w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: RAFAEL ANTONIO LÓPEZ ARIAS Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Tema: Inepta demanda.

Ley 1437 de 2011. Apelación auto La Sección Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la decisión adoptada en la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión «A», el 7 de octubre del 2015, de declarar impróspera la excepción de inepta demanda «por la indebida representación del demandante» y porque «se demandó un acto que le reconoció prestaciones sociales y derechos laborales que no son pretendidos por el actor en esta demanda».

ANTECEDENTES El señor Rafael Antonio López Arias, a través de apoderado judicial, presentó demanda 1 el 4 de noviembre de 20142, en el medio de control nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, para que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0821 del 4 de julio de 2014, expedida por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: «[…] 2. Que se ordene a la Alcaldía (sic) - Distrito de Barranquilla- Prestaciones Sociales, restablecer el derecho que le asiste a 1 Folios 1-14. 2 Fecha tomada del acta individual de reparto a folio 300. Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: Rafael Antonio López Arias w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 mi poderdante en el sentido que se incluya además de los factores salariales reconocidos en ella, los demás que efectivamente devenga (sic) al momento de adquirir el status tales como: recargo Nocturnos (sic), Horas (sic) extras, dominicales y festivos desde su ingreso hasta el 30 de diciembre de 2002;

Alto Riesgo en pensión (6 y 10 PUNTOS adicionales) desde junio de 1994 hasta 30 de diciembre de 2007 a favor de COLPENSIONES; Reliquidación de cesantías, reliquidación de primas desde su ingreso hasta el 28 de febrero de 2014; reliquidación de vacaciones; reliquidación de la pensión de alto riesgo al 90% y todos los demás que según la ley tenga derecho. 3.

Para efectos de prestaciones sociales en general se declarará que no se le ha pagado en sus prestaciones los recargos nocturnos; las horas extras, dominicales y festivos desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2002 en la prestación del servicio por parte de nuestro poderdante. 4. Que se condene a la entidad DISTRITO DE BARRANQUILLA- ALCALDÍA al pago de los retroactivos desde la fecha en que mi poderdante adquirió el status hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, junto con sus intereses debidamente indexados. 5.Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de (sic) establecido en el artículo 176 del CCA (SIC). 6.

Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del CCA (SIC). 7.Que se condene en costa (sic) y Agencias (sic) en Derecho (sic) a la parte demandada. 8.Que se ordene el cumplimiento de la Sentencia (sic) dentro de los términos de los Arts. 192 y 195 del C.P.A.C.A. 9.

Que se nos reconozca la correspondiente personería jurídica. […]». El accionante en el acápite de los hechos expresó que prestó sus servicios en el Cuerpo de Bomberos de Barranquilla desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 28 de febrero de 2014. Solicitó el pago de las horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos desde el 1 de marzo de 1993 hasta el 30 de diciembre de 2002, porque ese tiempo no se tuvo en cuenta en la liquidación hecha por la entidad empleadora, no obstante, la alcaldía, Distrito de Barranquilla, no accedió a pagar lo pedido.

Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: Rafael Antonio López Arias w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Señaló que dicha entidad liquidaba y cancelaba la prima de navidad con el sueldo básico, cuando en realidad él tenía un salario variable, por lo tanto, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 17 del Decreto 853 de 2012, aquella es equivalente a un mes de salario correspondiente al cargo desempeñado al 30 de noviembre de cada año y no le ha cancelado el «alto riesgo» en sus ajustes de los 6 y 10 puntos adicionales desde 1994 de acuerdo con lo previsto en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003 a favor de Colpensiones.

Trámite El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Oralidad, mediante auto del 3 de febrero de 2015 3, admitió la demanda instaurada y ordenó notificar a la entidad accionada, quien en el escrito de contestación 4 propuso, entre otras, la excepción que denominó, inepta demanda por i) «Indebida representación del demandante» al observar que el poder especial se confirió para obtener la nulidad parcial de la Resolución 0694 del 15 de abril de 2014 y en el libelo se acusa un acto diferente, esto es, la Resolución 0821 de 2014, de la que no obra poder para enjuiciarla, y, ii) porque «se demandó un acto que reconoce prestaciones sociales y derechos laborales que no son pretendidos por el actor en esta demanda», expresó que el acto objeto de juicio no tiene relación alguna con las pretensiones de la demanda, dado que en aquel se reconoció el último periodo de prestaciones sociales al demandante incluidos los promedios de horas extras, y lo que aquí se depreca, es el reconocimiento de los factores salariales, tales como: los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos desde la fecha de vinculación laboral hasta el 30 de diciembre de 2002; los cuales fueron concedidos en esos periodos.

De manera que si el accionante estaba inconforme con las sumas de dinero canceladas, debió provocar el pronunciamiento de la administración y demandar cada uno de esos actos, no esperar hasta la fecha de su retiro y cuestionar la resolución que le paga el último periodo laborado. Decisión apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión «A», en la audiencia inicial celebrada el 7 de octubre de 2015, resolvió declarar impróspera la excepción de inepta demanda por «indebida representación del demandante» y porque se «demandó un acto que 3 Folios 303-304. 4 Folios 313-327.

Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: Rafael Antonio López Arias w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 reconoció prestaciones sociales y derechos laborales que no son pretendidos por el actor en esta demanda» diferentes al auxilio de cesantías.

Explicó frente a la excepción de «inepta demanda por indebida representación del demandante», que aquella carece de vocación de prosperidad, en razón a que la insuficiencia de poder que se predica no tiene la aptitud de enervar las pretensiones del libelo. Si bien en el memorial de mandato se facultó a las apoderadas para demandar un acto distinto en cuanto a la identificación numérica, revisada la demanda y sus anexos, consideró que se trató de un lapsus de transcripción debido a que el objeto o asunto pretendido en el poder es claramente el mismo tanto en la conciliación prejudicial como en las pretensiones del libelo.

De ahí que no encontró que ello entorpezca el ejercicio del derecho de postulación ni el acceso a la administración de justicia. Sobre la inepta demanda porque «se demandó un acto que reconoce prestaciones sociales y derechos laborales que no son pretendidos en la demanda», indicó que lo liquidado en el acto cuestionado corresponde a las prestaciones sociales por el interregno comprendido entre el 1 de marzo de 1993 y el 28 de febrero de 2014, y no al último periodo de prestaciones sociales, como lo manifestó el excepcionante, en tal sentido, los emolumentos salariales deprecados en el libelo, se encuentran cobijados en el lapso de liquidación del acto acusado, motivo por el que es viable su ataque por esta vía judicial.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación 5 contra la anterior decisión del Tribunal, en síntesis, sostuvo frente a la excepción de inepta demanda: - «por indebida representación de la parte demandante» que, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, el poder conferido debe ser literal y solo se otorgó para demandar un acto, de la totalidad de aquellos expedidos por la entidad con los que efectuó el pago de las prestaciones en cada una de las vigencias pretendidas por el actor.

Y, - «porque se demandó un acto que reconoció prestaciones sociales y derechos laborales no pretendidos en la demanda ». el acto que se acusa no contiene todos los emolumentos 5 A folio 566 obra CD que contiene el desarro llo de la audiencia. Minuto 0:17:01 a 0:23:24. Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: Rafael Antonio López Arias w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 pedidos, como las cotizaciones de alto riesgo, por lo cual se debió enjuiciar todos aquellos que contenían los factores y los aportes a pensión deprecados como la Resolución 058 de 2014, por medio de la cual, se reconoció provisionalmente una pensión especial por actividad de alto riesgo.

CONSIDERACIONES Competencia Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primera instancia contra el auto del 7 de octubre del 2015, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Corresponde al magistrado ponente el estudio del recurso de apelación en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 ibidem, pues la decisión del a quo no está entre las contempladas en los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibidem. Problema jurídico El despacho debe determinar si se configuró la excepción de ineptitud de la demanda por «la indebida representación del demandante» y porque se «demandó un acto que reconoció prestaciones sociales y derechos laborales que no son pretendidos por el actor en esta demanda», propuesta por el apoderado de la entidad accionada.

Para resolver el anterior planteamiento se hace necesario primero hacer alusión a lo siguiente. Del poder especial El artículo 74 del Código General del Proceso, al que hacemos alusión por remisión del artículo 306 del CPACA, establece que, en los poderes especiales conferidos para adelantar uno o varios procesos, los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados.

Es así como de una lectura estricta de la anterior normativa se entiende que en el poder especial deben estar consignados de manera expresa, inteligible y exacta todos aquellos asuntos sobre los cuales se pretende conferir un encargo, puesto que tal determinación supone la realización de cierta gestión para el mandatario. Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: Rafael Antonio López Arias w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Ha señalado esta corporación sobre el «poder», que debe diferenciarse entre la ausencia total de éste y las imprecisiones e insuficiencias que estén contenidas en él cuando se instaura una demanda, pues de presentarse el primer caso, se podría con stituir una nulidad procesal como lo consagra el artículo 133 del Código General del Proceso, mientras que, en el segundo evento, se configuraría una excepción previa que puede ser subsanada.

Por lo tanto, ha interpretado que no cualquier falencia en el poder especial, puede dar lugar a una nulidad procesal, como tampoco a la configuración automática de una ineptitud de la demanda 6. Por su parte, la Corte Constitucional ha manifestado que: «[…] Es esa la interpretación que debe darse a los preceptos del Código Civil que regulan este tipo de negocio jurídico y a los del Código de Procedimiento Civil que le señalan ciertas formalidades, cuando su objeto ha de cumplirse ante un despacho judicial.

Así, la exigencia del artículo 65 del último estatuto citado, en el sentido de que en los poderes especiales debe determinarse claramente los asuntos, de modo que no se confundan con otros, no puede entenderse como si tales documentos fueran catálogos de ins trucciones para el apoderado quien, siendo así, no podría hacer más que cuanto su poderdante pudo prever y consignar en el poder.

Nada más contrario a lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual dentro de las actuaciones judiciales prevalecerá el derecho sustancial, pues no puede impedírsele a un apoderado efectuar determinada gestión, no exactamente determinada en el poder, pero perfectamente deducible del sentido del encargo y de las expresiones estipuladas de manera general en el respectivo poder. […]»7 De lo anterior, es posible considerar en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia y dar la prevalencia del derecho sustancial, que el juez por virtud de las facultades que le otorga la ley deberá adoptar los mecanismos procesales necesarios, sin que se vulnere el debido proceso de las partes, para que pueda ser corregida cualquier insuficiencia advertida o alegada en el poder especial.

Caso en concreto En el sub examine la entidad demandada presentó recurso de apelación ante la inconformidad con lo decidido por el Tribunal en 6 Consejo de Estado, magistrado ponente, Suárez Vargas, Rafael Francisco, proceso con radicado: 85001-23-33-000-2018-00135-01(5235-19), demandante: Colpensiones auto de 16 de julio de 2020. 7 Corte Constitucional, magistrado ponente, Morón Díaz, Fabio, sente ncia T -397 de 22 de agosto de 1996.

Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: Rafael Antonio López Arias w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 lo que respecta a la excepción de ineptitud demanda por (i) «la indebida representación de la parte demandante» y porque se (ii) «demandó un acto que reconoció prestaciones sociales y derechos laborales que no son pretendidos en la demanda», pues en su criterio, debió enjuiciarse todos aquellos actos que pagaron los emolumentos deprecados por cada periodo referido.

Para resolver el primer punto, vemos que el apelante expresó que el poder conferido por el accionante únicamente se otorgó para demandar un solo acto administrativo, cuando las prestaciones sociales por el periodo que depreca fueron pagadas con varios de estos. De la lectura del poder 8, se observa claramente que el actor lo concedió para que se iniciara una demanda en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA contra el Distrito de Barranquilla a fin de obtener la declaratoria de: «[…]la nulidad parcial de la resolución No. 0694 del 15 de abril de 2014, por medio del cual se reconoce las prestaciones sociales, en la cual (sic) no se tuvo en cuenta los factores salariales que devengaban(sic) en el momento de adquirir mi status de pensionado y en su lugar este Tribunal restablezca mi derecho ordenando la reliquidación de mis prestaciones sociales por nuevos conceptos salariales como alto riesgo, horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales, liquidación de cesantías, reliquidación de vacaciones, reliquidación de primas, […]».

En el escrito del libelo el demandante indicó que pretende la nulidad parcial de la Resolución 0821 de 2014, expedida por el Distrito, Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, a través de la cual, le reconoció y pagó unas prestaciones sociales, porque no tuvo en cuenta todos los factores salariales que devengaba, por consiguiente, solicitó la inclusión de emolumentos, tales como: la prima de alto riesgo, horas extras, recargos nocturnos, festivos y dominicales, cesantías, primas, vacaciones como de todos los demás que según la ley tenga derecho y con base en ello, la reliquidación de la pensión. De lo anterior se entiende que si bien el poder se confirió para cuestionar la legalidad de la Resolución 0694 del 15 de abril de 2014 y en la demanda se alega la nulidad parcial de la Resolución 0821 del mismo año, ello se trató como lo advirtió el a quo, de un lapsus calami o un error por falta de atención, que no impide al juez 8 Folio 285.

Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: Rafael Antonio López Arias w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 interpretar que lo que se pretende, es que se declare la nulidad parcial de este último acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1993 y el 28 de febrero de 2014, por cuanto, a juicio del actor, no incluyó la totalidad de los factores que devengaba en ese interregno, en consecuencia, pidió tener en cuenta todo lo percibido y reliquidar y pagar dichos emolumentos, así como la pensión de alto riesgo al 90%.

Lo que implica, en este caso concreto, que tal descuido o error en la escritura para la identificación del acto acusado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por parte del accionante en el poder, no tiene la capacidad de interferir o afectar en el derecho de acceso a la administración de justicia, ya que se trata de un yerro que puede ser corregido.

Aunado a que dicha situación debió haber sido advertida y subsanada por el tribunal desde el principio, esto es, en la etapa de estudio de la admisión de la demanda. Ahora, el despacho observa que la Resolución 0821 de 2014, objeto de juicio, tanto en la parte considerativa como la resolutiva, dispuso el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales al actor por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1993 y el 28 de febrero de 2014, lo que da a entender que era innecesario cuestionar cada uno de aquellos actos administrativos con que la entidad empleadora concedió los emolumentos reclamados, comoquiera que el lapso que se pretende de reliquidación está incluido en dicho documento.

Lo que es motivo suficiente para desatender las súplicas del apelante respecto a este primer punto, pues quedó demostrado que no opera la ineptitud de la demanda por «indebida representación del actor» ya que la Resolución 0821 de 2014, censurada, abarca el periodo de inclusión de factores y reliquidación pedido. En cuanto al segundo punto de inconformidad del recurrente consistente en que el acto demandado no contiene la totalidad de los emolumentos laborales pedidos, el despacho considera al respecto, que debe ser desatendido ese ruego, debido a que esa es la razón fundamental que mueve al demandante a acudir en vía judicial, para su reconocimiento y pago total.

Tampoco es válido consentir, el argumento de que debía cuestionarse cada uno de los actos administrativos que pagaron las prestaciones sociales por el periodo deprecado, ya que es visible Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: Rafael Antonio López Arias w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 en la Resolución 0821 del 2014, que la administración señaló que la liquidación la realizó por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1993 y el 28 de febrero de 2014, lo que evidencia que es innecesario demandar otros actos con los que la entidad empleadora haya liquidado ello, porque esas vigencias fueron consolidadas en este documento acusado.

Es entonces, ese el acto administrativo definitivo, con el que presuntamente la alcaldía de Barranquilla lesionó los derechos subjetivos laborales del accionante, en tanto, creó, modificó o extinguió una situación jurídica con respecto del reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales. Finalmente, en cuanto a lo argüido por el apelante, referente a que debió haber sido censurada la Resolución 058 de 2014, porque en la demanda se solicitó la reliquidación de la pensión de alto riesgo, el despacho señala que ello no se hace necesario, en este caso, comoquiera que el objeto de la litis es el reconocimiento y pago de unos emolumentos laborales que no se tuvieron en cuenta en la Resolución 0821 de 2014, por lo cual, era oportuno solo censurar este último acto administrativo.

Concierne al juez de primera instancia, en la etapa procesal correspondiente, pronunciarse sobre el restablecimiento del derecho que eventualmente se pudiera causar de prosperar la nulidad parcial deprecada en el escrito introductor. En ese orden, el magistrado sustanciador confirmará la decisión adoptada por el tribunal, consistente en que es acertado demandar la Resolución 0821 de 2014, porque es el que se pronunció de forma definitiva sobre la liquidación de unas prestaciones sociales que ahora se acusa están mal liquidadas por el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 1993 y el 28 de febrero de 2014.

Conclusión: la Resolución núm. 0821 de 2014, es un acto susceptible de control judicial en este asunto, ya que es el que presuntamente afecta los derechos subjetivos del accionante, en tanto liquidó, con ocasión a la finalización del vínculo laboral, unas prestaciones sociales, que a juicio del accionante, se hizo de manera incorrecta porque no tuvo en cuenta todos los factores salariales que percibió, con lo cual, creó, modificó o extinguió la situación jurídica prestacional del señor Rafael Antonio López Arias.

Es entonces procedente confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión «A» en la audiencia inicial del 7 de octubre de 2015, de declarar impróspera Radicado: 08001 23 33 000 2014 01321 01 (0544-2016) Demandante: Rafael Antonio López Arias w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 la excepción de inepta demanda por las razones anteriormente expuestas.

Por lo tanto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión «A» en la audiencia inicial del 7 de octubre de 2015, de no declarar probada la excepción de inepta demanda por «indebida representación del demandante» y porque «demandó un acto que reconoció prestaciones sociales y derechos laborales que no son pretendidos en la demanda», teniendo en cuenta lo consignado en este proveído.

SEGUNDO: Reconózcase personería jurídica al abogado Adolfo Enrique Gazabón Rodríguez portador de la tarjeta profesional 154.903 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandada en los términos y para los fines del poder especial visible a folio 580 del expediente.

TERCERO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Administrativo del Atlántico para que continúe con las etapas siguientes del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado