Radicado: 25000-23-37-000-2018-00439-01 (26630) Demandante: Data Inventarios SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2018-00439-01 (26630) Demandante Data Inventarios SAS Demandado: UGPP Temas: Aportes.

Sistema de Protección Social. Gestión administrativa tributaria. Carga de la prueba. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el fallo del 03 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó sus pretensiones sin condenarla en costas (f. 145A).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante la Liquidación Oficial nro. RDO 2017-00212, del 17 de marzo de 2017 (ff. 47 a 65), la demandada modificó las autoliquidaciones de los aportes al SPS (Sistema de protección Social) presentadas por la actora para todos los periodos de 2013 e impuso sanción por inexactitud; decisión que confirmó mediante la Resolución nro.

RDC 2018- 00215, del 21 de marzo del 2018 (ff. 32 a 46).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes peticiones (ff. 2 y 3): Primera: Que son nulas las resoluciones nro.

RDC 2018-00215, del 21 de marzo del 2018, que resolvió el recurso de reconsideración y la Resolución nro. RDO 2017-00212, del 17 de marzo del 2017, expedida por el Subdirector de Determinación de Obligaciones - Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP, que corresponde a la liquidación oficial.

Segunda: Que a título de restablecimiento del derecho se exonere a la sociedad Data Inventarios SAS de la sanción por mora e inexactitud impuesta por la suma de ciento once millones novecientos treinta y dos mil quinientos pesos m/cte. ($111.932.500) en los términos de la Resolución nro. RDO 2017-00212, del 17 de marzo del 2017. Tercera: Que a título de restablecimiento del derecho se exonere a la sociedad Data Inventarios SAS de la sanción por inexactitud impuesta por la suma de sesenta y cuatro millones ochocientos ochenta Radicado: 25000-23-37-000-2018-00439-01 (26630) Demandante: Data Inventarios SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 mil quinientos veinte pesos m/cte.

($64.880.520) en los términos de las Resoluciones nros. RDO 2017-00212, del 17 de marzo del 2017, y RDC 2018-00215, del 21 de marzo del 2018. Cuarta: Que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. A los anteriores efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 2.°, 4.°, 6.°, 13, 15, 25, 29, 53, 58, 83, 230 y 243 de la Constitución; 127, 128, 132, 133, 186 y 189 del CST (Código Sustantivo del Trabajo, Decreto Ley 2663 de 1950); 9.° y 12 de la Ley 21 de 1982; 204 de la Ley 100 de 1993; 17 de la Ley 344 de 1996; 5.º de la Ley 797 de 2003; 156 de la Ley 1151 de 2007; 30 de la Ley 1393 de 2010; 178 de la Ley 1607 de 2012; 17 del Decreto 1295 de 1994; y 21 del Decreto 575 de 2013, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 5 a 27): Sostuvo que no estaba obligada a pagar las sumas determinadas en la liquidación oficial revisada, debido a que fueron revocadas tácitamente con la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la cual habría omitido incluirlas en su «parte resolutiva».

Basada en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, planteó que era improcedente que los actos acusados generasen una deuda a favor del SPS, porque las cotizaciones carecían de connotación tributaria y no tenían la naturaleza de una prima originada de un contrato de seguro, razones por las cuales la mora o la inexactitud a las que se referían los actos no afectaban la protección social del sistema a favor de los trabajadores.

También alegó que su contraparte podía modificar la liquidación privada de los aportes con base en las pruebas recaudadas, pero que no contaba con la potestad para calificar como salariales pagos extrasalariales, para añadirlos al IBC (ingreso base de cotización), ni para declarar la existencia de una relación laboral con los contratistas, pues esas serían competencias del juez ordinario.

Por ende, censuró que se le exigiera el pago de las contribuciones a cargo de los contratistas. Argumentó que lo procedente era requerir a cada contratista en calidad de aportante. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 112 a 126 vto.), para lo cual precisó que al fallar el recurso de reconsideración confirmó la liquidación oficial, con lo cual era innecesario referirse a la cuantía de los ajustes en la «parte resolutiva» del acto.

Invocando la sentencia de la Corte Constitucional C-430 de 2009, planteó que las contribuciones al SPS son una obligación tributaria, cuyo cumplimiento se exige a los aportantes a través del procedimiento de gestión administrativa previsto en el Estatuto Tributario (ET), aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007. Agregó que la prestación de los servicios de protección social a los afiliados no eximía a la actora de la obligación de efectuar los aportes correctamente.

Precisó que determinó los ajustes basándose en la información aportada por la propia actora y que, como titular de la potestad de gestión administrativa de los aportes, podía interpretar las normas laborales y las cláusulas contractuales para establecer los pagos que, por tener la connotación de salario, se incluyen en el IBC. Sostuvo que, aunque la demandante identificó algunos contratados con los que manifestó tener un acuerdo de prestación de servicios, omitió probar la naturaleza de ese vínculo, siendo que las pruebas que obraban en el plenario indicaban que efectuó los aportes al SPS por esas personas, pero sin incluir en el IBC todos los pagos gravados (como las horas extras, recargos nocturnos y bonificaciones).

Sentencia apelada El tribunal negó las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (f. 145A), porque juzgó que la resolución que decidió el recurso de reconsideración fue clara al indicar que confirmaba las modificaciones hechas por la liquidación oficial a las autoliquidaciones Radicado: 25000-23-37-000-2018-00439-01 (26630) Demandante: Data Inventarios SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 revisadas.

Además, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional1, estableció que las contribuciones al SPS tienen connotación tributaria, por lo cual su pago es obligatorio para quienes realizan el hecho generador correspondiente, aunque no se interrumpa la prestación de los servicios de protección social a favor de los afiliados en casos de incumplimiento en el pago de los aportes.

Consideró que la demandada era competente para establecer los pagos que conforman el IBC, por ser constitutivos de salario, en aras de establecer la «adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales»; y estimó que, como la demandante omitió aportar los contratos de prestación de servicios que habría suscrito con las personas contratadas, eran procedentes los ajustes hechos en los actos acusados, máxime porque las pruebas allegadas daban cuenta de que la actora cotizó por esas personas, pero sin incluir en el IBC las horas extras y otros pagos gravados.

Recurso de apelación La demandante apeló la decisión del a quo (f. 145A), para lo cual insistió en que, como la «parte resolutiva» del acto que falló el recurso de reconsideración no incluyó el monto de los ajustes, debía entenderse que fueron revocados. Argumentó que la demandada no tenía competencia para proferir liquidaciones oficiales relativas a los aportes, porque el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, establecía que era improcedente determinar una deuda, aun en los casos que se omitieran las cotizaciones.

Reiteró que la potestad para interpretar las normas laborales y declarar derechos subjetivos a favor de los trabajadores es de los jueces ordinarios, razón por la cual su contraparte carecería de competencia para establecer la existencia de una relación laboral con quienes vinculó mediante un contrato de prestación de servicios, con el fin de exigirle el pago de los aportes; y en que, en ese caso, la obligación se le debería reclamar a los contratistas.

Censuró que el a quo le impusiera tener que aportar los contratos de prestación de servicios de los contratistas, siendo que en su «nómina» se precisaba que esos pagos declarados obedecían a «pagos a terceros» diferentes de los empleados. Pronunciamientos sobre el recurso La demandada y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos formulados por la demandante, en calidad de apelante única, contra la sentencia de primera instancia que negó sus pretensiones sin condenarla en costas. Por tanto, corresponde determinar si las glosas a las autoliquidaciones de la demandante fueron revocadas tácitamente al resolver el recurso de reconsideración. En seguida se establecerá si la demandada tenía competencia para liquidar oficialmente los aportes al SPS, a pesar de lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993.

Si la tuviera, se analizará si además podía declarar la existencia de una relación laboral de la apelante única con los sujetos respecto de los que esta alega que no eran empleados sino prestadores de servicios; y también si recaía en la actora la carga de probar que las personas contratadas eran prestadoras de servicios independientes. 2- Sobre la primera discusión planteada, el tribunal consideró que la resolución que decidió el recurso de reconsideración no revocó las glosas determinadas en la liquidación 1 Citó las sentencias C-711, del 5 de julio de 2001 (MP: Jaime Araujo Rentería), C-895, del 02 de diciembre de 2009 (MP: Jorge Iván Palacio Palacio), y C-890, del 30 de octubre de 2012 (MP: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00439-01 (26630) Demandante: Data Inventarios SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 oficial demandada, sino que las confirmó, por lo cual fue innecesaria su cuantificación en la parte resolutiva del acto. Al respecto, la apelante única insiste en que como no se indicó la cuantía de los ajustes en la parte resolutiva de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración hubo una revocatoria tácita de los montos liquidados oficialmente.

En esos términos, corresponde verificar si la falta de indicación del valor de los ajustes en la parte resolutiva de la resolución que decidió el recurso de reconsideración conllevó la derogatoria tácita de las glosas liquidadas oficialmente. Sobre el particular, la Sala verifica que mediante la Liquidación Oficial nro. RDO-2017- 00212, del 17 de marzo de 2017 (ff. 47 a 65), la demandada modificó las autoliquidaciones de los aportes al SPS presentadas por la actora para todos los periodos de 2013, porque determinó que incurrió en mora e inexactitud por la suma de $111.932.500 e impuso una sanción por inexactitud por $64.880.520 (ff. 64 y 65).

La demandante presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión (f. 135), el cual fue resuelto por medio de la Resolución nro. RDC 2018-00215, del 21 de marzo de 2018 (ff. 32 a 46). En concreto mediante ese acto administrativo la demandada decidió «confirmar en su integridad la Liquidación Oficial nro. RDO. 2017-00212 del 17 de marzo de 2017, proferida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales» y «confirmar la sanción por inexactitud impuesta… en cuantía de $64.880.520» (f. 46).

Entonces, contrariamente a lo alegado por la apelante única, la resolución que resolvió el recurso de reconsideración no revocó los ajustes por mora e inexactitud de las declaraciones revisadas, sino que los confirmó en su integridad, de manera que, como lo consideró el tribunal, era innecesaria su cuantificación en la parte resolutiva del acto en cuestión, pues en el monto de la obligación tributaria determinada a cargo de la demandante se indicó en la liquidación oficial confirmada al resolver el recurso de reconsideración. En consecuencia, no prospera el cargo de apelación. 3- Por otra parte, el tribunal juzgó que los aportes al SPS son obligaciones de naturaleza tributaria, cuyo pago resulta obligatorio para quienes realizan el hecho generador tipificado en la ley, naturaleza jurídica que no se desdibuja a causa de que el incumplimiento no conlleve la interrupción de las coberturas a los beneficiarios.

Al respecto, censura la apelante única que el a quo no haya tenido en cuenta lo preceptuado en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual «el no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio», con lo cual «por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase» (ibidem).

Bajo esa tesis de la apelante única, su contraparte carecería de competencia para liquidar oficialmente los aportes en cuestión, pues el impago solo acarrearía la suspensión de la correspondiente afiliación. Debe entonces establecer la Sala si la citada norma le restaba competencia a la demandada para liquidar oficialmente los aportes al SPS. 3.1- Si bien el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 señala que el impago de las cotizaciones al subsistema de salud produce la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio, a continuación el artículo 210 ejusdem especifica que al empleador «le son aplicables las sanciones establecidas para quien retrase el pago de los aportes» y que no «está exento de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud».

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 1998 (MP: Alejandro Martínez Caballero) aclaró que el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 «no favorece el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización, puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación»; con lo cual al día de hoy no existe ninguna duda jurídica acerca de que el incumplimiento en el pago de la cotización no exonera al empleador del pago de los aportes, ni acerca de que el cumplimiento de la correspondiente obligación Radicado: 25000-23-37-000-2018-00439-01 (26630) Demandante: Data Inventarios SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tributaria será exigido por quien ostente la competencia para hacer valer el derecho de crédito del acreedor.

En el momento de los hechos de los que deriva el presente juicio, dicha función de gestión administrativa tributaria recaía en la UGPP (i.e. la entidad aquí demandada), pues desde su creación, dispuesta por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, se le asignaron las potestades requeridas para adelantar la «gestión de obligaciones pensionales y de contribuciones parafiscales de la protección social», incluyendo la de «establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley, respecto de tales recursos» y la de determinar si los aportantes cumplen de forma «adecuada, completa y oportuna con la liquidación y pago de las contribuciones».

En esa medida, podrá recibir «los hallazgos que le envían las entidades que administran sistemas de información de contribuciones parafiscales de la Protección Social» y «solicitar de los empleadores, afiliados, beneficiarios y demás actores administradores de estos recursos … la información que estime conveniente». Además, los artículos 21.10 y 19.8 del Decreto 575 de 2013 les asignaron al «Subdirector de Determinación de Obligaciones» y al «Director de Parafiscales» la competencia para «proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley», así como para «resolver los recursos de reconsideración que sean interpuestos contra las liquidaciones oficiales que sean proferidas por la Subdirección de Determinación de Obligaciones, en los términos establecidos en la ley», respectivamente. 3.2- Esos fundamentos normativos y jurisprudenciales dejan en claro que el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, invocado por la apelante única, no contempla una exoneración de las cotizaciones al subsistema de salud que están a cargo del empleador, ni enerva el carácter coactivo de las obligaciones tributarias consistentes en realizar aportes al SPS.

Tampoco existe duda razonable alguna acerca de que por mandato del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 la entidad competente para adelantar la intimación al obligado tributario ante eventuales incumplimientos de las cargas de autoliquidar y pagar los aportes al SPS es la UGPP. Por ende, resulta improcedente el cargo de apelación planteado por la actora según el cual, por efecto del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, la demandada carecía de competencias para adelantar la gestión administrativa tributaria relativa a los aportes al SPS. 4- Adicionalmente, la apelante única controvierte la juridicidad de las mayores cotizaciones establecidas en los actos demandados para el caso de una serie de personas respecto de las que alegó que no habían sido sus empleadas, sino contratistas para la prestación de servicios.

Planteó que el tribunal no debía exigirle la demostración mediante contratos de las condiciones de contratación de esas personas, que su contraparte no contaba con la competencia para interpretar y aplicar las normas laborales para declarar la existencia de un «contrato realidad» y que, en cualquier caso, los mayores aportes determinados se le tendrían que exigir a sus contratistas.

En el otro extremo, la demandada sostiene que las modificaciones a las autoliquidaciones revisadas obedecen a que la actora omitió probar los acuerdos de prestación de servicios que alegó tener con esas personas, por lo cual incluyó en el IBC correspondiente a estas todos los pagos gravados (i.e. salario, horas extras, recargos nocturnos y bonificaciones).

Acerca de ese litigio, le corresponde a la Sala determinar si la actora tenía la carga de probar los acuerdos de prestación de servicios con quienes identificó como contratistas para negar la condición de empleados; si estando probados esa clase de contratos podía desconocerlos la demandada a efectos de establecer, a cambio, la existencia de una relación laboral dependiente; y si, en últimas, el mayor aporte determinado le sería exigible a quienes fueron contratados o a la demandante.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00439-01 (26630) Demandante: Data Inventarios SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 4.1- Sea lo primero señalar que desde la sentencia dictada el 08 de marzo de 2018 (exp. 21295, CP: Julio Roberto Piza), la Sala ha insistido en que, conforme a la regla general probatoria consagrada en el artículo 167 del CGP (Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012), en el marco del proceso le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen.

Bajo ese criterio, le corresponde a la actora probar el tipo de relación contractual con las personas respecto de las cuales alega que no fueron sus empleadas en los periodos revisados, sino contratistas prestadores de servicios, a efectos de que esta judicatura pueda verificar la ausencia de realización del hecho generador de los aportes al SPS.

Solo a partir de esa demostración fehaciente podría concluirse que la respectiva obligación no se causó a cargo de la demandante sino de quienes se alega que son contratistas (así con fundamento en los artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993 y 1.° del Decreto 723 de 2013). Conforme a estos parámetros jurídicos, no está llamado a prosperar el cargo de apelación que se encamina a afirmar que la actora estaba relevada de demostrar con medios idóneos que no era de naturaleza laboral lo contratado con las personas que alega que eran sus contratistas en acuerdos de prestación de servicios. 4.2- Por otra parte, observa la Sala que en el presente caso, al contestar el requerimiento especial, la demandante se opuso a los ajustes por inexactitud propuestos respecto de los aportes relativos a algunos sujetos, porque señaló que, pese a haberlos incluido en las planillas, realmente no eran empleados suyos sino «trabajadores independientes» vinculados a través de «contrato de prestación de servicios», todo sin aportar ninguna prueba de la circunstancia alegada (f. 135).

También se aprecia que, contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación, en el reporte de nómina que la actora aportó en el trámite del procedimiento administrativo solo señaló como «tipo de vinculación» los siguientes: «contrato laboral» y acuerdos con «aprendices del SENA en etapa productiva»; y que en las autoliquidaciones de los aportes declaró en la casilla de «subtipo de aportantes» el código nro. «1», que es el que correspondía para identificar al trabajador «dependiente» (f. 135), según los artículos 10 y 11 de la Resolución nro. 1747 de 2008 del Ministerio de la Protección Social (vigente para la época).

De modo que los ajustes realizados en los actos acusados obedecieron, exclusivamente, a que respecto de esas personas, que la misma demandante declaró como trabajadores dependientes, no se incluyeron en el IBC todos los pagos gravados con aportes al SPS. 4.3- En suma, la Sala constató que, tal como lo estableció el a quo, la apelante omitió demostrar la clase de vínculo contractual con las personas en cuestión que alegó en su favor para controvertir los actos demandados, pese a que sobre ella recaía la carga probatoria.

Y los medios que obran en el expediente dan cuenta del hecho contrario, pues evidencian que la propia actora declaró en las planillas y en el reporte de nómina, que tenía con aquellas personas sobre las que se debate una relación laboral. Así las cosas, como lo determinaron los actos acusados, la apelante estaba obligada a autoliquidar y a hacer los aportes al SPS, sin excluir del IBC ninguno de los pagos efectuados en favor de esas personas.

Para emitir este juicio no se requiere efectuar verificaciones sobre la forma en que la demandada determinó el IBC, toda vez que la actora nunca controvirtió la naturaleza de los factores integrados en la base gravable, pues se limitó a alegar, sin demostración alguna, la inexistencia de un vínculo laboral con las personas a las cuales incluyó en su autoliquidación como aportantes dependientes.

Tampoco es del caso pronunciarse sobre la competencia de la UGPP para declarar la existencia de una relación laboral en lugar de un contrato de prestación de servicios, pues ese no fue el sustento de los actos acusados, ni se brindaron pruebas sobre la eventual existencia de un contrato de prestación de servicios sin vinculación dependiente.

Por lo mismo, no se necesita decidir en la presente sentencia acerca de si la mayor obligación determinada debía serle exigida a los eventuales contratistas independientes en lugar de a la actora, Radicado: 25000-23-37-000-2018-00439-01 (26630) Demandante: Data Inventarios SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 dado que no está demostrada la existencia de contratos de prestaciones de servicios no laborales.

No prosperan los cargos de apelación. 5- Visto que carece de fundamento la impugnación de la sentencia de primera instancia, la Sala procederá a confirmarla. 6- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en ambas instancias, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN