concurrente en proporción de 50% a cargo de la Constructora y 50% a cargo de la Alcaldía Local de Suba, la suma de trescientos siete millones setecientos noventa y cuatro mil ochocientos setenta y nueve pesos con treinta y nueve centavos ( $307.794.879,39) por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente, la cual se pagará conforme lo establece el artículo 192 del CPACA.

TERCERO. - CONDENAR a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y a la Secretaría Distrital de Gobierno - Alcaldía Local de Suba, a pagar la suma equivalente a veinticinco salarios mínimos mensuales legales vigentes (25 SMMLV) por concepto de perjuicio mora, en la misma proporción indicada en el numeral anterior». Insatisfechas con la decisión, las partes interpusieron recurso de apelación que resolvió la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado con providencia de 5 de octubre de 2020, a través de la cual modificó lo dispuesto en primera instancia para en su lugar: «PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de enero de 2017 por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, quedará así:

PRIMERO: DECLARAR a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A. S.A.S. Y al Distrital de Bogotá- Alcaldía Local de Suba, responsables por los perjuicios causados a los demandantes José Antonio Rincón Carrión y María Zoraida Nausa como consecuencia de la destrucción del bien inmueble de su propiedad ubicado en la Calle 137 No. 45-54.

Las condenas que aquí se ordenen se deberán pagar a los demandantes en proporción de 70 % a cargo de la Constructora Construhabitar y 30 % a cargo de Distrito, conforme lo establece el artículo 140 del CPACA.

SEGUNDO: CONDENAR EN ABSTRACTO a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y al Distrito de Bogotá, Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. Alcaldía Local de Suba, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente la suma que resulte de determinar pericialmente el valor de la demolición más en valor de la reconstrucción de un inmueble de idénticas o similares cualidades y cantidades a las que tenía el inmueble afectado.

El resultado de esta operación constituirá la condena final a pagar, por daño emergente, que será sufragada 70 % a cargo de la Constructora Construhabitar y 30 % por el Distrito de Bogotá. La liquidación y el dictamen, se realizará con base en las siguientes pautas: La respectiva liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto en el artículo 129 del Código General del Proceso, con base en un dictamen pericial que determine de manera objetiva y sustentada los siguientes valores: i) el de la demolición y ii) la reconstrucción de un inmueble de idénticas o similares cualidades y cantidades a las del inmueble afectado.

Seguidamente, lo que resulte de sumar los costes (sic) de la demolición más el valor que tendría la reconstrucción de una edificación de iguales o similares características a las que tenía la edificación afectada, deberá ser pagado al demandante en la proporción de responsabilidad indicada (70% a cargo de la constructora y 30% por el Distrito).

En la liquidación de este perjuicio solo se pagarán los costes (sic) asociados a la demolición y al valor de la reconstrucción de la edificación del bien, tal como estaba construido, mas no el valor del terreno o lote, ya que nunca ha salido del patrimonio del demandante. Con el fin de promover este incidente, se otorga a la parte interesada un término perentorio de 60 días contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la sociedad Construhabitar Edificio calle 137 S.A.S. y al Distrito de Bogotá-Alcaldía Local de Suba, a pagar la suma equivalente a treinta salarios mínimos mensuales legales vigentes (30 SMMLV) a cada uno, por concepto de perjuicio moral para José Antonio Rincón Carrión y 30 SMLMV para María Zoraida Nausa, es decir, 42 SMLMV pagará la constructora Construhabitar y 18 SMLMV el Distrito de Bogotá D.C. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN.

CUARTO: CONDENAR, a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y al Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba, a pagar a los demandantes por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante la suma de $336.485.442. De esta suma, $235.539.809 corresponden pagar a la Constructora Contruhabitar (70%) y $100.945.633 al Distrito de Bogotá (30%).

QUINTO: Se condena en costas a la parte demandada sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y Distrito Capital de Bogotá - Alcaldía Local de Suba. Por Secretaría de la Sección liquídense los gastos procesales causados, devuélvase el monto remanente por gastos procesales a la parte actora. El 70 % estará a cargo de la Constructora Construhabitar y 30 % a cargo de Distrito de Bogotá, D.C.

SEXTO: Fijar como agencias en derecho a favor de la parte demandante y cargo de las demandadas, la suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 S.M.L.M.V.) es decir, 3.5 SMLMV pagará la constructora Construhabitar y 1,5 SMLMV el Distrito de Bogotá D.C.». El 5 de octubre de 2020, el señor José Rincón solicitó corrección y adición de la sentencia por los siguientes aspectos:  Corrección del numeral 1 de la palabra "distrital" por "distrito" y la dirección “Calle 137 No. 45-54” por “Calle 137 No. 47-54”.  Adición en el valor del lucro cesante vencido, toda vez que fue indexado por año, es decir, hasta el 16 de enero de 2012 y considera que se debe indexar desde el 16 de enero de 2012 hasta la fecha de la sentencia o fecha que la entidad de cumplimiento de la misma.  Adición de la sentencia, en el sentido de ordenar que el lucro cesante se debe liquidar y pagar hasta que las entidades condenadas den cumplimiento total a la sentencia.  Que se adicione la expresión que se "se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 2 de junio de 2021 resolvió lo siguiente:  Frente a la solicitud de Corrección del numeral 1 de la palabra "distrital" por "distrito" y la dirección “Calle 137 No. 45-54” por “Calle 137 No. 47-54”, accedió a la petición por cuanto se trataba de un error de digitación en la providencia.  Frente a las solicitudes de adición en el lucro cesante, no accedió al considerar que la petición era improcedente por cuanto la sentencia de 5 de octubre de 2020 se pronunció clara y expresamente sobre la liquidación de lucro cesante y no es posible que el demandante pretenda controvertir la decisión por medio de la solicitud de aclaración o adición como si se tratara de un recurso.  Finalmente, adicionó la sentencia en el sentido de ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «PRIMERA: Se CONCEDA el amparo y protección de los derechos fundamentales de los accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN CARRIÓN Y MARÍA ZORAIDA NAUSA; al debido proceso, derecho a la defensa, al trabajo y acceso efectivo a la administración de Justicia, vulnerados en las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera - Subsección “A” y Consejo de Estado– Sección Tercera – Subsección “B”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. SEGUNDA: DEJAR SIN EFECTOS, las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A” de fecha 18 de enero de 2017 y Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “B” de fecha 05 de octubre de 2020 y auto de corrección y adición del 02 de junio de 2021, dentro del proceso de radicado Nº 25000 233 60 00 2012 00214 01, en la cual figuran como demandantes el señor JOSÉ ANTONIO RINCÓN CARRIÓN y la señora MARÍA ZORAIDA NAUSA.

TERCERA: se ORDENE a los accionados dictar una nueva sentencia dentro del medio de control de reparación directa, fallo que se debe ajustar a los lineamientos que sobre el particular han dispuesto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; accediendo a todas las pretensiones solicitadas en la demanda». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 5 de octubre de 2020, incurrió en:  Defecto sustantivo: La parte accionante sostiene que (i) La actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso. (ii). El contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.

(iii). Un grave error en la interpretación de la norma. (iv). La decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución. (v). La providencia judicial tiene problemas determinantes relacionados con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación que afecta derechos fundamentales. Lo anterior, al considerar que la entidad judicial accionada no siguió los lineamientos del inciso final del artículo 140 de la Ley 1437 de Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. 2011 en el que se establece que la causación del daño en el que estén involucrados particulares y entidades públicas, se debe determinar la proporción sobre la cual debe responder cada una conforme a la influencia de su acción u omisión en la ocurrencia del daño. No obstante, en la providencia de segunda instancia no se explicó por qué se llegó a la conclusión de que el particular debía cancelar 70% y la entidad pública el 30% y desconoció que esta última incumplió su deber legal de vigilar la obra urbanística.

El hecho de que la entidad pública no hubiese ejercido oportunamente sus funciones de adoptar medidas preventivas y sancionatorias y permitiera que la constructora finalizara la obra es la razón fundamental para que se le hubiese condenado con el 100% del pago de los perjuicios. Se desconoció además que la constructora terminó la obra, vendió los apartamentos e inmediatamente se declaró en liquidación, razón por la cual la condena que se le impuso solo quedará en el papel y no habrá una efectiva reparación de los daños  Defecto fáctico: El Consejo de estado consideró que sufrieron una pérdida de oportunidad de arrendar el inmueble; no obstante, desconoció los contratos de arrendamiento que reposaban en el expediente, se demostró que los apartamentos estaban arrendados en el momento del daño, pruebas suficientes para determinar que el lucro cesante debía ser pagado con el 100% de los cánones de Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. arrendamiento entre el periodo del 16 de enero de 2012 al 5 de octubre de 2020 y no el 50% como lo determinó. En cuanto al lucro cesante vencido, fue indexado solo por un año desde el 16 de enero de 2011 al 16 de enero de 2012.

Sin embargo, debía indexarse desde el 16 de enero de 12 hasta la fecha de la sentencia o la fecha en que la entidad de cumplimiento.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 7 de diciembre de 2021, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, como accionados, y a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Hábitat, a la Alcaldía Local de Suba, Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S., a la Curaduría Urbana No. 4, a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado y al señor José Antonio Rincón Carrión y a la señora Lilian Rincón Nausa, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.

Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniese en el asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de reproche, Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. consideró que la presente tutela debe rechazarse por improcedente por cuanto no se cumple con el requisito de relevancia constitucional ni con la inmediatez por cuanto la decisión cuestionada fue proferida el 5 de octubre de 2020, notificada el 9 de febrero de 2021 y la acción constitucional fue presentada el 2 de diciembre de 2021, se superó el plazo razonable previsto por la jurisprudencia constitucional.

Por otro lado, sostuvo que no existió en la decisión cuestionada un defecto sustantivo, por cuanto se interpretó, justificó y aplicó correctamente el artículo 140 del CPACA y se llegó a la conclusión de que no era posible condenar exclusivamente al Distrito, más cuando se demostró que en la irrogación del daño el actuar de la constructora fue determinante y preponderante y frente al defecto fáctico, manifestó que realizó una valoración probatoria desde el punto de vista fáctico, jurídico y probatorio. 5.2 La Secretaría Distrital de Gobierno - Alcaldía Local de Suba manifestó que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva y sostuvo que no se evidencia que haya vulnerado derecho alguno de la parte accionante.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1ero del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política: Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».1

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si:  ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial?  ¿La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en Defecto sustantivo y fáctico, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales de la parte accionante, al proferir el fallo de 5 de octubre de 2020, a través de la cual modificó lo resuelto por el a quo, y el auto de 2 de junio de 2021 que accedió parcialmente a la solicitud de corrección y aclaración de la sentencia? 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se analizará: i) la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) el defecto fáctico y sustantivo y iii) el análisis del caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez.

Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN.

3.3. DEL DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional4 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa5, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva6, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar.

Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: 4 Véase: Sentencias SU-632 de 2017, SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010, T-567 de 1998, T- 456 de 2010, T-311 de 2009, entre otras. 5 Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 1993. Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-538 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios»7.

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

3.4. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional8, el defecto material o sustantivo se origina en primer término, cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales9, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, «(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto erga omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna 7 Corte Constitucional.

Sentencia SU-222 de 2016. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 8 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición»10.

En segundo lugar, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión «(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución»11.

Este defecto se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente12.

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: 10 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018.

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 12 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. (i) La pretensión de amparo es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico y sustantivo, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la decisión que resolvió la solicitud de aclaración y adición del fallo proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la decisión con la que cobró ejecutoria el fallo reprochado fue proferida el 2 de junio de 2021 y la tutela de la referencia se radicó el 2 de diciembre de 2021.

(iv) de encontrarse probados los defectos alegados, este tiene la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela, toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. dentro de un proceso de simple nulidad.

De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. En el presente asunto, se resuelve la acción de tutela presentada por la parte accionante en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, trabajo y acceso a la administración de justicia, ocurrida con ocasión de la expedición de las providencias de 18 de enero de 2017, 05 de octubre de 2020 y 02 de junio de 2021, proferidas por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro del medio de control de reparación directa promovido por el señor José Antonio Rincón y la señora María Zoraida Nausa.

En las decisiones cuestionadas, se declaró a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y a la Secretaría Distrital de Gobierno - Alcaldía Local de Suba, responsables por los perjuicios causados a los demandantes José Antonio Rincón y María Zoraida Nausa como consecuencia de la destrucción del bien inmueble de su propiedad ubicado en la Calle ¡37 No. 45 – 54.

Asimismo, se condenó en abstracto a la sociedad Construhabitar Edificio Calle 137 S.A.S. y al Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba, a pagar por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. la suma que resulte de determinar pericialmente el valor de la demolición más en valor de la reconstrucción de un inmueble de idénticas o similares cualidades y cantidades a las que tenía el inmueble afectado, sufragada 70 % a cargo de la Constructora Construhabitar y 30 % por el Distrito de Bogotá. Por otro lado, fueron condenados a pagar la suma equivalente a 30 SMMLV a cada uno, por concepto de perjuicio moral, 42 SMLMV a cargo de la constructora y 18 SMLMV el Distrito de Bogotá D.C. En la modalidad de lucro cesante se les ordenó pagar $336.485.442, $235.539.809 corresponden pagar a la Constructora Contruhabitar (70%) y $100.945.633 al Distrito de Bogotá (30%).

Esta decisión, a criterio de la parte accionante, incurrió en un defecto sustantivo al considerar que la autoridad judicial accionada desconoció los lineamientos del inciso final del artículo 140 de la Ley 1437, el cual establece que cuando existe una causación del daño en el que estén involucrados particulares y entidades públicas, la proporción sobre la cual debe responder cada parte se debe determinar conforme a la influencia de su acción u omisión. Conforme a lo anterior, la parte accionante considera que el Distrito de Bogotá, tuvo toda la influencia ya que si hubiese ejercido su poder de vigilancia y control de la obra urbanística no se habría causado el daño. Así las cosas, no se explica como la providencia de segunda instancia concluyó que el particular debía cancelar 70% y la entidad pública el 30%.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. En ese orden de ideas, el hecho de que la entidad pública no adoptara medidas preventivas y sancionatorias y permitiera a la constructora finalizar la obra, es motivo suficiente para que la condena al distrito fuera en una proporción del 100%. Por otro lado, también sostuvo que se incurrió en un defecto fáctico al desconocer la existencia de los contratos de arrendamiento que reposaban en el expediente a través de los cuales se demostró que el bien inmueble se encontraba arrendado al momento del daño y con base en ello debía determinar que el valor del lucro cesante debía pagarse en un 100% entre el periodo de 16 de enero de 2012 al 5 de octubre de 2020 y no en un 50% por considerarlo una pérdida de oportunidad.

Finalmente, señaló que también hubo un error al contabilizase el lucro cesante vencido ya que el mismo fue indexado solo por el periodo de 2011 y 16 de enero de 2012,cuando el mismo debió indexarse desde el 16 de enero de 2012 hasta la fecha de la sentencia o en que la entidad diera cumplimiento. Al respecto, en la providencia objeto de tutela, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró lo siguiente: «[…] 126.

La Sala confirmará la tesis del tribunal de primera instancia según la cual la sociedad constructora Construhabitar edificio calle 137, quebrantó las normas urbanísticas consagradas en la Ley 810 de 2013, porque se encuentra probado que la Sociedad demandada extralimitó los parámetros dados en la licencia de construcción LC 09 -4-0-143, pues se evidenció que se hicieron modificaciones estructurales, arquitectónicas y se excedió la altura permitida en Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. pisos.

Lo anterior a todas luces constituye una infracción urbanística por desconocer la referida licencia de construcción (Licencia de construcción LC 09 -4-0-143, Resolución 563 de 2010, dictamen pericial, párrafos 72, 86, 98, 99) (…) 139. De las referidas normas jurídicas la Sala concluye que resulta claro y evidente que el Distrito a través de la Alcaldía Local de Suba tenía la competencia y facultad de: 140. i) Ejercer la función de inspección, vigilancia y control durante la ejecución de las obras con el fin de asegurar el cumplimiento de las licencias urbanísticas y de las normas contenidas en el Plan de Ordenamiento territorial. 141. i) Conocer de los procesos relacionados con violación de las normas sobre construcción de obras y urbanismo e imponer las sanciones correspondientes 142. ii) Disponer de oficio o a petición de parte, la medida policiva de suspensión inmediata de obras hasta que cesen las causas que hubieren dado lugar a la medida en relación a actuaciones urbanísticas que no acrediten la existencia de una licencia o que no se ajuste a ellas. 143.

Teniendo en cuenta estas competencias y facultades de la Alcaldía la Sala pasa a analizar según lo probado en el proceso si se incurrió en una omisión que haya transgredido el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, haya generado una falla en el servicio. (…) 144. II) En el presente caso se encuentra acreditada la falla a título de omisión en relación al Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba, por no ejercer sus competencias de inspección, vigilancia y control urbano 145.

La Sala considera que el Distrito a través de la Alcaldía Local de Suba, omitió, por un lado, ejercer correcta y oportunamente la función de inspección, vigilancia y control urbano sobre la obra contigua al inmueble del demandante con el fin de asegurar el cumplimiento de la licencia de construcción y, por otro, no ejerció la facultad de suspensión inmediata de la misma, pese que tuvo conocimiento de la violación de la licencia de construcción de manera temprana.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. (…) 147. Así las cosas, para la Sala es claro que el Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba incurrió en una doble omisión: (…) 149. La primera omisión consiste en que, pese a que la Alcaldía Local tenía la competencia de disponer la medida policiva de suspensión inmediata de la obra, por lo menos, hasta que esta se ajustare a la licencia de construcción, no lo hizo, no obstante conocer la grave afectación del inmueble, la cual fue corroborada por la administración en múltiples visitas de inspección (párrafos 75 y 79) y a que el hecho fue advertido por el demandante en múltiples oportunidades (párrafo 76).

Por ello, el daño le fue previsible a la administración. 150. Esta situación- de violación de la licencia y los parámetros de construcción- se constató y verificó desde, al menos, el 2 de diciembre de 2009 cuando fue realizada una visita administrativa por parte de la Alcaldía Local de Suba al predio y "se observó en el andén, primer, segundo y tercer piso grietas, hundimiento de las placas y fisuras que pueden comprometer la estabilidad del edificio”( párrafo 79) y,posteriormente, el 4 de marzo de 2010 y el 26 de abril de 2010 ( párrafos 81 y 82) cuando se emitieron sendos informes concluyentes en relación al incumplimiento de la licencia de construcción, que incluso dio pie a la evacuación de algunos apartamentos del inmueble afectado.

Luego, una vez determinada la violación de la licencia se debió ejercer la facultad de control e imponer las sanciones respectivas. Empero, pese a tener el deber y las facultades de hacerlo no lo hizo sino hasta el 21 de junio de 2010, cuando el daño ya se había materializado. 150. La segunda omisión consiste en que cuando finalmente la administración sancionó al constructor Construhabitar por medio de la Resolución 536 del 21 de junio de 2010 (párrafo 86), impuso una multa y le dio un plazo para conseguir una cuestionable nueva licencia de construcción, so pena de ordenar la demolición; no obstante, ni aun en ese momento (cuando la construcción estaba ya casi finalizada) ordenó su suspensión, soslayando los graves daños y peligros que se habían ocasionado.

Así lo advirtió el personero el 21 de mayo de 2010 al señalar “[e]sta agencia observa con extrañeza que no se tomaron las medidas preventivas, correctivas y sancionatorias de manera oportuna ya que teniendo en cuenta el álbum fotográfico anexo se tuvo conocimiento de los hechos una vez se inició la obra y actualmente se encuentra en la construcción prácticamente finalizada”.

Por lo tanto, la sanción fue tardía y carente de lógica, ya que ordenó conseguir una nueva licencia desconociendo Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. la primera (párrafo 84) 151. Aunado a lo anterior, una vez impuesta la referida sanción de multa a través de la Resolución 536 del 21 de junio de 2010 (párrafo 86), se le dio un plazo de 60 días para conseguir una nueva licencia de construcción, so pena de ordenar la demolición. Empero, frente al incumplimiento de esta resolución no se inspeccionó, vigiló ni controló, ya que la construcción siguió su marcha hasta culminar y acabar (sic) deteriorar por completo el inmueble del demandante.

Prueba de ello es que el 9 de mayo de 2011, el actor presentó derecho de petición solicitando una nueva visita por parte de la Dirección de Prevención y Atención de Desastres, ya que la constructora no había realizado ningún tipo de arreglo (párrafo 90). (…) 153. Estas omisiones fueron determinantes y tienen una relación causal con la irrogación del daño, ya que si la administración distrital hubiese actuado de manera diligente y asertiva en el sub lite ejerciendo las competencias y deberes en materia de inspección, vigilancia, control y sanción urbanística, se hubiese evitado, en parte, el daño antijurídico que el administrado no está en la obligación jurídica de soportar.

(…) 156. En conclusión, se encuentra acreditado que el Distrito de Bogotá, Alcaldía Local de Suba incumplió los deberes que le correspondían respecto de la inspección, vigilancia y control de la obra y, por lo tanto, estas omisiones a sus obligaciones legales tienen un nexo de causalidad directo con los perjuicios producidos al inmueble de propiedad de los demandantes.

(…) 191.En la modalidad de lucro cesante, reclaman la suma de ciento noventa y tres millones cuatrocientos cincuenta y tres mil quinientos pesos ($193.453.500), valor liquidado hasta el 30 de junio de 2012, por concepto de cánones de arrendamiento de 3 locales comerciales, 3 apartamentos terminados y 3 apartamentos sin terminar, valor que a su juicio, se debe pagar desde las fechas en las cuales dejaron recibir los cánones de arrendamiento, hasta la ejecutoria de la sentencia, con sus correspondientes aumentos legales y totalmente indexados.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. (…) 195. Empero, tal como lo alega el apelante, si se encuentra probado dentro del proceso que los demandantes percibían un valor por concepto de arrendamientos en relación al bien afectado, ya que para tal efecto obran en el expediente: i) los contratos de arrendamiento de los apartamentos y locales (folios 78-97. c.ppal), ii) los testimonios de Maria Teresa Colmenares, José Miguel Sánchez e Iván Darío Porras que fueron contestes en señalar que el demandante tenía arrendados esos bienes ( folios 618 y ss, c.2), iii) la orden de desalojo del 16 de enero de 2011 en donde se constata que había 4 apartamentos, 1 garaje y 2 locales comerciales, de uso residencial y comercial ( folio 62, c. ppal) y iv) Diagnostico (sic) técnico DI 5386 del 17 de noviembre de 2010 donde se habla de la presencia de 6 familias 14 adultos y 4 niños (folio65, c. ppal).

Lo anterior, acredita que el inmueble estaba habitado y alquilado por el propietario del inmueble. 196. Así las cosas, se encuentra probado que al momento que debieron desalojar los inmuebles los inquilinos (16 de enero de 2011) estaban vigentes 6 contratos de arrendamiento, por un valor de $4.190.000 (folios 78-97, c.ppal). 197.

Por lo tanto, para el cálculo del lucro cesante vencido se tendrá en cuenta la siguiente información: i) se tomará el valor de los contratos de arrendamiento que se encuentran aportados y probados en el proceso (y que percibía en el año de 2011, el demandante), por un valor de $4.190.000; ii) adoptará como fecha de inicio de conteo del lucro cesante, el momento en el cual el Distrito recomendó el desalojo definitivo de los bienes, esto es, el 16 enero de 2011 ( hechos probados, párrafo 89); iii) la liquidación se hará hasta el 5 de octubre de 2020(fecha de la sentencia), es decir, por un lapso de tiempo de 116,6 meses; iv) el primer periodo de lucro cesante se concederá el 100 % de lo que correspondería a los cánones de arrendamiento firmados; v) los años siguientes se reconocerá el 50 % del valor de aquellos, en equidad, ya que la Sala estima que el demandante sufrió una pérdida de oportunidad de arrendarlos, pues no se puede afirmar con certeza que los bienes del demandante iban a estar alquilados el 100% del tiempo, ya que eso depende del alea del mercado.

(…) 199. Las condenas que aquí se ordenen se deberán pagar a los demandantes en proporción de 70 % a cargo de la Constructora y 30 % a cargo de Distrito, conforme lo establece el artículo 140 del Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. CPACA., en la medida que la acción dañosa de la constructora tiene una influencia causal mayor y preponderante en relación a la omisión de la administración distrital.

Lo anterior, porque fue la constructora quien con su acción ocasionó el daño de manera directa, violó la licencia de construcción y continuó con la obra hasta su finalización. Por su parte, el Distrito con la omisión de no ejercer de manera correcta sus facultades de inspección, vigilancia y control, contribuyó en un grado menor en la irrogación del daño».

Sobre el asunto, en primera medida, la Sala de Subsección se pronunciará sobre el defecto sustantivo alegado por la parte accionante. Al respecto, el inciso final del artículo 140 del CPACA, dispone lo siguiente: «[…] En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño».

Al respecto, la autoridad judicial accionada conforme a su autonomía judicial explicó los motivos por los cuales consideró que (i) sí existió una participación en el daño por parte de la autoridad judicial accionada al no ejercer sus poderes de vigilancia y control, (ii) expuso el por qué consideró que la constructora tuvo una mayor incidencia al ocasionar el daño de manera directa, violar la licencia de construcción y continuar con la obra hasta su finalización, razón por la cual no se configuró el defecto sustantivo alegado por los accionantes.

Ahora, en lo que tiene que ver con el defecto fáctico, observa la Sala que, contrario a lo manifestado por la parte accionante, el Tribunal sí Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. tuvo en cuenta los contratos de arrendamiento aportados al expediente y con base en ello determinó que el primer periodo de lucro cesante debía concederse en un 100 % de lo que correspondería a los cánones de arrendamiento firmados.

Sobre los años siguientes, expuso los motivos por los cuales reconoció un 50 % pues consideró que la parte demandante sufrió una pérdida de oportunidad, en la medida de que no se podía afirmar con certeza que los bienes iban a estar arrendados el 100% del tiempo. Así las cosas, resulta claro que la sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados, por cuanto al resolver en segunda instancia, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, sustentó su decisión con fundamento en las normas y jurisprudencia aplicable, y cumplió con la motivación requerida.

En conclusión, según los argumentos que anteceden, el amparo solicitado por el señor Jose Antonio Rincón y otros, será negado toda vez que los defectos alegados contra la decisión judicial cuestionada no se configuraron. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 11001-03-15-000-2021-10963-00 Accionantes: JOSÉ ANTONIO RINCÓN. IV.

FALLA PRIMERO. – NEGAR el amparo solicitado por el señor José Antonio Rincón y otro, en contra de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO. – LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO. – De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE