23001233300020180010501 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo del Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Juan Carlos Cantero Tordecilla, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: Acto ficto producto del silencio administrativo, ante la falta de respuesta de fondo de la petición radicada el 12 de junio de 2017 ante el Ministerio de Educación Nacional.

Acto ficto producto del silencio administrativo surgido por no responder de fondo la petición radicada el 25 de septiembre de 2017 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – Fiduprevisora S.A. Acto ficto por no responder de fondo la petición que por traslado por competencia hizo el Ministerio de Educación Nacional, a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba.

Acto ficto, surgido por el silencio administrativo ante la petición radicada en el municipio de San Bernardo del Viento con acuso de recibido de 20 de septiembre de 2017. Del mismo modo, pretende que se declare que no existió solución de continuidad en la relación laboral desde el 6 de abril de 1994. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de: (i) las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 y 1995;

(ii) la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, por el incumplimiento en la consignación anualizada en el respectivo fondo; (iii) la indexación de la condena y los intereses causados desde la fecha en que se debió realizar el pago de las cesantías, hasta que se efectúe el pago; (iv) ordenar el cumplimiento del fallo, conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA; y (v) condenar en costas a las entidades demandadas. 1.2.

Hechos en que se fundan las pretensiones: El señor Juan Carlos Cantero Tordecilla afirma que, labora en el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba), nombrado mediante Decreto No. 402 del 6 de abril de 1994. El referido nombramiento, se llevó a cabo tras la suscripción de un convenio entre la Nación, a través del Ministerio de Educación, y el municipio referido.

En consecuencia, el docente fue afiliado e incorporado, junto a otros docentes cofinanciados, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo establecido en la Ley 60 de 1993, el Decreto Reglamentario 196 de 1995, la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1175 y 256 de 1990. Indicó que, desde 1996, los docentes cofinanciados por la Nación y el municipio pasaron a estar incluidos en el presupuesto del situado fiscal, asumiendo la Nación a partir de entonces, el pago de salarios y demás prestaciones sociales.

Posteriormente, a partir del 1 de enero de 2002, los docentes municipales fueron incorporados al sistema general de participaciones correspondiente a la planta de personal docente del Departamento de Córdoba, conforme al Acto Legislativo 01 de 2001 y la Ley 715 de 2001, conservando el régimen de prestaciones sociales vigente hasta esa fecha.

Sostiene que, al solicitar la certificación de su tiempo de servicios, la liquidación de las cesantías, o los extractos de intereses a las cesantías, figura como fecha de inicio de sus labores el año 1996 y que, la Secretaría de Educación Departamental, certifica al señor Cantero Tordecilla como afiliado al FOMAG, a partir del 4 de noviembre de 1997.

Por último, alega que, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías, y que conforme la Ley 344 de 1996, el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990, las cesantías se deben consignar a más tardar el 14 de febrero de cada año, y el retardo conlleva a una sanción moratoria. 1.3. Normas violadas y concepto de violación: Normas presuntamente vulneradas: Leyes 10 de 1934, 6 de 1945, 65 de 1946, 141 de 1961, 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 2663 de 1950.

La parte actora expone que, los actos demandados, se encuentran viciados de falsa motivación y violación de la ley; toda vez que, desconocieron la normativa citada, que consagra el derecho que le asiste al docente, al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías reclamado, así como la sanción moratoria generada por el no pago oportuno de la prestación social en cita. 2.

Contestación de la demanda. - El municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba), se pronunció respecto de los hechos de la demanda, aceptando unos y negando otros. Solicitó que, se desestimen las súplicas de la demanda dirigidas contra el ente municipal y, formuló las excepciones de i) «prescripción trienal de las cesantías y sanción moratoria», al considerar que, la parte actora no realizó reclamación administrativa en el tiempo respectivo para lograr tanto el reconocimiento y pago de las cesantías como de la sanción moratoria por la no consignación de los años 1994 y 1995, en los plazos que exige la ley, es decir, dentro de los tres años siguientes a su causación; ii) «inaplicación de la ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario 1582 de 1998 a los docentes en materia de reconocimiento de sus cesantías», argumentando que dicha normativa solo aplica a los servidores públicos vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto que regula la Ley 344 de 1996, esto es, el 10 de agosto de 1998, máxime, teniendo en cuenta que, los docentes cuentan con el régimen especial que le es aplicable para el reconocimiento de sus prestaciones sociales en cuanto a las cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, aunado a las regulaciones complementarias que esta trae consigo y; iii) la innominada genérica. - Por su parte, La Nación- Ministerio de Educación- FNPSM y el Departamento de Córdoba, no contestaron la demanda. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 10 de marzo de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. En la decisión de primera instancia, el A-quo declaró la nulidad parcial del acto administrativo ficto surgido frente a la petición elevada ante el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba) y, a título de restablecimiento, condenó a este a trasladar al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, el valor correspondiente a las cesantías e intereses de cesantías del demandante, por el periodo laborado entre el 6 de abril de 1994 y el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con la respectiva indexación y, dando cumplimiento al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

El fallo impugnado, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Córdoba y de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; negó las demás pretensiones de la demanda y no impuso condena en costas. Para arribar a las anteriores determinaciones, indicó que, en el proceso se encontraba demostrado que el demandante presta sus servicios como docente para el municipio de San Bernardo del Viento, desde el 6 de abril de 1994, siendo nombrado posteriormente en propiedad, en la planta de cargos del departamento de Córdoba, sin solución de continuidad, para desempeñar el cargo de Directivo Docente – coordinador de tiempo completo de la I.E. Paso Nuevo, en el municipio de San Bernardo del Viento.

Así las cosas, explicó que, «[…]habiéndose el actor vinculado con posterioridad al 01 de enero de 1990, se encuentra cobijado por el régimen anualizado de cesantías, de conformidad con el artículo 15 numeral 3°, literal b, de la Ley 91 de 1989, en virtud del cual se le realiza el estudio de la controversia, más no en virtud de la Ley 344 de 1996 como alega aquél, ya que fue nombrado y posesionado en el año 1994, es decir, después de 1990 y antes de 1996, antes de la entrada en vigencia de la ley invocada por el actor.» Conforme a lo anterior, consideró que, el señor Cantero Tordecilla tiene derecho al reconocimiento de las cesantías de los años 1994 y 1995, al no obrar prueba de su pago o consignación, pese a quedar demostrado que sí laboro en esos periodos.

Para resolver la controversia respecto de la entidad responsable del pago del auxilio de cesantías, citó los artículos 1 y 2 del Decreto 3572 de 2003 y señaló que, el demandante fue vinculado al Fomag solo hasta el 14 de noviembre de 1997, por lo que, en virtud de lo previsto en la referida norma, recae en el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba), la obligación de asumir las prestaciones sociales causadas con anterioridad a la afiliación, pues no demostró haber trasladado los dineros correspondientes al pago de las cesantías causadas en los años 1994 y 1995, ante el FOMAG, ni directamente al docente.

Precisó el tribunal que, en no hay lugar a declarar la prescripción, en atención a que, al momento de presentar la reclamación administrativa, continuaba vigente su vínculo con el ente territorial y que, conforme a lo señalado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, las cesantías anualizadas gozan de un carácter imprescriptible, siempre que la relación laboral se encuentre vigente o se soliciten oportunamente.

En lo relativo a la sanción moratoria igualmente reclamada, el Tribunal Administrativo de Córdoba, expuso: «Si bien se indicó en párrafos anteriores, que al no serle aplicable a la parte demandante lo dispuesto al régimen de cesantías de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, mucho menos le es aplicable la sanción moratoria por la no consignación de cesantías a 15 de febrero del año anterior a su causación, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la Sala debe dejar sentando, que si en gracia de discusión, fuera procedente el estudio de fondo de la sanción moratoria mencionada, tal penalidad se encontraría prescrita, de conformidad con lo dispuesto en la Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, puesto, que la sanción que se pudo haber generado por no haber consignado las cesantías del año 1994, debieron reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 1998, mientras que la penalidad por no consignación del auxilio por el año 1995, debió reclamarse a más tardar el 15 de febrero de 1999; y la reclamación respectiva solo se presentó hasta el 20 de septiembre de 2017, esto es, por fuera del término de 3 años dispuestos en el artículo 151 del CPL.» Por lo expuesto, resolvió: «PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Córdoba y de la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme la motivación.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo ficto surgido por el silencio administrativo frente la petición radicada ante el Municipio de San Bernardo del Viento – Córdoba, recibido el 20 de septiembre de 2017, a través del cual se negó a la actora el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995; por las razones ya expresadas.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Municipio de San Bernardo del Viento a trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG el valor correspondiente al auxilio de cesantías e intereses de cesantía del señor Juan Carlos Cantero Tordecilla, por el periodo laborado entre el 06 abril de 1994 al 31 de diciembre de 1995, aplicando el régimen de cesantías anualizado previsto en la numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para que dicho fondo a su vez proceda a reconocerlas y pagarlas. […]

QUINTO: La sentencia se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia. […]» 4. El recurso de apelación. 4.1. El municipio San Bernardo del Viento, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, manifestando que, el ente carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, si bien el demandante se vinculó al municipio a través del Decreto No. 402 del 6 de abril de 1994, posteriormente fue afiliado e incorporado al departamento de Córdoba, siendo este su último empleador y a quien le corresponde la carga prestacional del señor Cantero Tordecilla, Además, indicó que, el departamento es el destinatario de los recursos para la financiación de los docentes.

Finalmente, reprochó que, el demandante no acreditó la prestación de servicios como docente durante el periodo comprendido entre el 6 de abril de 1994 al 31 de diciembre de 1995, por lo que no puede ser acreedor de las prestaciones sociales y demás emolumentos pretendidos. Así las cosas, solicita la revocatoria de a sentencia de primera instancia para excluir al municipio de San Bernardo del Viento del proceso. 5.

Trámite en segunda instancia Con auto de 29 de abril de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. No se corrió traslado para alegar, ni se allegaron pronunciamientos por parte del Ministerio Público ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – Municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba), corresponde a la Sala determinar, si es procedente revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Córdoba, mediante la cual, se declaró la nulidad parcial del acto ficto o presunto surgido el 20 de septiembre de 2017, derivado de la petición presentada ante el citado municipio, por no ser este el ente responsable del pago del auxilio de cesantías reclamado por el demandante.

Para desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Régimen de liquidación de cesantías de los docentes y, marco normativo sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas; 2.3. Hechos probados; 2.4. Caso en concreto y 2.5. Condena en costas. 2.1. Régimen de liquidación de cesantías y marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial La Ley 91 del 29 de diciembre 1989, en el artículo 3 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, «como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta (…)» para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la citada disposición legal y los que se vinculen con posterioridad a ella, serán automáticamente afiliados a este Fondo.

El artículo 2 de esta disposición especial estableció que la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán las obligaciones prestacionales con los docentes, en ella destacó: «Artículo 2. ° De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» Respecto a la vigencia y aplicación de la precitada Ley, el artículo 15 hizo la siguiente precisión sobre la vinculación, así: «Artículo 15. ° A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» Especialmente, en lo referente a las cesantías el numeral 3 de este mismo artículo, destacó: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». [Destaca la Sala] Con fundamento en las disposiciones normativas que anteceden, se identifica una distinción de los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para ellos, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectuará el pago de un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de laborado, en relación con el último salario devengado, en otras palabras, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías y los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, a quienes este Fondo pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas en la anualidad y sin retroactividad, en conclusión, las cesantías serán reconocidas con el régimen anualizado.

Ahora bien, la Sección Segunda Subsección “A” de esta Corporación en sentencia del 30 de noviembre de 2017, estableció sobre el régimen de las cesantías de los docentes, así: «De lo anterior se colige que: i). los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 «lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales», se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.» Siguiendo en esa misma dirección, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 7 de febrero de 2019, precisó que los docentes que ingresen con posterioridad al 1 de enero de 1990, las cesantías serán liquidadas bajo el sistema anualizado, en ese sentido, destacó: «(…) se concluye que los docentes que ingresaron con posterioridad al 1 de enero de 1990, por el solo hecho de ser designados por el alcalde o gobernador, y ostentar la calidad de cofinanciados, no adquieren el carácter de territorial regidos por normas prestacionales aplicables a los servidores públicos que ostentan dicha calidad, puesto que por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 3º, literal b), los maestros «[…] que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro.», como lo es la Ley 344 de 1996 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989, consagró un sistema de liquidación anualizado de cesantías para las «[…] personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado.».

En ese orden de ideas, a partir de la Ley 91 de 1989 se unificó el régimen laboral de los docentes oficiales en el cual los equiparó al de los empleados del orden nacional, es decir, bajo el sistema anualizado de cesantías, con excepción de los educadores que estuvieren vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 que se les respetara los derechos adquiridos, en otras palabras, el régimen de retroactividad de esta prestación social.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 numeral 3 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: “3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsable del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal”.

La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes consideraciones: “En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».

Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.

Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.

Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.

En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […] 2.2.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.” De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que en el Fomag se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así: “Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]” Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo.

Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.

No obstante, en auto de 7 de noviembre de 2019, esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020, por medio de la que fijó las siguientes reglas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

En consecuencia, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. 2.3. Hechos probados. Decreto No. 402 del 6 de abril de 1994, emanado de la Alcaldía Municipal de San Bernardo del Viento, que nombra al señor Cantero Tordecilla como docente, con su respectiva acta de posesión de la misma fecha.

Reclamación administrativa del 25 de septiembre de 2017, elevada por el señor Juan Carlos Cantero Tordecilla ante el Ministerio de Educación Nacional – Fomag, en el cual, solicitó certificación de: las fechas en las que le fueron consignadas las cesantías, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas para los años 1994 a 2016 y, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en dichas anualidades.

Oficio con radicado No. 2017-EE-102424 expedido por la Unidad de Atención al Ciudadano, del Ministerio de Educación Nacional, en el cual se informa que, la petición de información de pago y cancelación de cesantías, es trasladada por competencia, a la Secretaría de Educación de Córdoba. Oficio No. 20170951214531 del 2 de octubre de 2017, por medio de la cual, la Fiduprevisora S.A. da contestación a una petición, indicando que, el pago de prestaciones económicas, la expedición de expedientes de reconocimiento de prestaciones sociales, historia laboral y certificados de los docentes afiliados al Fondo, se efectúa por medio de las secretarías de educación, en calidad de entidades nominadoras.

Certificación expedida el 22 de agosto de 2017 por la secretaría de educación de Córdoba, en la que se refleja la siguiente información del demandante, extraída de la base de datos de los docentes del Fomag, así: Solicitud radicada por el demandante, a la Alcaldía Municipal de San Bernardo del Viento (Córdoba), a efectos de obtener certificación de las fechas en que le fueron consignadas las cesantías, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas para los años 1994 a 2016 y, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en dichas anualidades.

Extracto de intereses a las cesantías de la Fiduprevisora S.A., fechado 31 de julio de 2017, que da cuenta de los pagos realizados al actor por este concepto de los años 1996 a 2016, por el referido concepto. Mediante Resolución No. 0024 del 10 de marzo de 1995, el Ministerio de Educación Nacional – Junta Seccional de Escalafón del Departamento de Córdoba, se inscribe al demandante en el Escalafón Nacional Docente.

Constancia expedida por la Procuraduría 124 Judicial II Para Asuntos Administrativos, en la cual se indica que, la conciliación extrajudicial celebrada el 22 de febrero de 2018, fue suspendida ante la no comparecencia de la Fiduprevisoraa S.A. y el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba), concediéndose el término de 3 días para la justificación de su inasistencia. Vencido el término, no se justificó la no comparecencia, por lo que, mediante auto del 28 de febrero de 2018, consideró la no existencia de ánimo conciliatorio y dio por agotada esta etapa.

La dirección de gestión de afiliaciones, pagos y recaudos de la Fiduprevisora S.A., certifica los nombramientos correspondientes a la afiliación del señor Juan Carlos Cantero Tordecilla, como docente al Fomag, reportados por la secretaría de educación como entidad nominadora, así: 2.4. Caso en concreto El señor Juan Carlos Cantero Tordecilla, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de los actos fictos originados en la no contestación de las peticiones radicadas el 12 de junio y el 20 y 25 de septiembre de 2017, mediante las cuales solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el período comprendido entre 1994 y 1995, así como el pago de la sanción moratoria por la no consignación de dichas sumas.

El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Córdoba y de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, disponiendo la nulidad parcial del acto ficto frente a la petición radicada ante el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba), recibida el 20 de septiembre de 2017.

Como consecuencia, ordenó al ente territorial trasladar al FOMAG las cesantías y los intereses correspondientes al período reclamado. Asimismo, declaró probada la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria. Inconforme con la decisión de primera instancia, el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba) interpuso recurso de apelación, alegando falta de legitimación en la causa por pasiva, al estimar que, a pesar de la vinculación del demandante como docente de esa municipalidad en abril de 1994, este fue posteriormente incorporado al departamento de Córdoba y, por ende, es dicho ente territorial el responsable de la carga prestacional, por ser el último empleador y el destinatario de los recursos para la financiación de los docentes.

Aduce, además, que no se acreditó la prestación del servicio por parte del docente en el período por el cual reclama el auxilio de cesantías, ya que no existe certificación laboral que así lo demuestre. Para la Sala, los argumentos expuestos en el recurso de alzada no tienen vocación de prosperidad, pues se encuentra acreditada la vinculación del demandante con el municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba) mediante el Decreto No. 402 del 6 de abril de 1994, para desempeñarse como docente desde esa misma fecha y en esa municipalidad.

Esta circunstancia se ratifica con el oficio No. 003397 del 27 de agosto de 2017, expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, el cual refleja que el señor Cantero Tordecilla ostenta la calidad de docente municipal desde su posesión el 6 de abril de 1994; que fue afiliado al FOMAG el 14 de noviembre de 1997 y que posteriormente fue incorporado a la planta de cargos del departamento de Córdoba a partir del año 2012, lo que demuestra la continuidad de su labor docente.

Así las cosas, está acreditado que el señor Juan Carlos Cantero Tordecilla ostenta la calidad de docente oficial desde el 6 de abril de 1994 y que goza del régimen de cesantías anualizadas. En atención a lo expuesto y en virtud de las normas citadas, corresponde a la entidad territorial asumir el reconocimiento y pago de las cesantías del personal docente no afiliado al FOMAG.

Esto implica que dichas entidades son responsables por las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales generadas antes de que estos se incorporaran al Fondo. Por lo tanto, corresponde al municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba) el pago del auxilio de cesantías anualizadas del accionante para los años 1994 y 1995, con sus respectivos intereses, dado que fue el ente con el cual estuvo vinculado el demandante en esos períodos y que lo afilió al FOMAG solo hasta el 1 de noviembre de 1997.

De lo anterior se concluye que el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió la decisión de primera instancia con fundamento en las pruebas aportadas por la parte demandante, sin que los argumentos del ente territorial lograran desvirtuarlas. Finalmente, dado que ningún otro aspecto abordado en la sentencia de primera instancia fue objeto de reparo por parte del apelante, no hay lugar a realizar valoraciones adicionales sobre dichos asuntos.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al municipio de San Bernardo del Viento (Córdoba). 2.5. Condena en costas. Revisada la conducta de la parte vencida en el proceso, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, es decir, no se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del diez (10) de marzo de dos mil veintitrés (2023) proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Juan Carlos Cantero Tordecilla contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento de Córdoba y el municipio de San Bernardo del Viento, departamento Córdoba, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclaración de voto 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.