25000233700020170038301 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones parafiscales al sistema de la protección social (enero a diciembre de 2011 y 2013).

Alcance del recurso de apelación. Excepción de inconstitucionalidad (Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013). Competencia de la UGPP. Determinación del IBC durante vacaciones y licencias no remuneradas. Nuevos argumentos en sede judicial. Devolución de aportes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante1 y demandada2, contra la sentencia del 27 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió3: «PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial No. RDO 883 de 3 de noviembre de 2015 y la Resolución No. RDC 694 de 31 de octubre de 2016 proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP que (i) realice el respectivo cálculo del aporte teniendo en cuenta los días efectivamente laborados por los trabajadores verificando las fechas de ingreso consignadas en los contratos allegados como anexos de la demanda (CD);

(ii) realice el respectivo cálculo del aporte teniendo en cuenta los días efectivamente laborados en atención a la incapacidad médica allegada por el señor CARTAGENA ÁLVAREZ CARLOS EDUARDO en el mes de agosto de 2011; (iii) elimine las glosas que determinó con fundamento en la modificación oficiosa que efectuó a la tarifa del riesgo para el cálculo de la cotización del subsistema ARL y (iv) elimine los ajustes por el mes de septiembre de 2013 respecto del trabajador RENTERÍA QUEJADA DAVID en los subsistemas SALUD, ARL y CCF, conforme a las explicaciones expuestas en la motiva de la presente providencia. 1 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «36_ED_CDFOLIO5_02RECURSOAPELACIONSE(.pdf) NroActua 2». 2 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «35_ED_CDFOLIO5_01RECURSOAPELACIONSE(.pdf) NroActua 2». 3 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «17_ED_SENTENCIA_17SENTENCIAPRIMERA(.pdf) NroActua 2». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda […]».

ANTECEDENTES El 25 de noviembre de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 894, en contra de EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A., por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 20134.

El 3 de noviembre de 2015, la citada subdirección profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 883, por las conductas, períodos y sistemas objeto del requerimiento para declarar y/o corregir, e impuso sanción por inexactitud por los meses de enero a diciembre de 20135. El 26 de enero de 2016, la sociedad aportante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial, decidido el 31 de octubre de 2016 por la Dirección de Parafiscales de la UGPP mediante la Resolución nro.

RDC 694, en el sentido de modificar el acto recurrido, para disminuir los aportes y la sanción6. DEMANDA La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones7: «PRETENSIONES PRINCIPALES: Solicitamos a su señoría que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, declare la nulidad TOTAL de los siguientes actos administrativos: ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD TOTAL: 1.

Liquidación Oficial RDO número 883 del tres (03) de noviembre de dos mil quince (2015) “Por medio de la cual se profiere a EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. con NIT. […], Liquidación Oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Subsistema de la Protección Social, por las vigencias comprendidas entre enero [sic] periodos comprendidos entre 01/01/2011 a 31/12/2011 y 01/01/2013 a 31/12/2013, y se sanciona por inexactitud por los periodos de enero a diciembre de 2013”, determinando una deuda equivalente a DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS PESOS MCTE ($252.725.700) y el valor de la sanción por inexactitud equivalente a VEINTISEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($26.376.840). 2.

Resolución número RDC-694 del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016) “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución número RDO-883 del 03 de noviembre de 2015, a través de la cual se profirió liquidación oficial a EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A., con NIT. […], por mora e inexactitud en 4 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «3_ED_ANEXOSDEM_03ANEXOS(.PDF) NroActua 2». Págs. 23 a 34. 5 Ibidem. Págs. 49 a 114. 6 Ibidem. Págs. 115 a 147 y 155 a 172. 7 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CUADERNO2_01DEMANDA(.pdf)NroActua 2». Págs. 3 a 7. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la presentación de las autoliquidaciones y pagos de los aportes al Sistema de Protección Social, por las vigencias comprendidas entre enero y diciembre de los años 2011 y 2013, y se sanciona por inexactitud por los periodos de enero a diciembre de 2013”, determinando una deuda por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS PESOS MCTE ($237.389.800) y el valor de la sanción por inexactitud equivalente a VEINTE MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS MCTE ($20.247.600).

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: De manera cordial y como pretensión subsidiaria solicito a su señoría, que, en caso de no conceder la pretensión principal de nulidad total de los actos administrativos mencionados, se realice un análisis detallado de cada uno de los cargos imputados en la presente demanda, y realice la reliquidación de la presunta deuda fijada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de los siguientes actos, declarando la nulidad parcial y restablecimiento del derecho: ACTOS DEMANDADOS Y SOBRE LOS QUE RECAE LA NULIDAD 1.

Liquidación Oficial RDO número 883 del tres (03) de noviembre de dos mil quince (2015) […] 2. Resolución número RDC-694 del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016) […] SOBRE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad total o parcial de los anteriores actos administrativos, solicito que se restablezca el derecho de la demandante en la siguiente forma: • Por concepto de daño emergente: 1.

Que se realice la devolución de los pagos realizados por la empresa EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A., por concepto de mora, e inexactitud en la presentación de las autoliquidaciones y pagos al Sistema de la Protección Social, por las vigencias comprendidas entre enero a diciembre de los años 2011 y 2013 y sanción por inexactitud por la vigencia 2013, sumas que deberán ser indexadas y con intereses, de acuerdo con su demostración. 2.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos en la defensa jurídica ejercida durante el proceso administrativo. 3. Reconocimiento de los gastos incurridos por concepto de la prestación personal de servicio de auxiliar administrativo durante el trámite del procedimiento de fiscalización adelantado por la Unidad Administrativa Especial “UGPP”, toda vez que la sociedad EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A., apoyó la defensa jurídica con capital humano durante un año. 4.

Reconocimiento del pago de los gastos incurridos por concepto de un auxiliar administrativo por el perito que se designe en el transcurso del desarrollo del proceso judicial que da inicio con la radicación de la presente demanda. • Devolución de aportes, artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 De conformidad con lo establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, muy atentamente solicito al señor juez que, de declararse la nulidad total o parcial de los actos administrativos denominados Liquidación Oficial RDO número 883 del tres (03) de noviembre de dos mil quince (2015) y Resolución número RDC-694 del treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual se resolvió el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial, se ordene la devolución de los dineros pagados por mi representada a título de sanción, para lo cual la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP deberá ordenar la devolución de los mismos al Tesoro Nacional dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia, conforme al procedimiento establecido por la Unidad; en caso de no tener un procedimiento, solicito de Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manera especial al señor Juez ordenar a la UGPP a definir el procedimiento que por mandato legal se debe tener para efectos de garantizar la devolución del dinero pagado por la sanción impuesta.

En concordancia con lo anterior, solicitamos se ordene a la UGPP una vez se profiera el auto admisorio de la demanda comunicar a las Administradoras, o a quienes asuman sus obligaciones para que efectúen las provisiones correspondientes en una cuenta especial que reconozca la contingencia y que garantice la devolución de los recursos. • CONDENA EN COSTAS Solicito que se condene en costas a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes8: • Artículos 23, 29 y 338 de la Constitución Política (CP) • Artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) • Artículo 59 de la Ley 4 de 1913 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículos 5, 7 y 13 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) • Artículo 50 de la Ley 1739 de 2014 • Artículos 19 y 21 del Decreto 575 de 2013 Como concepto de la violación expuso9: Novedades de ingreso y retiro En los actos enjuiciados, la entidad desconoció: (i) las novedades de ingreso y retiro de los trabajadores, (ii) los períodos de incapacidad, y (iii) los días de vacaciones; en estos últimos dos casos, no se aporta al subsistema de riesgos laborales.

Relacionó 110 registros. Novedad de suspensión temporal Durante la suspensión temporal del contrato laboral no se realizan los aportes en la proporción correspondiente al trabajador, mientras que los del empleador se pagan sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad al inicio de la novedad, razón por la que el ajuste de Elkin Yulián Bedoya Vélez es improcedente.

Determinación del IBC durante las vacaciones La UGPP no tuvo en cuenta que, para liquidar los aportes durante las vacaciones disfrutadas se debe tomar el IBC del mes anterior al inicio del disfrute. Expuso los casos de Nicolás Camilo Álvarez Amézquita y Diego Germán Arias Quiroga, y relacionó 50 registros. Pago anticipado de las vacaciones 8 Ibidem.

Págs. 21 a 31. 9 Ibidem. Pags. 31 a 77. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La administración tomó los pagos anticipados de vacaciones y los adicionó al IBC sin tener en cuenta que esos reconocimientos tienen como finalidad que el trabajador disponga del dinero al inicio de su descanso, de manera que la entidad no debió aumentar la base de cotización en ese período, puesto que esas sumas corresponden al mes siguiente al que se otorgaron.

Relacionó 312 registros. Límite de 25 SMMLV por menos de 30 días Cuando se trata de cotizaciones por menos de 30 días, la UGPP ignoró el tope de 25 salarios diarios, que es la cotización que permite realizar la planilla PILA. Enunció 8 registros. Reclasificación de la tarifa de riesgos laborales La entidad reclasificó el riesgo de los trabajadores, lo cual es de competencia única de las ARL, desconociendo los artículos 2 y 3 del Decreto 1530 de 1996 y el principio al debido proceso.

Relacionó 5 registros. Aporte correcto según el IBC del trabajador La sociedad aportó sobre el ingreso salarial del trabajador, tal como consta en los comprobantes de nómina y las planillas. Refirió 10 registros. Inexistencia de aportes por retiros En 3 registros, la UGPP determinó ajustes sin tener en cuenta que no existía relación laboral para esos períodos, porque los empleados estaban desvinculados de la sociedad, lo que se acreditó con las liquidaciones de los contratos de trabajo.

Aportes de los trabajadores que reúnen requisitos para pensión de vejez La entidad liquidó ajustes al subsistema de pensiones sobre trabajadores que cumplen con los requisitos para acceder a la pensión o, en su defecto, están pensionados, por lo que no existe la obligación de aportar. Enunció 3 registros. Pensionados con límite máximo de cotización no están obligados a contribuir La UGPP imputó mora en los subsistemas de salud, ARL, CCF, SENA e ICBF sobre empleados pensionados que perciben más de 25 SMMLV, por lo que no es procedente que se exijan pagos por un IBC mayor a ese límite.

Abrogación de competencias de los jueces laborales Las situaciones derivadas del contrato de trabajo son de conocimiento del juez laboral, lo que incluye la calificación salarial o no de emolumentos otorgados a los empleados, entre otras potestades que ejerció la entidad, circunstancia que vulnera el debido proceso. La liquidación oficial es incompleta.

Imposibilidad de conocer el monto real de la obligación Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El acto administrativo no liquidó los intereses moratorios sobre cada aporte, según lo dispone la ley, razón por la que carece de motivación y vulnera los derechos de defensa y debido proceso.

Falta de competencia para proferir los actos administrativos Si bien la Ley 1151 de 2007 (art. 156) creó a la UGPP, esa norma no fijó la competencia de los funcionarios para expedir los actos de determinación. Esto ocurrió con el Decreto 5021 de 2009, que no tiene fuerza de ley porque se profirió por fuera del término para ejercer la potestad legislativa extraordinaria.

Además, esa norma estableció la competencia de la Dirección de Parafiscales para resolver los recursos de reconsideración sin que así lo dispusiera el legislador. El Gobierno asumió una facultad exclusiva del legislador con la expedición del Decreto 575 de 2013, al otorgar a la Subdirección de Determinación de Obligaciones Parafiscales la potestad de solicitar información y documentos privados, lo que afecta el derecho a la intimidad, razón por la que debe inaplicarse la norma anterior.

OPOSICIÓN La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente10: Ingreso y retiro Los 110 casos alegados no fueron planteados en vía administrativa, por lo que corresponde a un cargo nuevo que vulnera el derecho de defensa de la entidad. Sin perjuicio de lo anterior, al verificarse los casos de Cristian Camilo Giraldo Gómez y Jessica Vanegas Herrera, no existen diferencias entre los días registrados en la nómina y los tomados por la UGPP.

Suspensiones temporales El ajuste de Elkin Yulián Bedoya Vélez es procedente porque la entidad liquidó el IBC teniendo en cuenta la base del mes anterior para los días de la novedad. Vacaciones El cálculo realizado por la UGPP corresponde al establecido en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. El ajuste se generó puesto que la sociedad tomó el salario básico como IBC por los días de vacaciones, cuando lo correcto era la base del mes anterior.

Pago anticipado de las vacaciones Las inexactitudes se presentaron en los subsistemas de salud, pensión y FSP, porque el aportante no liquidó las contribuciones teniendo en cuenta los días de vacaciones informados en la nómina, tampoco incluyó la totalidad de pagos salariales. 10 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «7_ED_CONTESTACI_07CONTESTACION DED(.pdf) NroActua 2».

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La entidad no tomó los pagos por vacaciones disfrutadas para calcular los aportes a salud, pensión y FSP, solo respecto de los parafiscales.

Las inexactitudes se originaron porque la actora no cotizó de conformidad con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 (IBC del mes anterior al inicio del descanso). Límite de 25 SMMLV En los casos enunciados en la demanda no se observa que alguno supere el referido límite y, por su parte, la Ley 100 de 1993 no estableció topes diarios de cotización. Tarifa de riesgos laborales Se trata de un nuevo cargo que no fue expuesto en sede administrativa, motivo por el cual el juez se debe inhibir de resolverlo.

IBC correcto La entidad tuvo en cuenta la información reportada en la nómina, mientras que la sociedad liquidó los aportes sin considerar la totalidad del salario. Retiro de trabajadores La sociedad no informó el retiro de algún empleado en el recurso de reconsideración, además, en la nómina indicó que, aunque David Rentería Quejada se desvinculó en julio de 2013, quedaron pendientes pagos salariales y vacaciones por los cuales se tiene la obligación de aportar.

Aportes de trabajadores que reúnen requisitos para pensionarse La demandante no allegó copia de las resoluciones de reconocimiento y pago de la pensión, documentos idóneos para verificar el ingreso en nómina de la prestación de vejez. Consultado el Registro Único de Afiliados (RUAF), se pudo establecer que los trabajadores David Rentería Quejada y Hernando de Jesús Taborda Hernández se pensionaron a partir del 23 de julio y el 25 de junio de 2015, respectivamente.

Sin embargo, para los períodos fiscalizados (2011-06 a 2013-04) no habían adquirido dicha connotación, por lo que proceden los ajustes. Pensionados con límite máximo de cotización de 25 SMMLV En estos casos existe la obligación de cotizar al sistema de la protección social, con exclusión del subsistema de pensión. Los ajustes deben mantenerse porque la sociedad no allegó prueba del pago de aportes.

Abrogación de competencias de los jueces laborales A partir de la Ley 1151 de 2007, la UGPP cuenta con competencias para efectuar tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones al sistema de la protección social, lo Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que incluye verificar las autoliquidaciones para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley.

Violación al derecho de defensa e imposibilidad de conocer el monto real de la liquidación oficial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, no es posible liquidar los intereses de mora en los actos de determinación, pues estos no hacen parte del aporte, sino que se causan al momento del pago efectivo. Competencia para proferir los actos administrativos Para la fecha en la que se emitieron los actos administrativos enjuiciados existían normas que facultaban a la entidad para adelantar su actuación, como los artículos 156 de la Ley 1151 de 2007 y 178 de la Ley 1607 de 2012, y los Decretos 169 de 2008, 5021 de 2009 y 575 de 2013.

AUDIENCIA INICIAL El 15 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA11. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, excepciones o medidas cautelares que debieran ser resueltas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente los actos administrativos demandados, (ii) a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la UGPP: a) reliquidar los aportes con observancia de los días laborados según las fechas de ingreso en los contratos allegados, b) calcular la cotización de Carlos Eduardo Cartagena Álvarez por agosto de 2011 según la incapacidad médica, c) eliminar las glosas originadas en la modificación de la tarifa para ARL y d) excluir los ajustes de David Rentería Quejada en salud, ARL y CCF por septiembre de 2013, y (iii) negó las demás pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente12: En el caso de Cristian Camilo Giraldo Gómez, la entidad calculó el IBC de octubre de 2013 sobre 30 días laborados, sin embargo, se acreditó que ingresó el día 2 de ese mes, por lo que no prestó servicios por el período alegado por la administración, razón por la cual la entidad deberá liquidar los aportes en consideración a las fechas de vinculación registradas en los contratos.

En cuanto a la novedad de retiro, no se allegó prueba alguna. Prosperó parcialmente el cargo. 11 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «9_ED_ACTAAUDIE_09ACTADEAUDIENCIA(.pdf) NroActua 2». 12 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «17_ED_SENTENCIA_17SENTENCIAPRI MERA(.pdf) NroActua 2». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La UGPP prescindió de la incapacidad de 3 días de Carlos Eduardo Cartagena Álvarez, período durante el cual se suspendió la obligación de cotizar a la ARL.

En cuanto a los demás trabajadores enunciados en la demanda, no se aportaron los documentos que acrediten la novedad. Prosperó parcialmente el cargo. Verificada la glosa de Luis Alejandro Agudelo Cárdenas, el cálculo de la administración del IBC en los períodos de vacaciones correspondió al establecido en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Negó el cargo. Igual suerte siguió el pago anticipado de vacaciones, comoquiera que este no incide en el cálculo del IBC a seguridad social. Los ajustes por inexactitud se originaron por la incorrecta aplicación del artículo 70 ibidem, pues no se tuvo en cuenta la base del mes anterior a la ocurrencia de la novedad por los días de duración del descanso, en su lugar, se calcularon sobre la base general por los días laborados.

Negó el cargo. Son procedentes los ajustes de Elkin Yulián Bedoya Vélez (noviembre de 2013) quien presentó novedad de licencia no remunerada, pues la UGPP tuvo en cuenta por los días de duración la base del período anterior (art. 71 del Decreto 806 de 1998). Negó el cargo. La Ley 100 de 1993 dispone que la base de cotización corresponde al salario mensual del trabajador, con un límite de 25 SMMLV, sin que se refiera a la proporcionalidad entre dicho monto y los días laborados.

Negó el cargo. En lo relativo al cargo de la tarifa de riesgos laborales, si bien no fue planteado en sede administrativa, en la audiencia inicial se precisaron los problemas jurídicos a resolver, por lo cual se entiende el consentimiento de la entidad para dirimir tal asunto. El artículo 3 del Decreto 1530 de 1996 contempla expresamente que la Administradora de Riesgos Profesionales es la competente para reclasificar las empresas en cuanto a su clase de riesgo, por lo cual no era dable que la UGPP realizara tal modificación en los actos enjuiciados.

Prosperó el cargo. Verificada la glosa de Sergio Gutiérrez Jaramillo por ARL en abril de 2011 y confrontada con la información reportada en la nómina, no se evidencian discrepancias de los valores registrados por la actora y los tomados por la entidad para liquidar los ajustes. Negó el cargo. De la liquidación del contrato de David Rentería Quejada se concluye que el trabajador se desvinculó desde julio de 2013, razón por la que los ajustes a salud, ARL y CCF por septiembre de esa anualidad son improcedentes.

Prosperó el cargo. Si bien se allegaron las resoluciones de reconocimiento pensional de David Rentería Quejada y Hernando de Jesús Taborda Hernández, los ajustes de la entidad corresponden a períodos anteriores al que adquirieron ese estatus. Negó el cargo. Pese a que Jorge Restrepo Palacios tiene la calidad de pensionado, ello no justifica el incumplimiento de cotizar a los demás subsistemas (salud, ARL, SENA, ICBF y CCF), motivo por el cual proceden los ajustes por mora.

Negó el cargo. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la entidad está facultada para ejercer las funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones.

De igual forma, el artículo 21 del Decreto 575 de 2013 asignó a la Subdirección de Determinación de Obligaciones la potestad de expedir la liquidación oficial, lo que implica valorar las pruebas allegadas por los aportantes y establecer qué conceptos hacen parte de la base de cotización. Negó el cargo. Los actos enjuiciados están motivados porque explican la razón de cada ajuste, sobre los cuales la demandante tuvo la oportunidad de debatirlos.

Además, dada la naturaleza de los aportes, los intereses de mora se determinan en la fecha en la que se haga efectivo el pago a través de las planillas PILA, por lo que no es posible establecerlos en la liquidación oficial. Negó el cargo. En conclusión, prosperaron los cargos de novedades de ingreso, la incapacidad de Carlos Eduardo Cartagena Álvarez, la reclasificación de la tarifa para ARL y los ajustes a salud, ARL y CCF de David Rentería Quejada, por septiembre de 2013.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada13 apeló la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: Valoración de pruebas y argumentos no expuestos en sede administrativa El hecho de que en la fijación del litigio se hayan incluido los cargos relacionados con la reclasificación del riesgo laboral y el ajuste de David Rentería Quejada no convalida la falta de correspondencia entre los argumentos expuestos en sede administrativa y lo planteado en vía judicial, comoquiera que el debido proceso y las garantías procesales deben observarse para ambas partes.

La parte demandante14 apeló la sentencia en los siguientes términos: Creación de tercera norma – irretroactividad – caducidad de la potestad sancionatoria – firmeza de las declaraciones La UGPP aplicó las Leyes 1151 de 2007 y 1607 de 2012 a todos los períodos fiscalizados (2011 y 2013), desconociendo que la última norma no regulaba la vigencia 2011, lo que conduce a la aplicación retroactiva que deviene en la nulidad de los actos, sin que el a quo hubiere desarrollado el cargo.

Así, comoquiera que la Ley 1607 de 2012 no podía aplicarse a los períodos de 2011, lo procedente era remitirse al artículo 714 del ET y declarar la firmeza de las autoliquidaciones, toda vez que el requerimiento para declarar y/o corregir se notificó tres (3) años después del vencimiento del plazo para declarar. Abrogación de competencias de los jueces laborales 13 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «35_ED_CDFOLIO5_01RECURSOAPELACIONSE(.pdf) NroActua 2». 14 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «36_ED_CDFOLIO5_02RECURSOAPELACIONSE(.pdf) NroActua 2». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Insistió en que la UGPP asume competencias que no le corresponden, toda vez que aumentar el IBC genera un detrimento económico a la sociedad que no está obligada a soportar.

La entidad no solo se limita a verificar los aportes, sino que determina la naturaleza salarial o no de los pagos sin tener en cuenta el principio de realidad y las pruebas en cada caso. El cargo fue desestimado porque el juez de primera instancia aplicó decretos expedidos por fuera de los términos legales para concluir que las competencias estaban plenamente definidas.

Falta de competencia de la Subdirección de Determinación de Obligaciones La referida dependencia no era competente para proferir la liquidación oficial, toda vez que los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013 fueron expedidos por fuera del plazo concedido por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. La sentencia incurre en valoraciones erróneas al aplicar normas inconstitucionales, por la extralimitación del Presidente de la República.

Por lo anterior, solicitó la inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad de los citados decretos. Aporte correcto – incremento injustificado del IBC La sentencia no valoró las pruebas aportadas y no estudió la totalidad de trabajadores sobre los cuales se desarrolló el cargo relacionado con el desconocimiento de la novedad SLN (suspensiones por licencias y/o permisos no remunerados), enunciados en el documento Excel allegado con la demanda.

Determinación del IBC en vacaciones El fallo analizó casos sobre los que no se solicitó revisión en el documento Excel anexo y, de otra parte, no se estudiaron todos los ajustes propuestos, máxime cuando las pruebas no fueron desconocidas por la contraparte. Además, la entidad no calculó las contribuciones por los días de descanso sobre el IBC del período anterior (art. 70 del Decreto 806 de 1998).

Solicitud de devolución Como la sentencia de primera instancia declaró la nulidad parcial de los actos demandados, debe ordenársele a la UGPP la devolución de los aportes pagados en exceso, conforme al artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación de las partes se admitieron el 18 de enero de 202215.

Mediante auto del 2 de marzo de 202216, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. 15 Índice 4 de SAMAI. 16 Índice 11 de SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 10 de mayo de 2023, se requirió a la parte demandante para que allegara los documentos contenidos en el CD visible a folio 135 del expediente, en tanto no contenía archivos, los cuales se aportaron el 29 de mayo siguiente17.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada indicó que en el fallo se desarrollaron los argumentos de la actora, no obstante, aquella no propuso reparo concreto frente a lo decidido, por lo que a su juicio el recurso resulta ambiguo, precisando que «la jurisdicción no puede convertirse en un auditor de todas y cada una de las glosas planteadas por la Administración»18.

La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación19. El Ministerio Público emitió concepto en los siguientes términos20: Sobre la apelación de la demandante, precisó que la UGPP no creó una tercera norma, simplemente se refirió a las disposiciones que le otorgan competencia en materia de contribuciones al sistema de la protección social, y comoquiera que las declaraciones no habían cobrado firmeza en los términos del artículo 714 del ET, la entidad estaba facultada para ejercer su labor fiscalizadora.

Las resoluciones enjuiciadas explicaron los cálculos a partir de los cuales se determinaron los ajustes a cargo, por lo tanto, no adolecen de falta de motivación. La entidad no se abrogó competencias de los jueces laborales, en tanto cuenta con facultades legales para ejercer funciones de fiscalización, determinación y cobro de las contribuciones.

El objeto del presente asunto no versa sobre la legalidad del Decreto 575 de 2013, por lo cual sus disposiciones son aplicables hasta tanto exista una sentencia que declare su ilegalidad o inconstitucionalidad. El a quo se pronunció sobre los ajustes de Carlos Eduardo Cartagena Álvarez, Elkin Yulián Bedoya Vélez, Ángel Gabriel Arango Bermúdez, Hernán Jaramillo Echeverri, Carlos Acevedo Restrepo y Carolina Gutiérrez Villegas, de conformidad con los soportes probatorios obrantes en el expediente y sobre cada una de las novedades planteadas, por lo que no se comparten los argumentos en torno a la indebida valoración probatoria.

El cargo relacionado con la determinación del IBC durante las vacaciones no está llamado a prosperar, porque en los casos revisados en la sentencia se evidenció que la entidad obró de manera correcta. 17 Índices 22 y 29 de SAMAI. 18 Índice 19 de SAMAI. 19 Índice 20 de SAMAI. 20 Índice 11 de SAMAI. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto de la apelación de la entidad demanda, afirmó que el apoderado de la UGPP acudió a la audiencia inicial en la que se fijó el litigio, y las partes aceptaron la litis planteada sin oposición alguna, siendo esa la oportunidad procesal para cuestionar lo referente a la inclusión en vía judicial de hechos nuevos.

En conclusión, solicitó que se confirme la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra la sociedad demandante por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por los períodos de enero a diciembre de 2011 y 2013, e impuso sanción por inexactitud, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración en el sentido de reducir los aportes y la sanción. Cuestión previa.

Impedimento El magistrado Milton Chaves García manifestó su impedimento21 para conocer del presente asunto, por encontrarse incurso en las causales previstas en los numerales 1 y 12 del artículo 141 del CGP22, toda vez que su cónyuge tiene «interés directo» en las resultas del proceso, porque en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad demandó los artículos 20 del Decreto 5021 de 200923 y 21 del Decreto 575 de 201324, expedidos por el Gobierno Nacional25, normas cuya «inaplicación» se solicita en este asunto.

Para resolver, se advierte que mediante auto del 9 de diciembre de 200326, se precisó que para que se configure la causal de impedimento prevista en el numeral 1 del artículo 141 del CGP -interés directo o indirecto en el proceso- debe existir un interés particular, personal, cierto y actual, que tenga relación, al menos mediata, con el caso objeto de juzgamiento de manera que impida una decisión imparcial.

En consecuencia, la expresión interés directo o indirecto, contenida en esta causal de impedimento se debe restringir a situaciones que afecten el criterio del fallador por consideraciones que comprometan su independencia, serenidad de ánimo o transparencia en el proceso. En este caso, se encuentra fundada la manifestación de impedimento con sustento en el numeral 1 del artículo 141 del CGP, toda vez que la parte actora solicitó la inaplicación de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, por considerar que el Presidente de la República los profirió por fuera del plazo de seis (6) meses concedidos por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y, además, porque con estos no se podían asignar competencias y funciones al interior de la UGPP, por carecer de fuerza de ley, cuestión que debe ser analizada por esta Sala, de modo que, como lo puso de presente 21 Índice 31 de SAMAI. 22 «1.

Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso» y «12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo». 23 Se refiere a las funciones asignadas a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. 24 Esta norma se ocupa de las funciones que le corresponden a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP. 25 Radicado 11001-03-24-000-2015-00489-00 que se tramita en la Sección Primera del Consejo de Estado, Magistrado Sustanciador Dr. Oswaldo Giraldo López.

A la fecha, el citado proceso se encuentra en trámite. 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de diciembre de 2003, expediente S-166. Consejero Ponente, Dr. Tarsicio Cáceres Toro. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el magistrado Milton Chaves García, dado el interés que le asiste a su esposa en este tema, por ser parte dentro del proceso que actualmente cursa en la Sección Primera de esta corporación, se vería comprometida su imparcialidad.

Al prosperar dicha causal de impedimento, la Sala se abstiene de analizar la prevista en el numeral 12 del artículo 141 del CGP. En consecuencia, quedará separado del conocimiento del proceso y se procederá a dictar sentencia, puesto que se cuenta con el quórum decisorio conformado por la mayoría de los integrantes de la Sala27. Alcance del recurso de apelación Se advierte que el primer cargo de apelación de la demandante, denominado «CREACIÓN DE TERCERA NORMA – IRRETROACTIVIDAD DE LA NORMA – CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA – FIRMEZA DE LAS DECLARACIONES – FALSA MOTIVACIÓN» no fue planteado en la demanda, por lo que la entidad no pudo controvertirlo y el tribunal no lo analizó. Por consiguiente, la Sala se abstendrá de abordar su estudio, en tanto que, si bien conforme al artículo 328 del CGP, el juez de segunda instancia debe pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, no se puede obviar que estos deben ser consonantes con lo planteado en la demanda, pues de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y contradicción de la contraparte y se desatendería el objeto del recurso de apelación, que no es otro que se examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión tomada por el a quo (art. 320 CGP)28.

En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala debe resolver: (i) si procede la excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013. Si esta no prospera, se debe examinar: (ii) si la entidad puede determinar qué factores constituyen o no salario para establecer el IBC, (iii) si el tribunal analizó todos los trabajadores que presentaron novedad de licencia no remunerada, (iv) si el a quo estudió los ajustes por vacaciones a partir de casos no propuestos en la demanda y si debió verificar la totalidad de los referidos, (v) si es válido estudiar en sede judicial argumentos no expuestos en el procedimiento administrativo y (v) si procede la devolución de los aportes pagados en exceso. 1.

Excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013. Reiteración jurisprudencial29 El fundamento de la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción se encuentra en el artículo 4 de la CP que prevé que «[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». 27 En el mismo sentido, cfr. la sentencia del 2 de marzo de 2023, exp. 26101, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 28 En el mismo sentido, cfr. las sentencias del 9 de septiembre de 2021, exp. 22652, del 19 de mayo de 2022, exp. 24088, y del 29 de junio de 2023, exp. 26364, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 29 Sentencias del 15 de octubre de 2021, exp. 23623, del 24 de febrero de 2022, exp. 24670, del 25 de agosto de 2022, exp. 25623, del 23 de marzo de 2023, exp. 26106, del 2 de marzo de 2023, exp. 26101, y del 13 de abril de 2023, exp. 27308, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este tipo de control lo puede realizar el juez o la autoridad administrativa cuando se tenga que aplicar una norma jurídica en un caso concreto y, procede tanto de oficio como a solicitud de parte, siempre que se advierta que en una situación específica se presenta una ostensible contradicción entre una norma de rango legal y otra constitucional, caso en el cual, se opta por la aplicación de esta última con el propósito de salvaguardar la supremacía de la Constitución y el orden jurídico.

Es oportuno precisar que la norma legal o reglamentaria que se inaplique por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, pues solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución30.

De manera que, se trata de un instrumento que se usa con el fin de salvaguardar, en un asunto en particular y con efecto inter partes las garantías constitucionales que se pueden ver involucradas por la aplicación de una norma de inferior jerarquía, que de forma clara y evidente es contraria a la Constitución Política. En la apelación, la sociedad fundamentó la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 5021 de 2009 en que la norma fue proferida por fuera del plazo de los seis (6) meses concedidos por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y que, como el Decreto 575 de 2013 tuvo origen en aquél cuerpo reglamentario, también resulta contrario a la ley.

Debe señalarse que fue a través de los Decretos 16831 y 16932 de 2008 que el Gobierno estableció el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, respectivamente, los cuales fueron proferidos y publicados el 23 de enero de 200833, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses siguientes a la publicación de la Ley 1151 de 2007, que tuvo lugar el 25 de julio de ese año34.

En el Decreto 5021 de 2009, el Gobierno Nacional estableció «la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias», el cual fue derogado por el artículo 33 del Decreto 575 de 2013, expedido por la misma autoridad, y por medio del cual se «modifica la estructura» de la entidad y se determinan las funciones de sus dependencias.

Se precisa que los Decretos 5021 de 2009 (derogado) y 575 de 2013, fueron dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la CP35, en consonancia con el artículo 54 de la Ley 30 En este sentido, cfr. la sentencia C-122 de 2011. La Corte Constitucional ha precisado que una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular, puede ser demandada ante la Corte Constitucional, que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. 31 «Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera Administrativa de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP». 32 «Por el cual se establecen las funciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, y se armoniza el procedimiento de liquidación y cobro de las contribuciones parafiscales de la protección social». 33 Diario Oficial No. 46.880 de 23 de enero de 2008. 34 Diario Oficial No. 46.700 de 25 de julio de 2007. 35 «Artículo 189.

Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: […]. 16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 489 de 199836 que prevé los principios y reglas generales que debe observar el Gobierno para modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrativos y los demás organismos administrativos del orden nacional.

Así se desprende de la primera parte del contenido de los citados decretos al aludir a las mismas como fundamento de competencia para su expedición. Se destaca que la remisión a las anteriores normas (arts. 189 CP y 54 de la Ley 489 de 1998) obedece a la voluntad del legislador, quien en el inciso sexto del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 estableció que «la UGPP ejercerá sus funciones de acuerdo con lo que defina la reglamentación que en el ejercicio de sus potestades constitucionales expida el Gobierno Nacional».

Por lo expuesto, se concluye que el término de los seis (6) meses previsto en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, se predica respecto de los Decretos 168 y 169 de 2008, por los que el Gobierno estableció el sistema específico de carrera de la UGPP y reglamentó el ejercicio de las funciones de la entidad, plazo que no puede extenderse a los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013, dictados por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la CP.

Así las cosas, en el presente caso, no se evidencia contrariedad con normas de rango superior, que conduzca a la inaplicación de los decretos en mención. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala declarará no probada la excepción de inconstitucionalidad de los Decretos 5021 de 2009 y 575 de 2013. No prospera el cargo de apelación de la parte actora. 2.

Competencia funcional de la UGPP para determinar el IBC. Reiteración jurisprudencial37 El tribunal consideró que la ley otorgó la competencia a la entidad para realizar el seguimiento, colaboración y determinación de la liquidación y pago de las contribuciones al sistema, lo que permite valorar las pruebas aportadas, como los contratos laborales, para establecer qué emolumentos integran el IBC.

La sociedad disiente de la anterior puesto que, a su juicio, ese asunto está reservado a la jurisdicción ordinaria laboral. Al respecto, se advierte que del estudio armónico de la Ley 1151 de 2007 (art. 156) y los Decretos 169 de 2008 (art. 1), 5021 de 2009 (arts. 7, 18 num. 9 y 20 num. 10), la Ley 1607 de 2012 (arts. 178 a 180) y el Decreto 575 de 2013 (arts. 7, 19 num. 8 y 21 num. 10), la UGPP tiene asignada la competencia para adelantar las acciones e investigaciones con el fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones de los aportantes para con el sistema, para lo cual podrá comprobar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y determinar la completa y oportuna liquidación de 36 «Artículo 54.

Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización o estructura de los ministerios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplicables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los siguientes principios y reglas: (…)». 37 Sentencias del 24 de marzo de 2022, exp. 25826, del 25 de agosto de 2022, exp. 25623, y del 13 de abril de 2023, exp. 27308, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los aportes, lo que comporta la aplicación de las normas laborales para efectos de establecer el IBC. En ejercicio de la anterior atribución, la entidad puede analizar los medios probatorios que estén a su alcance, incluidos los atinentes a la relación laboral, todo con el objeto de verificar qué pagos de los que recibe el trabajador deben integrar la base gravable, competencia que es independiente de la asignada a los jueces para dirimir los conflictos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo pues, en estos últimos casos, el análisis se realiza a partir de la relación trabajador – empleador, y no Autoridad Tributaria – aportante, como ocurre en la labor de fiscalización que adelanta la mencionada entidad.

Por lo anterior, se concluye que la UGPP sí tenía competencia para constatar qué pagos de los que reciben los trabajadores vinculados a la sociedad aportante constituyen o no salario para efectos de determinar el ingreso base de cotización, motivo por el cual, no prospera el cargo de apelación de la demandante. 3. Licencias no remuneradas.

Valoración de los casos de la demanda En la apelación, la sociedad adujo que el a quo no valoró las pruebas aportadas y no estudió todos los trabajadores sobre los que desarrolló el cargo relacionado con el desconocimiento de las novedades de suspensiones del contrato por licencias y/o permisos no remunerados en los actos enjuiciados.

El tribunal analizó el caso de Elkin Yulián Bedoya Vélez por el subsistema de salud en noviembre de 2013 y concluyó que el IBC determinado por la UGPP ($650.000) se ajustó al cálculo contenido en el artículo 71 del Decreto 806 de 1998. Se precisa que la actora no debatió la anterior decisión, sino que, a su juicio, el fallo no se pronunció sobre las demás glosas referidas en el archivo Excel anexo a la demanda.

Verificado el anterior archivo38, en el que la sociedad formuló las observaciones a los ajustes debatidos, se constata que en la pestaña «LICENCIA NO REMUNERADA» la glosa solo se refirió a Elkin Yulián Bedoya Vélez por el subsistema de salud en noviembre de 2013, es decir, la misma que fue estudiada por el tribunal. De manera que no le asiste razón a la apelante al afirmar que el a quo no estudió los casos expuestos en la demanda sobre la novedad de licencia no remunerada, motivo por el cual no prospera el cargo. 4.

IBC en vacaciones. Ajustes no propuestos en la demanda El numeral 1 del artículo 186 del CST prevé que «[l]os trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas». Por su parte, el inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 199839 dispone que «[l]as cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con 38 Índice 29 de SAMAI. 39 Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos». El tribunal determinó que el IBC tomado por la entidad para calcular los aportes durante las vacaciones atendió los postulados del artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

La sociedad disintió de esa decisión, para lo cual expuso que «se encuentra el incorrecto análisis de los casos propuestos en el documento en Excel adjunto, al analizar casos sobre los cuales no se solicitó revisión alguna en esa anualidad como se observa en el documento en Excel denominado “conceptos” y por otro lado al evidenciarse que no se analizaron todos y cada uno de los casos propuestos»40.

Para resolver se precisa que, en el citado documento (pestaña «VACACIONES»), los tres primeros ajustes cuestionados corresponden a Nicolás Camilo Álvarez Amézquita (salud / febrero 2011) y Diego Germán Quiroga Arias (salud / junio y agosto 2011). En la contestación de la demanda, la UGPP se refirió a esas glosas y concluyó que se originaron debido a que, en el IBC del mes anterior al descanso la aportante no adicionó a la base el excedente de pagos no salariales sobre el 40% del total remunerado, advirtiéndose que el cálculo del mencionado límite no fue objeto de discusión en sede judicial.

El a quo verificó el caso de Nicolás Camilo Álvarez Amézquita (salud / febrero 2011) y determinó que el IBC de la entidad era el correcto, siguiendo la argumentación de la contestación de la demanda. De manera que no es cierto lo aducido por la apelante, pues el ajuste revisado por el tribunal sí fue enunciado en el documento Excel anexo a la demanda.

Por demás, la sociedad no manifestó un reparo concreto en relación con el análisis de la sentencia apelada sobre el cálculo de aportes durante vacaciones. Frente al argumento de que no se analizaron todos los casos propuestos, la Sala entiende que, al tratarse de situaciones fácticas similares, ello resultaba innecesario, en tanto el a quo constató que la entidad liquidó los aportes durante vacaciones de conformidad con el artículo 70 del Decreto 806 de 1998.

Sin perder de vista lo anterior, en todo caso se revisará el ajuste de Diego Germán Quiroga Arias (salud / junio 2011), relacionado en el documento anexo a la demanda: - En el archivo SQL41 la UGPP fiscalizó el aporte a salud del referido período y determinó ajustes por $53.900. - El trabajador disfrutó 18 días de vacaciones en el mes de junio de 2011.

Por lo tanto, para calcular los aportes por dicha novedad debe atenderse el IBC del mes anterior al que comenzó el disfrute, es decir, mayo. - En la planilla integrada de liquidación de aportes nro. 16059950 correspondiente al mes de mayo de 2011, los aportes se calcularon sobre un IBC de $9.360.00042. Sin embargo, en el proceso administrativo, la sociedad reportó pagos por los siguientes 40 Pág. 9 del recurso de apelación de la demandante. 41 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «32_ED_CDFOLIO2_RDC694EDUARDOLO ND(.XLSX) NroActua 2». 42 Índice 29 de SAMAI. Carpeta: «3.VACACIONES». Archivo: «PLANILLAS NOVEDAD DE VACACIONES.xlsx». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conceptos43: $9.360.000 (sueldo) + $7.213.309 (bonificaciones no constitutivas de salario) + $225.000 (viáticos no permanentes) = $16.798.309. - Al existir pagos no constitutivos de salario debe aplicarse el límite del 40% respecto del total remunerado, valor que debe agregarse al IBC ($718.986)44.

En ese contexto, el IBC de los días de vacaciones es de: $9.360.000 + $718.986 = $10.078.986. - Por consiguiente, el IBC de los 18 días de vacaciones disfrutadas en el mes de junio de 2011 corresponde a $6.047.38845. - El IBC de los 12 días laborados en el mes de junio de 2011 se determina en función de los pagos recibidos por el trabajador durante ese lapso, que corresponden a $3.744.000 (sueldo), suma no debatida. - Así, la base de cotización del mes de junio de 2011 corresponde a la suma del IBC de los 18 días de descanso y los 12 días laborados, cuyo resultado es el siguiente: $6.047.388 + $3.744.000 = $9.791.000 (valor aproximado a mil). - Verificado el archivo Excel que contiene el detalle de la liquidación que realizó la entidad, se evidencia que el IBC que utilizó para calcular los aportes para ese período fue de $9.791.000. - Revisada la planilla nro. 16822190 de junio de 2011, se advierte que la base de cotización de las contribuciones fue de $9.360.00046.

Las anteriores operaciones se resumen de la siguiente manera: IBC Aportante (2011-06) IBC UGPP (2011-06) IBC CE (2011-06) 9.360.000 9.791.000 9.791.000 Como se observa, el IBC determinado por la entidad corresponde al establecido por la Sala, razón por la que procede el ajuste. No prospera el cargo. 5. Mejores argumentos en sede judicial.

Reiteración jurisprudencial El tribunal sostuvo que, si bien en la demanda se desarrollaron argumentos no expuestos en vía administrativa, en la audiencia inicial se precisaron como problemas jurídicos a resolver, sin manifestación por parte de la entidad en esa etapa. En su cargo único de apelación, la UGPP consideró que, pese a que en la fijación del litigio se incluyeron los cargos relacionados con: (i) la reclasificación del riesgo para la tarifa de ARL y (ii) el desconocimiento de las novedades de retiro, ello «no convalida la falta de correspondencia entre lo planteado en sede administrativa frente a lo expuesto en sede judicial; el debido proceso y las garantías procesales deben ser vistas para ambas partes 43 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «22_ED_CDFOLIO2_SQLSUSTANCIADOR XLS(.XLSX) NroActua 2». 44 Esa cifra surge de multiplicar el total remunerado $16.798.309 por el 40% = $6.719.323 y restarle el valor de los pagos no salariales $7.438.309. 45 $10.078.986/ 30 = $335.966 x 18 = $6.047.388. 46 Índice 29 de SAMAI. Carpeta: «3.VACACIONES». Archivo: «PLANILLAS NOVEDAD DE VACACIONES.xlsx».

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en contienda»47, de manera que, a su juicio, el tribunal no podía estudiar los anteriores argumentos, porque no se discutieron en el procedimiento de determinación. Al respecto, la Sección ha indicado de manera reiterada48 que «al contribuyente le es dable alegar “argumentos nuevos” en la etapa jurisdiccional, es decir, no planteados en la etapa gubernativa, si lo pretendido es la nulidad de los actos administrativos, en razón a que el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse respecto de los fundamentos de derecho expuestos en la demanda, que a su vez deben concretarse a las causales de nulidad previstas en el Estatuto Tributario y las generales a que se refiere el inciso 2 del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo».

En igual sentido, ha precisado que «el administrado debe aducir en sede administrativa los motivos y fundamentos de su reclamación, lo que no obsta para que en oportunidad posterior, en sede judicial, pueda exponer nuevos o mejores argumentos, a fin de obtener la satisfacción de su pretensión, previamente planteada ante la Administración»49.

En el presente caso, la sociedad propuso los cargos denominados «TARIFA DE RIESGOS LABORALES DEBE SER LA SEÑALADA POR LA EMPRESA, LA UGPP NO TIENE COMPETENCIA PARA REALIZAR RECLASIFICACIÓN DEL RIESGO EN EL CENTRO DE TRABAJO ES EXCLUSIVA DE LA ARL – PLANILLA INTEGRADA DE LIQUIDACIÓN DE APORTES PRESENTA PLENA PRUEBA DENTRO DEL PROCESO» e «INEXISTENCIA DE LA DEUDA POR RETIRO DEL TRABAJADOR EN EL MES ANTERIOR AL MES FISCALIZADO – INEXISTENCIA DEL HECHO GENERADOR – VIOLACION AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD» que, pese a no ser propuestos en el procedimiento administrativo, constituyen argumentos adicionales encaminados a reforzar la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados, de manera que procede estudiarlos, como lo hizo el tribunal.

Es así como, en la audiencia inicial a la que asistieron ambas partes, el a quo fijó el litigio en los siguientes términos50: «1) ¿Es competente la UGPP para proferir los actos demandados?, 2) ¿Se vulneró el derecho de defensa de la demandante por desconocimiento del monto real determinado en la liquidación oficial?, 3) ¿Existen inconsistencias entre los días de ingreso y retiro de los trabajadores para la liquidación de los aportes?, 4) ¿Es procedente la liquidación de riesgos profesionales durante las vacaciones e incapacidades?, 5) ¿Cuál es el ingreso base de cotización en periodos de suspensión temporal?, 6) ¿Cuál es el ingreso base de cotización en el periodo de vacaciones?, 7) ¿Se ajustó la liquidación de los aportes al tope máximo de 25 SMMLV?, 8) ¿Es procedente reclasificar la clase de riesgos laborales?, 9) ¿Qué se entiende por salario para determinar el ingreso base de cotización?, 10) ¿Es procedente liquidar aportes de trabajadores con novedad de retiro?, 11) ¿Es procedente liquidar aportes de trabajadores que cumplen con requisitos de pensión? Acto seguido, se les concede el uso de la palabra al señor apoderado de la parte demandada y al Agente del Ministerio Público, quienes manifiestan estar de acuerdo con la fijación del litigio» [se destaca]. 47 Pág. 2 del recurso de apelación de la UGPP. 48 Sentencia del 20 de septiembre de 2018, exp. 23554, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

En el mismo sentido, cfr. las sentencias del 19 de octubre de 2006, exp. 15147, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 3 de diciembre de 2009, exp. 16183, C.P. Héctor J. Romero Díaz, del 16 de septiembre de 2010, exp. 16691, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 3 de marzo de 2011, exp. 16184, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 12 de agosto de 2014, exp. 19036, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 49 Sentencia del 8 de febrero de 2018, exp. 22060, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 50 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «9_ED_ACTAAUDIE_09ACTADEAUDIENC IA(.pdf) NroActua 2». Pág. 11. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De lo anterior se evidencia que no existió reparo por parte de la UGPP frente a los problemas jurídicos planteados por el tribunal, siendo esa la oportunidad procesal pertinente, no en sede de apelación. En todo caso, los referidos cargos consisten en argumentos tendientes a reforzar la pretensión de nulidad expuesta en vía administrativa.

Por las anteriores razones, no prospera el recurso de apelación de la entidad demandada. 6. Devolución de aportes En la demanda se solicitó, a título de restablecimiento del derecho, la devolución de los aportes conforme al artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, lo que no fue objeto de pronunciamiento por el a quo, por lo que se reiteró con la apelación. Conforme a la citada norma, la anterior petición resulta procedente, razón por la cual, es del caso ordenarle a la UGPP que proceda a la devolución de los aportes en exceso siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016, previa verificación de los pagos realizados por los subsistemas y períodos fiscalizados.

En conclusión, se concuerda con el tribunal en que procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados (ordinal primero) pero, se modificará el restablecimiento del derecho (ordinal segundo), en tanto que, además de lo dispuesto por el a quo, se le ordenará a la UGPP que proceda con la devolución de los aportes en exceso que se generen con la reliquidación, previa verificación de los pagos a que haya lugar, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016.

En lo demás, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. DECLARAR fundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García. En consecuencia, queda separado del conocimiento de este proceso. 2.

MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 27 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, el cual queda así:

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00383-01 [26040] Demandante: EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES S.A. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) realice el respectivo cálculo del aporte teniendo en cuenta los días efectivamente laborados en atención a la incapacidad médica allegada por el señor CARTAGENA ÁLVAREZ CARLOS EDUARDO en el mes de agosto de 2011;

(iii) elimine las glosas que determinó con fundamento en la modificación oficiosa que efectuó a la tarifa del riesgo para el cálculo de la cotización del subsistema ARL y (iv) elimine los ajustes por el mes de septiembre de 2013 respecto del trabajador RENTERÍA QUEJADA DAVID en los subsistemas SALUD, ARL y CCF, conforme a las explicaciones expuestas en la motiva de la presente providencia. Además, se deberá proceder con la devolución de los aportes en exceso que se generen con la reliquidación, previa verificación de los pagos a que haya lugar, de conformidad con el artículo 311 de la Ley 1819 de 2016. 3.

En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 4. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN