47001233300020140015602 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio Demandado: Municipio de Santa Ana Tema: Relación laboral encubierta.

Prueba de la prestación personal del servicio SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 10 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1.

La demanda 1.1.1. Las pretensiones Ana Eleuteria Oliveros Carpio presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, en orden a que se declarara la nulidad del oficio sin fecha, pero recibido por correo electrónico el 13 de enero de 20142, por medio del cual el alcalde de Santa Ana (Magdalena) le negó el reconocimiento de unas prestaciones sociales producto de su vinculación como docente a través de contratos y órdenes de prestación de servicios.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se ordenara a la demandada pagar un valor equivalente que por prestaciones sociales hubiere tenido derecho como docente vinculada a la entidad, liquidado con base en los honorarios pactados; ii) se le regresaran los dineros cotizados por salud y pensión y que estos últimos fueran trasladados a su fondo de pensiones; iii) se pagaran los dineros equivalentes al valor de los subsidios que entregan las cajas de 1 En adelante CPACA. 2 Tal y como se advierte a folio 45. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio compensación a que hubiese tenido derecho como empleada o docente vinculada; iv) se ajustaran las sumas reconocidas con base en el índice de precios al consumidor; y v) se diera cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Ana Eleuteria Oliveros Carpio se desempeñó como docente nombrada por la Alcaldía de Santa Ana a través de órdenes de prestación de servicios en diferentes establecimientos educativos desde 1976 hasta 1985 y de 1990 a 2002, en particular, prestó sus servicios en las escuelas rurales mixtas de Barro Blanco, Nueva Esparta, Las Flores, Germania y de Boston.

En desarrollo del objeto contractual cumplió con todas las funciones que le fueron encomendadas, en el horario establecido y bajo subordinación del correspondiente rector; además, atendió el proyecto educativo institucional, igual que un docente vinculado a la planta de la entidad, pero con una remuneración disfrazada de honorarios. - El municipio de Santa Ana no le pagó las prestaciones sociales que hubiere podido recibir, por los tiempos laborados como docente al servicio educativo bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios.

Por lo anterior, solicitó al ente territorial el pago de las sumas de dinero adeudadas; empero, este negó tal solicitud a través del acto demandado. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el artículo 53 de la Constitución Política; y las leyes 23 de 1991, 60 de 1993, 115 de 1994, 446 de 1998, 640 de 2001, 715 de 2001, 1285 de 2009, 1437 de 2011 y 1564 de 2012.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: - La subordinación y la dependencia se encuentran insertas en la labor que desarrollan las personas vinculadas como docentes a través de órdenes de prestación de servicios. Estas situaciones se contraponen con la naturaleza del contrato de prestación de servicio, pues ejercen la labor bajo iguales condiciones que los educadores oficiales, es decir, que son consustanciales al ejercicio de la docencia. 3 Folios 3 a 12. 3 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio - Se vulneró su derecho a la igualdad frente a los demás docentes, razón por la cual se le debe reconocer el conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales. - No aplica el fenómeno de la prescripción que dispone el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, pues es a partir de la decisión judicial que se desestiman los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios y, en consecuencia, es en tal momento en que se exige la reclamación de los derechos laborales, todo en vigencia del principio de primacía de la realidad sobre las formas. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Santa Ana se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento los siguientes argumentos4: - La demandante fue contratada para ejecutar actividades específicas, las cuales no realizó en igualdad de condiciones que una docente nombrada por disposición legal, pues el tiempo de servicios fue inferior (no fue contratada durante todo el año lectivo) y la responsabilidad del contratista era sustancialmente diferente, pues se limitó al cumplimiento del objeto (horas clase) mientras que los docentes de planta tienen más horas e inclusive compromiso con la mejora de la institución. - La vinculación laboral con el Estado se encuentra regulada en la Ley 909 de 2004, y solo se adquiere la calidad de empleado público en los términos allí descritos; por ello, mal haría el ente territorial en reconocer tal condición a una contratista que prestó sus servicios con autonomía y libertad, pese a la coordinación en el desarrollo del objeto contractual y la asistencia necesaria dentro del horario en que los niños pueden asistir a clase.

Propuso las siguientes excepciones: i) inexistencia de la causa incoada; e ii) ilegalidad de la pretensión. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 01, Sala de Oralidad, mediante sentencia proferida el 10 de mayo de 2017, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en estos términos5: - El Consejo de Estado ha insistido en que para que se declare la existencia de una relación laboral es imprescindible que se demuestren los tres elementos señalados 4 Folios 71 a 782 5 Folios 204 a 209. 4 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio en la norma: la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador; los cuales se oponen a la coordinación de actividades entre el contratante y el contratista, que implica el cumplimiento de horarios, recibir instrucciones y reportar informes sobre resultados, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de subordinación. - La prosperidad de las pretensiones en esta clase de controversias se funda en la actividad probatoria de la parte actora, la cual se encamina a desvirtuar la presunta relación contractual y a demostrar la real existencia de una relación de orden laboral, bajo la comprobación de los tres elementos esenciales. - La labor docente no es independiente, pues el servicio se presta de forma personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de educación. El ejercicio de la docencia, ya sea de forma temporal o permanente, se desarrolla bajo los mismos parámetros de aquellos que se vinculan a la planta de personal de la entidad, sin que se establezca una diferencia sustancial mas allá del instrumento jurídico utilizado para vincular al docente con la institución educativa. - En el plenario no obran órdenes o contratos de prestación de servicios que acrediten el vínculo que presuntamente existió entre las partes, así como tampoco testimonios o cualquier otro medio probatorio que permita acreditar su existencia, motivo por el cual no se puede afirmar que se encuentra probada la prestación personal del servicio de la demandante en el municipio de Santa Ana (Magdalena), pues solo existe una certificación laboral que no especifica las labores que realizó, el horario de ejecución o la remuneración. - En tal sentido, tampoco se advierte prueba alguna que evidencie el pago de sumas de dinero en contraprestación por «los hipotéticos servicios prestados como docente en el municipio de Santa Ana». - Aunque en materia de docentes el Consejo de Estado ha reiterado que la subordinación es un elemento que se presume no se puede perder de vista que la prosperidad de las pretensiones en esta clase de controversias se funda en la actividad probatoria de la parte demandante, la cual debe ir encaminada a demostrar la verdadera relación laboral, situación que no se consolidó en el caso concreto. 1.4.

El recurso de apelación 5 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio Ana Eleuteria Oliveros Carpio interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión anterior, con fundamento en lo siguiente6: - El tribunal desestimó una prueba idónea como lo es la certificación de tiempos de servicio suscrita por el alcalde y por el director de núcleo de las instituciones educativas en las que se prestó el servicio, y pretendió que con la demanda se aportaran todos y cada uno de los contratos desde el 1° de enero de 1976 al 30 de noviembre de 2002. - No puede pasarse por alto que por tratarse de tantos años la administración no conserva estos archivos; empero el nominador (alcalde) y el servidor a quien le correspondía verificar la prestación del servicio (director de núcleo) expidieron la certificación de los tiempos de servicios, documento que tiene el mismo valor en temas probatorios que el que pueda tener un testimonio. - El tribunal vulneró los derechos fundamentales de una persona de la tercera edad, al no dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, pues la administración encubrió durante más de quince años de prestación de servicios una verdadera relación laboral. - El municipio en ninguna de las etapas tachó de falsa la certificación, por lo que mal hace el tribunal al restarle valor probatorio, y lo cierto es que normalmente se utiliza la figura testimonial para dar valor a la documental cuando se persigue el reconocimiento de una relación laboral.

Además, no se puede negar que la certificación laboral sí especificó las labores realizadas al señalar que Ana Eleuteria Oliveros Carpio «prestó sus servicios al municipio de Santa Ana (Magdalena) en el ramo de la educación pública como DOCENTE». Ahora, si bien no señala nada sobre el horario, la demostración de la subordinación para quien ejerce la docencia en el ramo de la educación pública, no necesita prueba testimonial ni documental, por lo que se estaría desconociendo la sentencia del Consejo de Estado que señala que «tales exigencias deben observarse en forma mas flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan, es decir, como ya señalamos, son consustanciales al ejercicio docente»7. - Al exigirle a la demandante demostrar documental o testimonialmente el cumplimiento de horarios, le impone una carga adicional que no fue solicitada a otros docentes que también reclamaron el reconocimiento de una relación laboral y que dio lugar al precedente del Consejo de Estado. 6 Folios 218 y 225. 7 Se refirió, entre otras, a la sentencia del 6 de marzo de 2008, dentro del proceso con radicado 23001-23-31-000-2002-00244-01 (2152-06). 6 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio - En los contratos aportados al expediente se evidencia un monto pactado como retribución por el servicio prestado.

Incluso no es necesario especificar el valor de cada contrato, pues en caso tal debe ordenarse su pago tomando como base el salario mínimo. - Si bien se ordenó al municipio de Santa Ana remitir con destino a este proceso las copias de los antecedentes administrativos, el ente territorial no los aportó con el argumento de que «no se encontró información física ni magnética que soportara la vinculación laboral de la demandante» justificación que evidencia la intención de desfavorecer a la actora; por ello, con el recurso se aporta copia de la respuesta otorgada a la reclamación administrativa y de los contratos que la administración admitió reconocer, pues no quisieron hacer la búsqueda en sus archivos. - Toda vez que el tribunal no se pronunció sobre la prescripción y comoquiera que el municipio no la alegó como excepción en ninguna etapa del proceso, en caso de que el ad quem decida declarar la existencia una relación laboral, no debe declararse oficiosamente esta excepción. 1.5.

Alegatos en segunda instancia 1.5.1. Ana Eleuteria Oliveros Carpio reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación8. 1.5.2. El municipio de Santa Ana guardó silencio según se desprende del informe secretarial del 23 de febrero de 20189. 1.6. Concepto del Ministerio Público El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó que se confirmara la decisión apelada, con fundamento en las siguientes consideraciones10: - En el documento suscrito por el director de núcleo de desarrollo educativo de la alcaldía de Santa Ana se certificó que Ana Eleuteria Oliveros Carpio prestó sus servicios al municipio en el ramo de la educación pública como docente; allí se relacionaron las fechas de cada contrato y el establecimiento educativo al cual prestaría sus servicios, pero no se identificaron los números de los contratos, los objetos contractuales, ni alguna otra información distinta que la antes descrita.

De esta manera, es imposible identificar en cada uno de los contratos la fecha de 8 Folios 266 a 268. 9 Folio 277. 10 Folios 269 a 276 7 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio iniciación, el plazo, el objeto, el tiempo de interrupción para determinar si existió solución de continuidad o no, el horario de trabajo, ni las actividades a realizar. - Dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre la subordinación, pues si bien la certificación evidencia la prestación del servicio por parte de la demandante, con ese solo documento es imposible determinar la existencia de una relación laboral. - Comoquiera que el último contrato suscrito finalizó el 30 de noviembre de 2002 y que la demandante realizó la reclamación el 17 de diciembre de 2013, operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de los derechos laborales anteriores al 17 de diciembre de 2010. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Consisten en determinar lo siguiente: ¿existió una relación laboral entre Ana Eleuteria Oliveros Carpio y el municipio de Santa Ana (Magdalena)? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1.

Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 8 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

Por su parte, el Decreto 2209 de 199811 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. 11 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Resalta la Sala].

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)12 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización13, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»14 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación15 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es, que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 2.3.1.1. En torno a la relación contractual entre las partes El 23 de enero de 2006, el alcalde y el director de núcleo de desarrollo educativo del municipio de Santa Ana (Magdalena) certificaron que Ana Eleuteria Oliveros Carpio prestó sus servicios a esa entidad territorial «en el ramo de la educación pública como docente», a través de contratos y órdenes de prestación de servicios.

De acuerdo con el documento se extrae la siguiente información18: Institución Educativa Desde Hasta Interrupción en días hábiles Escuela Rural Mixta del corregimiento de Barro Blanco 1 de febrero de 1976 30 de noviembre de 1976 - 1 de febrero de 1977 30 de noviembre de 1977 44 1 de febrero de 1978 30 de noviembre de 1978 44 18 Folios 28 y 29. 13 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio 1 de febrero de 1979 30 de noviembre de 1979 44 1 de febrero de 1980 30 de noviembre de 1980 44 1 de febrero de 1981 30 de noviembre de 1981 44 Escuela Rural Mixta de la vereda Nueva Esparta 1 de febrero de 1982 30 de noviembre de 1982 44 Escuela Rural Mixta de la vereda Las Flores 1 de febrero de 1983 30 de noviembre de 1983 44 Escuela Rural Mixta de la vereda Germania 1 de febrero de 1984 30 de noviembre de 1984 44 1 de febrero de 1985 30 de noviembre de 1985 44 Escuela Rural Mixta de la vereda Boston 1 de febrero de 1990 30 de noviembre de 1990 1020 1 de febrero de 1991 30 de noviembre de 1991 44 Escuela Rural Mixta de la vereda San Martín 1 de febrero de 1992 30 de noviembre de 1992 44 Escuela Rural Mixta de la vereda Boston 1 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 44 1 de febrero de 1994 30 de noviembre de 1994 44 1 de febrero de 1995 30 de noviembre de 1995 44 1 de febrero de 1996 30 de noviembre de 1996 44 Escuela Rural Mixta de la vereda La Batalla 21 de febrero de 2000 30 de abril de 2000 789 1 de agosto de 2000 30 de noviembre de 2000 62 Escuela Rural Mixta de la vereda Verdún 1 de febrero de 2002 30 de abril de 2002 286 Escuela Rural Mixta de la vereda Nueva Esperanza 1 de agosto de 2002 30 de noviembre de 2002 63 En cumplimiento de lo dispuesto en el auto del 26 de agosto de 202019 el alcalde de la entidad territorial demandada aportó los siguientes contratos y órdenes de prestación de servicios20: Instrumento jurídico Institución Educativa Desde Hasta Orden 036 Escuela Rural Mixta de Boston 1 de marzo de 1991 30 de abril de 1991 Contrato de prestación de servicios sin número El documento aportado está incompleto, de manera que no se logra establecer la institución educativa en la cual prestaría el servicio 1 de mayo de 1991 30 de noviembre de 1991 19 Folios 287 y 288 20 Índice 36 del aplicativo Samai. 14 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio Orden de prestación de servicios del 10 de febrero de 1992 Escuela Rural Mixta de Boston Dispone «iniciar labores a partir de la fecha, hasta nueva orden» Contrato de prestación de servicios sin número El documento aportado está incompleto, de manera que no se logra establecer la institución educativa en la cual prestaría el servicio 2 de mayo de 1992 30 de noviembre de 1992 Contrato de prestación de servicios sin número Escuela Rural Mixta de la vereda Boston 1 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 Asimismo, la demandante aportó los siguientes documentos21: Instrumento jurídico Institución Educativa Desde Hasta Orden de prestación de servicios 045 Escuela Rural Mixta Vereda Boston 1 de agosto de 1990 no se puede establecer del documento Orden de prestación de servicios 036 1 de marzo de 1991 30 de abril de 1991 Orden de prestación de servicios sin número Dispone «iniciar labores a partir de la fecha, hasta nueva orden» Contrato de prestación de servicios sin número 1 de febrero de 1993 30 de noviembre de 1993 Orden de prestación de servicios sin número 1 de febrero de 1995 31 de mayo de 1995 Orden de prestación de servicios 096 Escuela Rural Mixta Nueva Esparta 21 de febrero de 2000 30 de abril de 2000 Orden de prestación de servicios 284 No indica 1 de agosto de 2000 30 de octubre de 2000 Orden de prestación de servicios 505 No indica 1 de noviembre de 2000 30 de noviembre de 2000 Resolución 405 del 31 de julio de 2002 Escuela Rural Mixta de la vereda Nueva Esperanza 1 de agosto de 2002 30 de noviembre de 2002 Orden de prestación de servicios 510 Centro Educativo Rural de Germania Asociada Escuela La Esperanza 1 de agosto de 2003 30 de noviembre de 2003 También aportó copia de los siguientes documentos: - Certificación suscrita por el alcalde, el tesorero municipal y la supervisora de primaria del municipio demandado, según la cual, para la fecha de expedición del documento, esto es el 27 de octubre de 1980, Ana Eleuteria Oliveros Carpio se encontraba prestando sus servicios como auxiliar de educación primaria en el corregimiento Barroblanco desde el 2 de marzo de 1977, nombrada a través del 21 Índice 37 del aplicativo Samai. 15 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio Decreto 08 del 2 de marzo de ese año, y que acumulaba 3 años y 7 meses de servicio. - Oficio 021 del 2 de febrero de 1981, por medio del cual el alcalde del municipio de Santa Ana (Magdalena) le comunicó a la demandante que mediante Decreto 07 de esa fecha «fue nombrada auxiliar de educación para el corregimiento Barroblanco» y le informó que, de aceptar la designación, debía tomar posesión del cargo. - Acta de posesión 220 del 1° de febrero de 1982 como auxiliar de educación en el corregimiento de Barroblanco, nombrada mediante Decreto 020 del 12 de junio de 1986 expedido por el alcalde municipal, tal y como consta en la respectiva acta. - Oficio 162 del 8 de septiembre de 1982 a través del cual el alcalde del municipio le comunicó a la demandante que mediante Decreto 063 de esa fecha, había sido declarado insubsistente el nombramiento como auxiliar de educación, a partir del 10 de ese mes y año. - Acta de posesión del 16 de junio de 1986 como maestra municipal de la vereda San Rafael, nombrada mediante Decreto 020 del 12 de junio de 1986 expedido por el alcalde municipal, tal y como consta en la respectiva acta. - Certificado del 6 de enero de 1998 expedido por el alcalde del municipio de Santa Ana (Magdalena), según el cual Ana Eleuteria Oliveros Carpio prestó sus servicios en el municipio así: «[…] en el ramo de la educación pública con el siguiente detalle: Contratada en la Escuela Rural Mixta de Barro Blanco del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.976.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Barro Blanco del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.977.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Barro Blanco del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.978.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Barro Blanco del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.979.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Barro Blanco del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.980.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Barro Blanco del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.981.- 16 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio Contratada en la Escuela Rural Mixta Nueva Esparta del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.982.- Contratada en la Escuela Rural Mixta Las Flores del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.983.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Germania del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.984.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Germania del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.985.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Boston del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.990.- Contratada en la Escuela Rural Mixta del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.992, Escuela Rural Mixta de San Martin.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Boston del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.993.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Boston del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.994.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Boston del primero (1°) de febrero al treinta (30) de noviembre de 1.995.- Contratada en la Escuela Rural Mixta de Boston del primero (1°) de febrero al treinta (30) de marzo de 1.996.-» De los anteriores documentos se corrió traslado a las partes22 tal y como se dispuso en el auto del 23 de agosto de 202323, quienes guardaron silencio. 2.3.1.2.

El acto demandado A través de un oficio sin fecha ni número de identificación, el alcalde del municipio de Santa Ana (Magdalena) negó la solicitud de «reconocimiento de prestaciones sociales, subsidio de transporte, devolución del porcentaje de cotización correspondiente a salud [y] pensión, subsidios que entregan las cajas de compensación e indexación de dichos valores», presentada por Ana Eleuteria Oliveros Carpio, toda vez que la información que aportó la interesada no coincide con la que reposa en los archivos 22 Índice 58 del aplicativo Samai. 23 Índice 48 del aplicativo Samai. 17 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio de la entidad y «aunque se hallaron cuatro contratos de prestación de servicios […] correspondientes a dos periodos en 1991, un contrato en 1992 y un contrato en 1993 […] de ninguna manera prueban estos la existencia de una relación laboral» que implique el reconocimiento de las prestaciones reclamadas24.

Esta decisión fue notificada por correo electrónico el 13 de enero de 201425. 2.3.2. Análisis sustancial 2.3.2.1. En torno a la acreditación de la prestación personal del servicio El a quo negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre Ana Eleuteria Oliveros Carpio y el municipio de Santa Ana (Magdalena) con fundamento en que al plenario no se aportaron órdenes o contratos de prestación de servicios que acrediten el vínculo que presuntamente existió entre las partes; empero, la demandante reprochó en el recurso de apelación que se restara valor a la certificación aportada.

Sobre el particular, esta Sala encuentra que la consideración expuesta por el tribunal es producto de una valoración probatoria basada en la tarifa legal, a partir de la cual se señala a cada medio probatorio el grado de convicción que representa y descarta aquellos que no constituyen «plena prueba» para demostrar un hecho. Con todo, esas restricciones le restan autonomía al juez, quien en ejercicio de la sana crítica puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, han hecho uso las partes.

Bajo tal perspectiva, debe advertirse que si bien el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado26, y que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito; lo cierto es que esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio27 que se 24 Folio 27. 25 Folio 45. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 27 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 18 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico, pues, como se expuso, imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

En este punto es necesario precisar que lo que el juez debe encontrar acreditado en un proceso en el que se pretende demostrar una relación laboral encubierta, no es la existencia de un instrumento jurídico, ni la validez de su formación, sino i) la prestación efectiva de un servicio a favor de una entidad de orden estatal; ii) que esta se haya desarrollado en forma subordinada; y iii) que como contraprestación por los servicios haya recibido una remuneración28.

Esto permite otorgarle vigencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas a que alude el artículo 53 de la Constitución Política y descarta la exigencia de un medio probatorio con un valor previamente establecido. En otras palabras, no es el acto jurídico por medio del cual se vincula a una persona a la función pública el que determina su relación con el Estado, sino lo que en realidad evidencia dicha relación. De manera que, para esta Subsección, el documento aludido tiene el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio; sin embargo, la Sala analizará a continuación cuáles fueron los extremos temporales de esa relación, en consideración a las pruebas que fueron debidamente incorporadas en segunda instancia. En el asunto que se analiza, la Sala encuentra que el certificado expedido por el alcalde y el director de núcleo de desarrollo educativo del municipio de Santa Ana (Magdalena), según el cual Ana Eleuteria Oliveros Carpio prestó sus servicios como docente a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, goza de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP29, por tratarse de 28 Se insiste que estos requisitos se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 29 «Artículo 244.

DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. 19 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio un documento emitido por un servidor público competente.

En igual sentido lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley 019 de 201230 al eliminar la exigencia de autenticar los documentos producidos por las autoridades públicas. Además, no fue tachado de falso por la entidad que contestó la demanda, esto es, no fue cuestionado en su contenido ni autenticidad. Por el contrario, la entidad reconoció que la demandante prestó sus servicios «en esos años» y solo señaló como falso que hubiese laborado «todo el año lectivo» pues de esa certificación se observaba que prestaba sus servicios de enero a noviembre de cada año. Si bien en la certificación aludida señala que Ana Eleuteria Oliveros Carpio prestó sus servicios como docente «en la modalidad» de contratos y órdenes de prestación de servicios desde el 1° de febrero de 1976 hasta el 30 de noviembre de 2002 con algunas interrupciones, a las que se aludirá más adelante, lo cierto es que, de acuerdo con los documentos aportados por la demandante, ella se vinculó mediante actos de nombramiento y posesión como docente entre los años 1977 y 1986.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.» 30 «Artículo 25.

Eliminación de autenticaciones y reconocimientos. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento.

Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones. Los documentos privados, tuvieren o no como destino servir de prueba en actuaciones administrativas, incluyendo los provenientes de terceros, se presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepción de los poderes especiales y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demás actos de personas jurídicas que deban registrarse ante las Cámaras de Comercio, las cuales deberán ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Cámara.

Las copias simples que expidan los notarios de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticarán, salvo que el interesado así lo solicite.» 20 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio En efecto, obran las actas de posesión de los años 1981, 1982 y 1986, según las cuales la demandante juramentó cumplir bien y fielmente los deberes del cargo de auxiliar de educación y respetar la Constitución y las leyes; presentó los documentos a través de los cuales acreditó el cumplimiento de los requisitos para el desempeño del empleo; e hizo constar que recibiría un «sueldo mensual».

Asimismo, el alcalde, el tesorero municipal y la supervisora de primaria del municipio demandado, el 27 de octubre de 1980 certificaron que Ana Eleuteria Oliveros Carpio se encontraba prestando sus servicios como auxiliar de educación primaria en el corregimiento Barroblanco desde el 2 de marzo de 1977, nombrada a través del Decreto 08 del 2 de marzo de ese año, y que acumulaba 3 años y 7 meses de servicio.

Así las cosas, la valoración probatoria lleva a la Sala a establecer que el tiempo de servicios prestado a través de la modalidad contractual fue desde el 1° de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 2002, pues considerar lo contrario implicaría desconocer la realidad que las pruebas aportadas evidenciaron, esto es, que la demandante se vinculó a través de una relación legal y reglamentaria con la entidad hasta el año 1986, de manera que considerar lapsos anteriores para efectos del reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones adeudadas llevaría a vulnerar la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional sobre recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, pues se advierte que como servidora de la planta de personal de la entidad, recibió los emolumentos que ahora reclama. 2.3.2.2.

Remuneración Este requisito se encuentra acreditado, toda vez que Ana Eleuteria Oliveros Carpio y el municipio de Santa Ana (Magdalena) pactaron unas sumas de dinero como contraprestación por los servicios prestados, esto es en las cláusulas contractuales se señaló un valor y una forma de pago, lo que permite inferir (pues no se alegó lo contrario) que aquella percibió unas sumas de dinero por el trabajo cumplido.

Lo anterior, ha sido entendido por la jurisprudencia como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.2.3. Continuada subordinación o dependencia En este punto, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por la demandante como docente o auxiliar de educación no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios y órdenes, propias de la naturaleza de una relación subordinada pues atienden al control de un superior para llevar a cabo la ejecución de los contratos.

Esto es que existe una sujeción de aquella hacia la entidad accionada y, en tal sentido, esta contaba en 21 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, quien a su vez tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del municipio.

La Sala llega a la anterior conclusión pues advierte que en efecto el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto, luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, en los que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, pues debía, entre otros, «prestar sus servicios acorde a la jornada que le correspondía en forma semanal e interrumpidamente (sic), por periodos mensuales».

Ahora bien, sobre la labor que ejercen los docentes, esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201631 señaló que quienes ejercen esta actividad, deben cumplir el horario y los parámetros fijados por los reglamentos del servicio público de educación, de manera que esta labor «no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios32, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno33, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio».

Al respecto, en aquella oportunidad, la Sala concluyó lo siguiente: «A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 32La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 33 Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos. 22 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado». [Resalta la Sala].

Lo expuesto, pone en evidencia que la relación entre Ana Eleuteria Oliveros Carpio y el municipio de Santa Ana (Magdalena) fue subordinada, pues las obligaciones pactadas tenían relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y el ejercicio del ius variandi, en tanto la asignación de funciones dependía de las indicaciones establecidas por los superiores de las instituciones educativas en las que prestó el servicio, la secretaría de educación del municipio y el Ministerio de Educación Nacional, en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, lo cual desdibuja la figura de la coordinación y por lo tanto desvirtúa el carácter autónomo propio de un contratista.

Además, se hace incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios de la demandante, pues la labor de docente se desarrolló por espacio de 11 años. Así las cosas, la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»34 Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»35. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 35 Ibidem. 23 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya creado plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio educativo.

Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, pues contrario a lo solicitado en la apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, el juez debe pronunciarse sobre «todas las excepciones de fondo, propuestas o no» y lo cierto es que la prescripción tiene la connotación de ser una excepción previa y de mérito a la vez, toda vez que con ella «se busca controvertir la existencia y el alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tiene la virtud de enervar la pretensión»36; lo cual cobra mayor importancia cuando se pretende la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, pues la exigibilidad de los derechos que de su declaratoria se derivan depende necesariamente de la definición que en la sentencia se haga sobre la relación laboral y por ende, es en ese momento y no antes, pues obedece a la prosperidad o no de las pretensiones, que se estudia el fenómeno extintivo de los derechos reclamados.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación37 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 11 de marzo de 2016, proferido dentro del trámite de este proceso. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 24 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201638, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden 38 SUJ2-005-16. 25 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). Así, a juicio de la Sala, «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»39.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada el 17 de diciembre de 2013, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues transcurrió un lapso superior a tres años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones, toda vez que la relación culminó el 30 de noviembre de 2002.

Pese a lo anotado, en atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, que es imprescriptible, el municipio deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de febrero de 1990 y el 30 de noviembre de 2002, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Valga precisar que si bien esta Sala ha sostenido que con estas decisiones se otorga vigencia al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales40 frente al 39 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 40 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; 26 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones41, y que en virtud de ello corresponde reconocer que la labor desempeñada por los contratistas debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones; lo cierto es que en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, se indicó que «el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados» [se resalta], «ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén42», razón por la cual en esta oportunidad se ordenará que se efectúen las cotizaciones al sistema pensional con base en los honorarios pactados. 2.4.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 41 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 42 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores. Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón;

(…)”: 27 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma43. Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3. Conclusión Con fundamento en los elementos de juicio expuestos, la Sala encuentra que las pruebas aportadas al proceso tienen el valor suficiente para demostrar la existencia de una relación laboral encubierta, razón por la cual se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, i) se declarará la nulidad del acto demandado; ii) se ordenará al ente territorial accionado tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de febrero de 1990 y el 30 de noviembre de 2002, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma correspondiente por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; y iii) se negarán las demás pretensiones de la demanda por haber operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Las sumas que deberá pagar el municipio de Santa Ana (Magdalena) por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final__ índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la 43 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio causación de cada uno de ellos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 10 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda presentada por Ana Eleuteria Oliveros Carpio contra el municipio de Santa Ana (Magdalena), conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. En su lugar se dispone: Segundo. Declarar la nulidad del oficio expedido por el alcalde del municipio de Santa Ana (Magdalena) en cuanto le negó a la demandante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral.

Tercero. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Santa Ana (Magdalena) tomar (durante el tiempo comprendido 1° de febrero de 1990 y el 30 de noviembre de 2002, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma correspondiente por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Ana Eleuteria Oliveros Carpio deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, en armonía con lo expuesto en la parte motiva.

Cuarto. Ordenar al municipio de Santa Ana (Magdalena) que realice la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Quinto. Ordenar al municipio de Santa Ana (Magdalena) que dé cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 29 Radicado: 47001-23-33-000-2014-00156-02 (3045-2017) Demandante: Ana Eleuteria Oliveros Carpio Sexto. Negar las demás pretensiones de la demanda por haber operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho.

Séptimo. Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA