CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-31-001-2011-00640-01 (3131-2016) Demandante: ADELA RAQUEL SUÁREZ MIRANDA DEMANDADA: DEPARTAMENTO DE BOLIVAR Tema: Desvinculación cargo en provisionalidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 11 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda.
DEMANDA La señora Adela Raquel Suárez Miranda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos emitidos por el gobernador del departamento de Bolívar: i) Decreto 094 del 26 de febrero de 2011, comunicado el 28 de febrero de 2011 y; ii) el Decreto 122 del 9 de marzo de 2011, en razón a que dieron por terminado el cargo que desempeñaba en provisionalidad y que era de carrera administrativa, sin estar debidamente motivados.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a cancelar los salarios y prestaciones sociales a las que tiene derecho hasta el 12 de marzo de 2012 y el reintegro al cargo en el evento de producirse decisión judicial de fondo antes de dicha fecha. Condenar a la demandada al pago de costas. Fundamentos fácticos relevantes Mediante Decreto 421 de noviembre 11 de 2009 la señora Adela Raquel Suárez Miranda fue nombrada en provisionalidad por la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en el cargo de líder de programa, código 206, grado 26 por el tiempo en que durara la comisión de servicios de la doctora Olimpia Buelvas Anaya para desempeñar el cargo de personera distrital de Cartagena.
El ente territorial demandado mediante Decreto 094 del 28 de febrero de 2011, terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante, y en su lugar nombró al señor Benjamín Acevedo desconociendo que estaba cobijada por la provisionalidad del cargo y como tal sólo podía ser reemplazada por la titular del mismo o mediante concurso a quien ocupara el primer puesto; agregó que esa decisión no le fue notificada en los términos del artículo 44 del CCA.
El 1.° de marzo de la misma anualidad, el Gobernador de Bolívar aceptó la prórroga de la comisión a la señora Buelvas Amaya, hasta el 12 de marzo de 2012. La libelista presentó memorial ante la gobernación del departamento de Bolívar el 14 de marzo de 2011, para manifestar su inconformidad en dicho actuar y que le resultó lesivo en sus derechos fundamentales, pues al estar cobijada por la provisionalidad solo podía ser reemplazada por la titular del cargo, o en su defecto, por quien resultare escogido, previo concurso de méritos.
El Decreto mediante el cual se le removió del cargo no fue notificado en debida forma como lo ordenaba el artículo 44 del CCA, es decir, entregándole copia del acto administrativo para que pudiera ejercer su defensa e interponer los recursos de ley. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: Constitución Política: artículos 6. 29,53,123,125 y 209.
Ley 909 de 2004: artículos 24, 25, 41 y 51. Decreto 1227 de 2005: artículos 7, 8, 9 y 10. Decreto 01 de 1984: artículos 44, 50 y 51. Señaló que los actos administrativos acusados violaron las normas constitucionales y legales invocadas ante la omisión de la entidad demandada para motivarlos y, en consecuencia, incurrió en una típica desviación de poder y falsa motivación, en tanto que no podía ser desvinculada si no existía un motivo claro y expreso, pues al ostentar la calidad de provisional tenía la prioridad de permanecer en el cargo, máxime cuando a la titular del puesto se le prorrogó la comisión de servicio a partir del 1.° de marzo de 2011 y hasta el 12 de marzo de 2012 y su remplazo se nombró el 9 de marzo de 2011.
Adicionalmente, indicó que el acto que la desvinculó no fue debidamente notificado toda vez que no se le suministró copia auténtica e integra del mismo, con la manifestación de los recursos que contra esa decisión procedían. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento de Bolívar se opuso a todas y cada una de las pretensiones. Para ello señaló que el Decreto 094 de 2011 lo que hizo fue dar por terminado el encargo de la demandante, motivado en el hecho de haberse cumplido el tiempo de la comisión de la titular.
Agregó que la Resolución 168 de 2011 no concedió una prórroga o extensión como lo pretende hacer ver la libelista, sino que habla de una nueva comisión que le fue otorgada a la titular del cargo. En cuanto al vicio en las atribuciones propias, comúnmente conocida como desviación de poder, indicó que no se cuenta con suficiente acervo probatorio para determinar si el acto expedido por un órgano competente y con las formalidades debidas, en realidad perseguía fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presume de dicho acto.
Como excepciones propuso la falta de agotamiento de la vía gubernativa, la inexistencia de desviación de poder, la inexistencia de derecho para pedir y la genérica. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda. Como argumentos de su decisión sostuvo que la demandante no demostró que no se hubiese cumplido la condición que se estableció en el acto de su nombramiento provisional efectuado por el Decreto 0421 de 2009, cual era, el vencimiento de la primera comisión otorgada a la doctora Olimpia Buelvas Anaya para desempeñar el cargo de Personera Distrital de Cartagena y su reintegro al cargo del cual era la titular.
Al respecto, señaló que el acto acusado (Decreto 094 del 28 de febrero de 2011), expedido por el Gobernador del departamento de Bolívar y que retiró del servicio a la demandante se dio en cumplimiento de la comisión que le fue conferida a la señora Buelvas Anaya para desempeñar el cargo de Personera Distrital de Cartagena. En ese sentido, concluyó que el acto acusado está debidamente motivado y no de manera falsa, engañosa o simplemente, con fundamento en hechos no probados, dado que el retiro de la libelista obedeció precisamente al vencimiento de la comisión que le fue concedida a la señora Buelvas Anaya.
Adujo que los casos en los que el retiro del servicio ocurre por vencimiento del término de nombramiento, no se precisa de otra motivación y, en consecuencia, este resulta ser el motivo único y suficiente para su desvinculación del cargo de líder de programa, código 206, grado 26 de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Bolívar.
Como fundamento de su decisión, transcribió apartes de la sentencia de tutela T-753 de 2010 de la Corte Constitucional. Agregó que si bien la señora Suárez Miranda aduce que la titular del cargo nunca se reintegró a su empleo y lo que hubo fue una prórroga de la comisión que tenía concedida, también lo es que no se demostró dicha situación y por el contario se evidencia que el gobernador de Bolívar emitió la Resolución 168 del 1.° de marzo de 2011, por medio de la cual se le confiere a la doctora Olimpia Buelvas Anaya comisión para desempeñar el cargo de personero distrital de Cartagena a partir del 1.° de marzo de 2011 hasta el 1.° de marzo de 2012, lo que demuestra una nueva comisión y no una prórroga de la previamente conferida.
Destacó además que, en todo caso, la nueva comisión se expidió con posterioridad al acto acusado. En lo referente al cargo de desviación de poder, señaló que no obraba material probatorio que diera cuenta de que la demandante desempeñara sus funciones con rectitud y eficiencia, condiciones esperadas de todo funcionario, que permitieran concluir que su retiro obedeció a un fin distinto al dispuesto en los actos demandados, por lo que no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro.
RECURSO DE APELACIÓN La señora Adela Raquel Suárez Miranda presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y solicitó que sea revocada. Como fundamento del recurso, sostuvo que la administración motivó de manera falsa el acto demandado pues, insistió, sí existió una prórroga de la comisión otorgada a la doctora Olimpia Buelvas Anaya; en ese entendido, no le era dable nombrar a una persona diferente.
Agregó que la Resolución 168 de 2011 le confirió a la señora Buelvas Anaya comisión para desempeñar el cargo de personera distrital de Cartagena, sin reintegrarse al cargo del que era titular y, por lo tanto, no debía removerse a la demandante del cargo, empero así se procedió para nombrar a una persona distinta. En cuanto a la desviación de poder, manifestó que la falta del material probatorio al que arguyó el a quo, le impuso una carga de haber actuado con rectitud y suficiencia, cuando lo contrario es que se pruebe que no obró con idoneidad y honestidad, lo que constituyó un agravio conforme las voces del artículo 83 de la Constitución Política.
Adicional a ello, indicó que con el fallo se exigieron requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho que no han sido contemplados por la Ley, en tanto si la administración es la que lleva un control sobre sus empleados, entonces es ella quien debe, en el acto administrativo, realizar una ponderación o motivación, lo que no hizo, lo cual confirma que existe una desviación de poder y para ello trajo a consideración apartes de la sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Público concluyó que los empleados nombrados en provisionalidad no tienen la misma estabilidad que los nombrados en carrera, en razón de que aquellos solo tienen como fin la continuidad en la prestación de un servicio público, de modo que no se altere este mientras los procesos de selección de cargos a través de un concurso de méritos se surten o cesan transitoriamente las funciones del titular.
Aclaró que la vinculación de un empleado impide que pueda ser desvinculado si no existe una motivación clara y expresa que así lo amerite. Agregó que el motivo de desvinculación de la demandante obedeció al vencimiento de la comisión otorgada a la titular del cargo que esta venía desempeñando, condición que expresamente quedó consignaba en el Decreto 0242 de 2009, y que no hubo una prórroga de la comisión concedida, sino una nueva comisión que fue conferida a través de la Resolución 168 de 2011, acto proferido con posterioridad al Decreto 094 de la misma anualidad y que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la libelista.
En atención a lo expuesto, indicó que el acto acusado fue debidamente motivado y para ello destacó lo dispuesto por la sentencia T-753 de 2010 de la Corte Constitucional que señala que cuando el retiro se produce por vencimiento del término para el que fue nombrada se entiende que el acto está motivado. De otro lado, explicó que esta Corporación ha sostenido que para que se configure la desviación de poder, los actos deben ser expedidos con vicios de motivo y de finalidad y si se tiene en cuenta que el retiro de la señora Suárez Miranda no obedeció a un fin distinto que el cumplimiento del plazo para ejercer de manera provisional el cargo de líder de programa y que dentro del contenido de este no se confrontó la manera en que desempeñó sus funciones, no advierte fundamento alguno para reclamar la ilegalidad de los actos acusados.
Bajo ese entendido, solicitó confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. Las partes demandante y demandada guardaron silencio conforme se advierte de la constancia secretarial visible a folio 161. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el siguiente: ¿Los Decretos 094 del 26 de febrero de 2011 y 122 del 9 de marzo de la misma anualidad, por medio de los cuales se desvinculó a la señora Adela Raquel Suárez Miranda del cargo “líder de grupo, código 206, grado 26” que desempeñaba en provisionalidad, están incursos en las causales de violación del acto administrativo por falsa motivación y desviación de poder? Nombramiento en provisionalidad El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Asimismo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa deben hacerse con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna. Ahora bien, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Así las cosas, la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario nombrado en provisionalidad derechos de carrera respecto del cargo que ocupa y en ese entendido, no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera y puede ser removido. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado.
En igual sentido se pronunció esta Corporación al señalar: «La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
(Subrayas fuera del texto). Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
(Resalta la Sala). La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado».
Del caso en concreto. En el sub lite, la demandante considera que se incurrió en falsa motivación y desviación de poder al expedirse el Decreto 094 del 26 de febrero de 2011 que la retiró del cargo que venía desempeñando en provisionalidad en el departamento de Bolívar y del Decreto 122 del 9 de marzo de 2011 a través del cual el ente territorial nombró al señor Benjamín Acevedo Correa en el cargo que ella ostentaba.
Ambos nombramientos tuvieron origen en la comisión del servicio que le fue concedida a la titular del cargo para ejercer otro. En consecuencia, solicitó la nulidad de los citados actos administrativos y que le reconozca una indemnización del tiempo o periodo en el cual culmine la comisión del servicio de la señora Olimpia Buelvas Amaya, es decir, hasta el 12 de marzo de 2012; así como su reintegro al cargo, en el evento de producirse decisión judicial de fondo antes de dicha fecha.
Falsa motivación. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indicó: «[…] los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta;
(b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]».
Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.
En el presente caso la señora Adela Raquel Suárez Miranda considera que se incurre en esta causal, concretamente, porque no existe una motivación clara y expresa de las razones de su desvinculación, pues insiste que existió una prórroga de la comisión de servicios otorgada a la titular del cargo en el que se desempeñaba en calidad de provisionalidad y, por lo tanto, no le era dable designar a una persona diferente mientras perdurara la comisión, empero así se procedió para nombrar en su remplazo a otra persona.
Ahora bien, es del caso destacar que en el dossier obra Decreto 0421 del 11 de noviembre de 2009 por medio del cual a la señora Suárez Miranda se le nombró en provisionalidad y mientras durara la comisión para ejercer el cargo público del titular del empleo, en el cargo de Líder de Programa, Código 206, Grado 26 en la Secretaría de Educación y Cultura departamental de Bolívar.
Igualmente consta acta de posesión del 20 de noviembre de 2009, en el cual la libelista tomó posesión del citado puesto. También se cuenta con el Decreto 094 del 26 de febrero de 2011, emitido por el Gobernador del departamento de Bolívar, que dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Adela Raquel Suárez Miranda, en el cual se hacen estas consideraciones: «Que mediante Decreto No. 421 del 11 de Noviembre (sic) de 2009, se nombró el (sic) provisionalidad a la señora ADELA RAQUEL SUÁREZ MIRANDA, en el cargo de Líder de Programa, Código 206, Grado 26, de la Secretaría de Talento Humano asignada a la Secretaría de Educación y Cultura, mientras dure la Comisión otorgada a la señora OLIMPIA BUELVAS ANAYA, titular del cargo.
Que la comisión otorgada a la doctora OLIMPIA BUELVAS ANAYA se dio por terminada el 28 de febrero del 2011.
DECRETA
ARTÍCULO PRIMERO: Dése por terminado el nombramiento con carácter provisional de la señora ANAYASUÁREZ MIRANDA, en el cargo de Líder de Programa, Código 206, Grado 26, de la Secretaría de Talento Humano asignada a la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación de Bolívar, por el motivo expuesto en el considerando del presente decreto.
ARTÍCULO SEGUNDO: El presente decreto rige a partir de su expedición.» De conformidad con lo expuesto, para la Sala no queda duda que el retiro del cargo como Líder de Programa, Código 206, Grado 26, de la Secretaría de Talento Humano asignada a la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación de Bolívar de la señora Suárez Miranda se produjo mediante un acto motivado en la culminación de la comisión que le fue conferida a señora Buelvas Anaya para que desempeñara el cargo de Personera Distrital de Cartagena.
Esta razón resulta suficiente y acorde con la realidad fáctica y probatoria, comoquiera que al vencerse el término conferido a la titular del cargo que desempeñaba la libelista en provisionalidad, que para el caso ocurrió el 28 de febrero del 2011 como así lo indicó el acto demandado, lo lógico era que se diera por terminado su nombramiento provisional para que nuevamente fuera ejercido por su titular.
Al respecto, es del caso resaltar nuevamente que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa y en ese sentido la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaba con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos, incumplimiento de las funciones propias del cargo o el vencimiento del término de la comisión que le fue otorgada a la titular del cargo, como sucedió en el caso objeto de estudio.
Asimismo, no es cierto lo que se afirma en el hecho dos de la demanda, que mediante Decreto 094 del 28 de febrero de 2011 el ente demandado decidió revocar la provisionalidad de Adela Raquel Suárez Miranda; lo que se indica en dicho decreto es que se da «por terminado el nombramiento con carácter provisional» hecho a la accionante, y se expone en ese mismo acto el motivo para ello, que no es otro que el de haberse cumplido el tiempo de la comisión de la titular.
Ahora bien, terminada la comisión que le había sido conferida a la señora Olimpia Buelvas Anaya, lo cual sucedió el 28 de febrero de 2011, tal como se desprende del texto del Decreto 094 del 28 de febrero de 2011, bien podía darse por terminado el nombramiento de quien la reemplazó en provisionalidad, en este caso la demandante. Y si bien es cierto que a la titular del cargo que ocupaba la libelista en provisionalidad mediante la Resolución 168 del 1.° de marzo de 2011, se le confirió una nueva comisión para desempeñarse en un cargo de libre nombramiento y remoción como Personera Distrital de Cartagena, a partir del 1.° de marzo de 2011 y hasta el 1.° de marzo de 2012, circunstancia que en sentir de la señora Suárez Díaz generó una prórroga de la comisión y con ello la imposibilidad de designar a una persona diferente hasta que terminara la comisión de aquella, esto es, hasta el 1.° de marzo de 2012, esto no es cierto, puesto que se trata de una nueva comisión y no su prórroga como equivocadamente se afirmó en la demanda.
Así, la primera terminó, tal como se indicó en precedencia, el 28 de febrero de ese mismo año y así se advirtió en el momento de su designación: «Mientras dure la comisión otorgada a la Sra. Olimpia Buelvas Amaya». No se hizo allí referencia a cuantas comisiones pudieren otorgársele en el tiempo, lo que habilitaba a la parte demandada a desvincularla del cargo que ocupaba en provisionalidad.
En ese entendido, resultaba procedente el nombramiento en provisionalidad que el gobernador del departamento de Bolívar, a través del Decreto 122 del 9 de marzo de 2011, le hizo al señor Benjamín Acevedo Correa, pues fue con ocasión de la nueva comisión que le fue otorgada a la señora Buelvas Anaya para desempeñar el cargo de Personera Distrital de Cartagena que se procedió a cubrir nuevamente la vacancia del puesto de carrera.
Desviación de poder La Corte Constitucional sostuvo en su sentencia C-456 de 1998 que la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia. Por su parte, esta Corporación señaló en providencia del 26 de noviembre de 2009 que «[…] la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse.
De igual forma, ha advertido esta Sala que la demostración de una desviación de poder impone un análisis que trasciende la órbita de lo objetivo y formal del acto censurado, para trasladarse a la esfera estrictamente subjetiva de las personas que llevan la representación de la Administración, lo que a su turno implica la demostración del iter desviatorio para quien la alega como causal de anulación, en el sentido de que debe aparecer acreditado fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, que el ordenamiento legal le obliga observar[…]» En otras palabras, la desviación de poder se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Ahora bien, la señora Suárez Miranda cuestiona que el a quo le colocó una carga de haber actuado con rectitud y suficiencia, cuando lo contrario es que se pruebe que no obró con idoneidad y honestidad, lo que constituye un agravio conforme las voces del artículo 83 de la Constitución Política.
También indicó que se le exigieron requisitos adicionales que no han sido contemplados por la Ley, pues la administración es la que lleva un control sobre sus empleados en el ejercicio de sus funciones, lo que confirma que existe una desviación de poder y para ello trae a colación aparte de la sentencia C-501 del 17 de mayo de 2005, por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el literal c) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
Bajo dicho contexto, se debe señalar que las calidades profesionales y personales de la señora Adela Raquel Suárez Miranda no le otorgaban un fuero de estabilidad en el cargo que ella ocupaba y con esa sola circunstancia no es posible concluir que su retiro del servicio por el departamento de Bolívar obedeció a fines distintos al hecho de que terminó el tiempo que le fue conferido a la titular del cargo para desempeñar otro.
Tampoco se demostró que el servicio prestado por ella se desmejoró luego de que se nombró el señor Benjamín Acevedo Correa en el cargo que ocupaba. Mucho menos que la decisión de su retiro obedeció a represalias, motivos de índole personal u otros distintos. Todo se debió, tal como se dice en el texto del acto mediante el cual fue desvinculada del servicio la demandante -Decreto 094 del 28 de febrero de 2011- a que en ese día se terminó la comisión que inicialmente le fue otorgada a la señora Olimpia Buelvas Anaya, y en la que a ella se le nombró mientras durara la misma, como en efecto sucedió. No aparece, demostrado que el retiro de la demandante se hubiese producido por razones diferentes al vencimiento del período para el cual fue vinculada.
Así las cosas, ante la falta de material probatorio que permitiera demostrar fehacientemente que la autoridad nominadora actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos que el ordenamiento legal le obliga observar al momento de expedir los actos acusados, por ende, no se puede predicar desviación de poder.
En conclusión: La Sala encuentra que la demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados, lo que impone confirmar la sentencia de primera instancia. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia proferida el 11 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo del Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Adela Raquel Suárez Miranda en contra de la Gobernación de Bolívar.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente