Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-2018) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), guardián SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por el Ministerio Público, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, el señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de 2 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez las siguientes Resoluciones: i) GNR271811 del 14 de septiembre de 2016, que le negó el reconocimiento de la pensión de vejez; ii) GNR337632 del 16 de noviembre de 2016, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó; y iii) VPB2363 del 19 de enero de 2017, que desató el recurso de apelación incoado dentro de dicha actuación y ratificó la postura de la administración. Los mencionados actos fueron proferidos por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a Colpensiones i) reconocer una pensión de jubilación en los términos de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984 y en el artículo 2 de la Ley 860 de 2003; ii) liquidar la prestación con el 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicio; iii) indexar la primera mesada pensional; iv) incluir el valor de los ajustes periódicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; v) condenar al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez nació el 22 de octubre de 1967; laboró al servicio del DAS desde el 2 de noviembre de 1988 hasta el 2 de julio de 2014, en el cargo de guardián 214-05, en ejercicio de funciones de alto riesgo. ii) El 9 de agosto de 2016, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación por actividades de alto riesgo, toda vez que prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante DAS, por más de 25 años. iii) Mediante los actos acusados, la entidad demandada negó el reconocimiento deprecado, con fundamento en que a 1º de abril de 1994 contaba con 26 años de edad y 289 semanas de cotización; de manera que no es beneficiario de la 3 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Aunado a que tampoco cumple con los requisitos del régimen especial para acceder a la pensión como ex servidor del DAS, puesto que no se desempeñó en los cargos señalados en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1835 de 1994, ni en la Ley 860 de 2003. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 5 de la Ley 4.ª de 1976; 2 del Decreto 1047 de 1978; 10, inciso 2 y 18 del Decreto 1933 de 1989; 2, parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003; 140 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 700 de 2001 y 1437 de 2011; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 451 de 1984, 1045 de 1978, 691 de 1994 y 1158 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso que el señor Bohórquez Bohórquez cumplió con todos los requisitos establecidos «en el artículo 2 del Decreto 1047 de 1978», así como con lo dispuesto en los Decretos 1933 de 1989 y 1835 de 1994, para ser beneficiario del reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de alto riesgo, por haber laborado más de «27» años como guardián al servicio del DAS. 1.2.

Contestación de la demanda Colpensiones no contestó la demanda, tal y como lo advirtió el Tribunal mediante auto del 29 de septiembre de 2017.1 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia escrita proferida el 14 de diciembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 1 Folio 134. 2 Folios 172 al 187.

Con ponencia del magistrado José Antonio Figueroa Burbano 4 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez i) El demandante no es beneficiario del régimen especial de pensión de jubilación de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializados, ya que el empleo que desempeñó todo el tiempo de servicio fue el de guardián en la Seccional Casanare del DAS, luego estuvo sometido primero, al régimen general de pensiones establecido para los servidores públicos (Leyes 33 y 62 de 1985) y, posteriormente, a partir de la Ley 100 de 1993, a las disposiciones de esa norma; sin embargo, no se vio favorecido por el régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem, porque cuando dicho artículo entró en vigencia solo tenía 26 años de edad y 5 años, 4 meses y 29 días de servicio. ii) El artículo 2 del Decreto 1835 de 1994 únicamente consideró como actividades de alto riesgo las de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente.

Asimismo, la Ley 860 de 2003 no incluyó a los guardianes del DAS como beneficiarios de la pensión especial, luego no puede el actor pretender, en su calidad de guardián, ser destinatario de estas normas. iii) Al analizar la situación del accionante a la luz del Acto Legislativo 01 de 2005 se advierte que para el 22 de julio de 2005 llevaba laborando 16 años, 8 meses y 20 días lo que significa que cumplía con el requisito de tener al menos 750 semanas de servicio; no obstante, no estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, no tenía derechos adquiridos y quedó cobijado por el sistema general de pensiones, para el cual, a la fecha de expedición de la sentencia, tampoco reunía los requisitos exigidos. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El demandante El señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) La sentencia proferida por el a quo no abordó la aplicación de la condición más 3 Folios 189 al 194. 5 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez favorable, ni el derecho a la igualdad, toda vez que hay trabajadores que se encuentran en similares circunstancias de hecho y de derecho a quienes sí se les reconoció la pensión reclamada. ii) Tal y como se expuso en el salvamento de voto de la sentencia recurrida,4 el guardián del DAS hacía parte del área operativa de la entidad y por ello fue beneficiario de la prima especial de riesgo, cuya cobertura amplió el Decreto 2646 de 1994.

Asimismo, si sirvió durante casi 20 años en las funciones de guardián, ha de tenerse como servidor público en actividades de alto riesgo, aunque no pueda equipararse a un detective, dactiloscopista o criminalístico. Además, como la cotización adicional especial estaba a cargo del empleador, no es indispensable acreditar si se hizo o no. iii) De acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, las actividades que realizaba el demandante como guardián de las instalaciones del DAS consistían en velar por la seguridad interna y externa y asumir la defensa del Departamento.

Así que, si bien la denominación del cargo no se encuentra enlistada en las disposiciones que regulan la pensión especial por alto riesgo, lo cierto es que el espíritu de la norma no era otra que la de otorgar dicho beneficio a estos servidores. 1.4.2. El Ministerio Público La Procuraduría 53 Judicial II Administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Casanare interpuso recurso de apelación5 con fundamento en las siguientes consideraciones: i) Al realizar un paralelo entre las funciones desempeñadas por el actor y las de los detectives, estas pueden ser calificadas como de alto riesgo, en una interpretación conforme a la Constitución Política, en especial, los postulados de los artículos 13 y 53.

Lo anterior, con fundamento en el artículo 2 del Decreto 2646 de 1994, cuando prevé que los empleados del DAS «que desempeñen cargos del 4 Con ponencia del magistrado Néstor Trujillo González. 5 Folios 195 al 199. 6 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez área operativa no contemplados en el artículo 1» de dicha norma, tendrán derecho a una prima especial de riesgo.

Por ello, es claro que, al establecer tal disposición, el legislador quiso ordenar una protección especial al asimilar el riesgo de esos empleados (guardianes) con los detectives. ii) En tal sentido, se comparten las afirmaciones del salvamento de voto, según las cuales desde una perspectiva constitucional es factible concluir que a. el guardián del DAS hacía parte del área operativa de la entidad y por ello fue beneficiario de la prima especial de riesgo cuya cobertura amplió el Decreto 2646 de 1994; b. si tuvo derecho a esa prima, hizo parte de uno de los grupos destinatarios del régimen de pensión anticipada del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, «pues no todos obedecen a la técnica legislativa de textura cerrada (números clausus)»; c. si sirvió durante casi 20 años en la función del guardián, ha de tenerse como servidor público en actividades de alto riesgo, aunque no pueda equipararse al detective, dactiloscopista o criminalístico; y d. como la cotización adicional especial estaba a cargo del empleador, no es indispensable acreditar si se hizo o no. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 1.5.2. La demandada Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó «revocar la sentencia proferida en primera instancia que accedió a las súplicas incoadas» sic, con fundamento en que la actividad de guardián no se encuentra prevista dentro de las normas que solicita el accionante le sean aplicadas.

Asimismo, si bien este sumó 6 Folios 218 al 221. 7 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez más de 1300 semanas de cotización, no ha cumplido el requisito de la edad previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.7 1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8 La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los recursos de apelación interpuestos, la Sala deberá establecer si el señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez con el régimen especial de pensiones por actividades de alto riesgo, por haberse desempeñado como guardián del DAS. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones para los servidores que ejercen actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social. El artículo 1409 de la Ley 100 de 199310 previó, en un principio, lo siguiente: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de 7 Folios 223 y 224. 8 Folio 643. 9 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 10 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 8 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.

Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1.

En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 2. En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial11 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 11 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200312 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200313 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.14 Además, estableció un régimen especial para el personal del DAS al que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, y uno de transición para los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994, quienes tendrían derecho a pensionarse en las condiciones previstas en el Decreto 1835 de 1994.

Esto señala la norma: Artículo 2. Definición y campo de aplicación. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994 o normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define. Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Parágrafo 1. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 12 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 13 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 14 Artículo 2.º, parágrafo 4. 10 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez Parágrafo 2.

Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Parágrafo 3. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

Parágrafo 4. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994. El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.

Parágrafo 5. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994 Parágrafo 6. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible>15 Los servidores públicos de que trata el campo de aplicación del presente artículo, que a la fecha de entrada en vigencia de la misma se encuentren afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, deberán trasladarse al Régimen Prima Media con Prestación Definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su publicación, para que les sea aplicado el régimen previsto en la presente ley.

En ese caso no será necesario que hubieren cumplido el término de permanencia de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993. A aquellos servidores públicos que decidan permanecer en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se les aplicará en su integralidad lo previsto para dicho Régimen en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

Parágrafo 7. Normas aplicables. En lo no previsto para la pensión de vejez establecida en el presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. [Resalta la 15 Corte Constitucional, Sentencia C-030 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez Sala].

Ahora bien, en cuanto al régimen especial aplicable al personal a que se refieren los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, se advierte que en el artículo 2 de la Ley 860 de 2003 se permitió que los detectives, criminalísticos, conductores, los empleados que desempeñen cargos del área operativa, los directores generales de inteligencia e investigaciones, de protección y extranjería, el jefe de la oficina de interpol, los directores y subdirectores seccionales, así como los jefes de división y unidad que desempeñen funciones operativas y el delegado ante el Comité Permanente, se beneficiarán de la pensión especial de jubilación al cumplimiento de unos requisitos de edad y semanas mínimas de cotización. Para este grupo de servidores, las siguientes son las condiciones para el reconocimiento pensional:16 i) 55 años de edad.

La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ii) Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y adicionalmente, la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la Ley 860 de 2003, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.

Valga precisar que cuando la norma alude a semanas de cotización especial, debe interpretarse según lo señalado por la Corte Constitucional, en la sentencia C-663- 2007, de que se trata de semanas en cualquier actividad catalogada como de alto riesgo. 2.2.2. La liquidación de pensiones de los servidores del DAS y la sentencia de unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022 En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01(2656-2014). 12 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,17 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.

Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199418 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.

Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199419 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.20 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,21 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.

Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 18 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 19 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 20 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 13 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.22 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,23 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió24 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018,25 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.26 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 26 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 14 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.

Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.27 Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas:28 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 27 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC);

Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC). 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 15 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40 %, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50 %, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.

Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 16 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la edad y la relación laboral del demandante i) El 22 de octubre de 1967, nació el señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez, según consta en la copia de su cédula de ciudadanía.29 ii) Desde el 2 de noviembre de 1988 hasta el 2 de julio de 2014,30 el señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez trabajó al servicio del DAS y desempeñó los cargos de auxiliar administrativo (guardián) y guardián en sus diferentes grados y denominaciones, según hizo constar el subdirector de Talento Humano (E) del DAS en supresión.31 Además, certificó las funciones desempeñadas por aquel cuando fungió como guardián, código 214, grados 05, 04, y 03, respectivamente, las cuales se concretan en: - Velar por la seguridad interna y externa de las instalaciones, bienes y equipos del Departamento. - Realizar inspección ocular y revisión a vehículos de funcionarios y particulares que ingresan o salen de las instalaciones a cargo del Departamento. - Controlar la entrada y salida de personal y paquetes a las instalaciones y exigir el respectivo documento de identificación. - Elaborar la relación de capturados y las hacer anotaciones respectivas en el libro de minuta de la Sala de Capturados. - Constatar que los particulares que ingresan a las instalaciones del Departamento se hallen en el lugar y oficina indicada según la ficha que porten a la vista. 29 Folio 106. 30 La fecha de retiro se extrae del Formato 1, Certificado de Información Laboral.

Folio 87 31 Folios 79 al 83. 17 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez iii) Entre el 2 de noviembre de 1988 y el 30 de junio de 2009, el demandante realizó aportes a Cajanal, y desde el 1.º de julio de 2009 hasta el 2 de julio de 2014 lo hizo al ISS, hoy Colpensiones, según consta en el Formato 1, Certificado de Información Laboral.32 2.3.2.

Sobre los factores salariales y la cotización especial De acuerdo con los certificados de factores devengados mes a mes entre enero de 2004 y julio de 2014,33 el demandante percibió asignación básica, bonificación por servicios, subsidio de alimentación, y primas de clima, de navidad, de servicios, de vacaciones y de riesgo. Asimismo, se hizo constar que «Para este periodo el Funcionario hizo un aporte especial para pensión por Exposición Alto Riesgo sobre el 40 % de la Prima Especial de Riesgo, así mismo, el Departamento Administrativo de Seguridad ha aportado durante este tiempo el 10 % de Ingreso Base de Cotización en cumplimiento al parágrafo 3 y 4 del Artículo 2 de la Ley 860 de 2003» para los años 2004 a 2007; entre los años 2008 a 2012, el aporte especial que aquel efectuó fue del 50 %. 2.3.2.

Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 9 de agosto de 2016, el demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión especial de jubilación en los términos de los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 451 de 1984 y en el artículo 2, «parágrafo 5» de la Ley 860 de 2003, con fundamento en que acreditó más de 20 años de servicios en actividades de alto riesgo.34 ii) El 14 de septiembre de 2016, con la Resolución GNR271811 Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el señor Bohórquez Bohórquez.35 Como fundamento de su decisión señaló que este no se desempeñó en los cargos estrictamente señalados en el Decreto 2646 de 1994 (norma a la 32 Folio 87. 33 Folios 93 al 103. 34 Folios 22 al 37. 35 Folios 38 al 41. 18 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez que remite la Ley 860 de 2003) por lo que resultaba inviable el estudio jurídico del reconocimiento pensional a la luz de esas normas que reglamentan las actividades de alto riesgo para el DAS.

Adicionalmente, indicó que como el señor Bohórquez tampoco es destinatario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunque acreditó 1334 semanas de cotización, no podía reconocerse su derecho en aplicación del régimen general de pensiones, toda vez que no había completado la edad requerida para ello (62 años). iii) El 16 de noviembre de 2016, mediante la Resolución GNR337632, Colpensiones confirmó la decisión anterior,36 en atención a similares consideraciones a las expuestas en el acto recurrido. iv) El 19 de enero de 2017, Colpensiones expidió la Resolución VPB2363 por la cual resolvió el recurso de apelación presentado contra la Resolución GNR271811 del 14 de septiembre de 2016, en el sentido de confirmarla.37 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez no acreditó los requisitos necesarios para acceder a la prestación reclamada, toda vez que no se desempeñó en uno de los cargos señalados en el Decreto 1835 de 1994 reglamentario de las actividades de alto riesgo (detective en sus distintos grados y denominaciones).

Por su parte, los recurrentes sostuvieron que el demandante tiene derecho al reconocimiento pensional deprecado, toda vez que como guardián del DAS hacía parte del área operativa de la entidad y, en consecuencia, era destinatario del régimen especial. 36 Folios 57 a 64. 37 Folios 65 a 77. 19 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez Así las cosas, la Sala deberá establecer si el actor cumple con las exigencias para acceder a la pensión especial de alto riesgo por virtud del régimen especial del DAS previsto en el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. 2.4.1.

Análisis del reconocimiento pensional en virtud del régimen previsto en la Ley 860 de 2003 Del material probatorio allegado al proceso se advierte que el señor Bohórquez Bohórquez laboró como guardián al servicio del DAS por más de 25 años (entre el 2 de noviembre de 1988 y el 2 de julio de 2014). Esta situación, per se, no lo hace beneficiario del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, toda vez que la pensión especial estaba dirigida al personal de detectives.

Sin embargo, la Ley 860 de 2003 (parágrafo 1 del artículo 2)38 también permitió que aquellos servidores públicos a que se referían los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994 que adicionalmente «hubieran efectuado» cotizaciones especiales por riesgo, no inferior a 650 semanas, podían pensionarse a partir de los 55 años de edad con reducción de un año por cada 60 semanas de cotización y en todo caso sin bajar la barrera de los 50 años de edad.

El Decreto 2646 de 1994 señaló concretamente a los siguientes empleados: Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior 38 Parágrafo 1. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994. 20 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. [Resalta la Sala].

Siendo ello así, es dable inferir que la Ley 860 de 2003 permitió que los empleados del área operativa se beneficiaran, de un lado, de la prima especial de riesgo, y del otro, de la pensión especial de jubilación. Lo anterior por cuanto, al hacer una interpretación armónica del Decreto 2646 de 1994 y de la Ley 860 de 2003, se logra advertir una correlación a partir de la vigencia de la Ley ibidem entre el reconocimiento de la prima de riesgo y su incidencia en el plano pensional para quienes la devengaban.

Asimismo, al hacer una revisión de los posibles beneficiarios de esta pensión, en los términos del parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, se observa que, en atención a la actividad de exposición a alto riesgo, el Decreto 2646 de 1994, previó como destinatarios de la prima de riesgo, además de los detectives, criminalísticos, y conductores, a aquellos que desempeñaban cargos en el área operativa del extinto DAS.

Para determinar cuáles cargos pertenecen al área operativa debe remitirse a lo preceptuado en los Decretos Ley 1932 de 1989 y Decreto 596 de 1993. El artículo 4 del Decreto Ley 1932 de 198939 establece que el área operativa del DAS comprende los empleos cuyas funciones se relacionan directamente con la recolección, procesamiento y análisis de información; aporte de pruebas técnicas; protección de las personas e instalaciones; prevención e investigación del delito; mantenimiento de la seguridad pública e inspección del ingreso, permanencia y salida de extranjeros y controles migratorios. 39 Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad, se fija la escala de remuneración y se dictan otras disposiciones. 21 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez Dentro de los empleos que conforman el área operativa, de conformidad con lo reglado en el artículo 7 de la norma ibidem se encuentra el de guardián, grados 05, 04, y 03.

A partir de las previsiones del Decreto 596 de 1993 a los grados de remuneración del cargo de guardián se le agregó el código 214. En cuanto a la descripción de la naturaleza general de la función, el artículo 10 del Decreto 596 de 1993 señaló que el empleo de guardián debe vigilar los bienes e instalaciones del Departamento o las que se le indiquen por su jefe inmediato; asegurar el cumplimiento de los reglamentos de seguridad interna y participar en el desarrollo de los programas de prevención destinados a ese fin.

Adicionalmente, revisado el Decreto 643 de 2004, por el cual se modificó la estructura del DAS, se observa que los guardianes hacían parte de la dirección general operativa, pero sin funciones de Policía Judicial.40 Teniendo en cuenta todo lo anterior, para la Sala es claro que el demandante se desempeñaba en uno de los cargos del nivel operativo, lo que le permite beneficiarse del régimen especial para los servidores que prestaron actividades de alto riesgo al servicio del DAS contemplado en el artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Ahora bien, las siguientes son las condiciones para acceder al reconocimiento pensional en los términos de la norma ibidem: i) 55 años de edad. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. ii) Haber cotizado el número mínimo de semanas (1000) establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 como servidor del DAS y adicionalmente, la 40 Artículo 42. según el cual «ejercen de manera Especial funciones de Policía Judicial: [los] Funcionarios Operativos que dependan de la Dirección General Operativa, los Grupos Operativos de las Seccionales a excepción de los Guardianes y Agentes Escoltas, y aquellos funcionarios que cumplan ordenes de interceptación judicial en apoyo a la Fiscalía General de la Nación», lo que permite concluir que los guardianes dependían del área operativa de la entidad. 22 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la Ley 860 de 2003, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas.

Del acervo probatorio se advierte que el señor Bohórquez Bohórquez cumplió los 55 años de edad el 22 de octubre de 2022;41 y alcanzó incluso más de las semanas de cotización establecidas para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a las que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues acumuló 1338 semanas.42 Por consiguiente, se corrobora que reúne las condiciones exigidas en el artículo 2 de la Ley 860 de 2003, y en esos términos debió reconocerse su pensión. En ese orden, la decisión de primera instancia deberá ser revocada.

Resta precisar que, contrario a lo afirmado por el a quo, aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 puso un límite temporal a los beneficiarios de los regímenes anteriores en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en este caso el demandante no fue beneficiario del aludido régimen de transición por no cumplir los requisitos que la norma estableció.43 De igual modo, la Ley 860 de 2003 mantiene su vigor, pues esta no contiene un régimen especial o exceptuado del sistema general de pensiones, sino, precisamente hace parte de él al tenor de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, y en dicho sentido, las barreras temporales impuestas por la reforma constitucional de 2005 no le afectan.

No se puede perder de vista que el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 está constituido por distintas normas que integran un solo sistema en casos en los que constitucionalmente está habilitado un tratamiento más favorable (a manera de ejemplo, respecto de aquellos que laboren en actividades de alto riesgo). 41 La disminución del requisito de edad se abordará en el siguiente numeral para efectos prácticos. 42 Pues trabajo por lapso de 25 años y 8 meses entre el 2 de noviembre de 1988 y el 2 de julio de 2014. 43 Lo anterior por cuanto a 1° de abril de 1994 tenía solo 26 años de edad y acumulaba algo más de 5 años de labores. 23 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez 2.4.2.

Análisis de la liquidación de la prestación que pasa a reconocerse El régimen previsto en la Ley 860 de 2003 establece lo siguiente respecto de la liquidación de la pensión de vejez: Parágrafo 4°. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1º y 2° del Decreto 2646 de 1994.

El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007. […] Parágrafo 7°. Normas aplicables. En lo no previsto para la pensión de vejez establecida en el presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

De la anterior transcripción se tiene que la Ley 860 de 2003 señaló expresamente que en lo no previsto se aplicarían las reglas contenidas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. En consecuencia, para liquidar la prestación del accionante deberán atenderse los siguientes parámetros: i) El ingreso base de liquidación y el monto es el previsto por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio corresponde a los últimos 10 años de servicio y la tasa de reemplazo al 65 % del IBL que puede incrementar en atención a las semanas adicionales; y ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de esa ley.

Así pues, al dar aplicación a los mentados parámetros se tiene que el señor Bohórquez Bohórquez i) alcanzó el mínimo de semanas (1000) establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 24 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez de la Ley 100 de 1993 el 12 de abril de 2008;44 y ii) comoquiera que acumuló en total 1338 semanas, por virtud de lo dispuesto en el último inciso del parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, tiene derecho a que se le disminuyan 5 años de edad para consolidar su derecho pensional.

En consecuencia, el requisito de edad lo colmó el 22 de octubre de 2017, al cumplir 50 años. Ahora bien, la prestación debe liquidarse con el 74 % del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, en atención a que acreditó 1338 semanas de cotización, lo que le permite, de conformidad con lo dispuesto en el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, incrementar su tasa de remplazo en un 1,5 % por cada 50 semanas adicionales.45 Por consiguiente, de conformidad con dicho artículo, el monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas (en este caso 1000), sería en principio del 65% del ingreso base de liquidación, empero, como el actor tiene 338 semanas adicionales a las 44 En atención a que 1000 semanas corresponden a 19 años, 5 meses y 10 días. 45 Artículo 34.

Monto de la pensión de vejez. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente. A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados.

Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada.

El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. 25 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% por cada 50 semanas en exceso, esto es, el 9% adicional, para un total de 74 %.

Asimismo, los factores a incluir serán aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo desde el año 2004, atendiendo las directrices indicadas en el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003. En este caso se pudo constatar que se realizó la cotización especial por alto riesgo desde 2004 y hasta 2014, la que estaba totalmente a cargo del empleador; empero, en gracia de discusión, de no haberse realizado las cotizaciones que correspondían, lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en la aludida Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, el empleador estaba en la obligación de girarlas a la administradora de pensiones y su omisión no puede ser oponible al pensionado para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho ni corresponde imponer orden de descuento alguna.

Valga precisar que en Colpensiones recae la obligación de iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados por concepto de la prima de riesgo, a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del DAS. Lo anterior, encuentra sustento en las reglas de unificación fijadas por esta Corporación en la Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022.

Finalmente, la Sala advierte que el actor consolidó el derecho pensional el 22 de octubre de 2017; el 9 de agosto de 2016 presentó la reclamación administrativa, y el 17 de abril de 2017 radicó la demanda,46 de modo que no se configuró el fenómeno prescriptivo de las mesadas pensionales. En suma, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados.

A título de restablecimiento del derecho se 46 Folio 1. 26 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez ordenará a Colpensiones que reconozca la pensión de vejez del actor en cuantía del 74 % del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de octubre de 2017, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo, en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, con los reajustes legales correspondientes.

Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que adquirió el derecho, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,47 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 27 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. En el presente caso se condenará en costas de ambas instancias a la entidad demandada y a favor de la demandante, en la medida que conforme el numeral 4.º del artículo 365 del CGP se revocará totalmente la providencia apelada, lo que implica que la primera resultó vencida. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del régimen especial de los servidores del DAS de que trata el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, toda vez que desempeño una actividad de alto riesgo en un empleo del nivel u orden operativo, y acreditó los requisitos de tiempo de servicio y edad allí contenidos.

Así las cosas, se revocará de decisión de primera instancia que le negó el derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - 28 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Casanare, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de las Resoluciones GNR271811 del 14 de septiembre de 2016, GNR337632 del 16 de noviembre de 2016 y VPB2363 del 19 de enero de 2017, mediante las cuales se negó la pensión de jubilación reclamada por el señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez.

Tercero. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a reconocer la pensión de jubilación del señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez, a partir del 22 de octubre de 2017, teniendo en cuenta el 74 % del promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Cuarto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez el retroactivo que surja como consecuencia de la liquidación dispuesta en el ordinal anterior, en forma indexada. Quinto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a ajustar las sumas a reconocer, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. 29 Radicado: 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958-18) Demandante: Gil Arialdo Bohórquez Bohórquez Sexto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Octavo. Condenar en costas de ambas instancias a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a favor del demandante, las cuales serán liquidadas por el Tribunal Administrativo de Casanare. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.