1 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: JORGE ENRIQUE GONZÁLEZ GÁRNICA Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Tema: Reconocimiento pensión de jubilación. Beneficiarios del régimen de transición artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Aplicación artículo 33 ejusdem – Sistema General de Pensiones. Pago de aportes a la seguridad social por parte del empleador. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Subsección profiere sentencia complementaria en los términos estrictamente ordenados en el fallo de tutela del 23 de junio de 2022 emitido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que dejó sin efectos el numeral tercero de la providencia del 3 de febrero de 2022 dictada por esta Sala en el proceso de la referencia.
ANTECEDENTES El señor Jorge Enrique González Gárnica en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones3 1. Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones emitidas por la autoridad demandada, en cuanto negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de que trata el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 a favor del demandante: i) GNR245466 del 2 de octubre de 2013, ii) GNR121968 del 9 de abril de 2014, iii) VPB10409 del 27 de junio de 2014, 1 En adelante Colpensiones. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folio 162 a 164, C1. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones iv) GNR319925 del 12 de septiembre de 2014, v) GNR356341 del 10 de octubre de 2014, vi) 64055 del 5 de agosto de 2015, vii) GNR309537 del 19 de octubre de 2016 y viii) VPB45059 del 19 de diciembre de 2016. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a Colpensiones a efectuar el reconocimiento y pago a favor del demandante de una pensión mensual vitalicia de jubilación, en los términos del canon 1.° de la Ley 33 de 1985, esto es, en una cuantía del 75 % sobre el ingreso base de liquidación constituido con el promedio de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, comprendido entre el 12 de mayo de 2007 y el 12 de mayo de 2008, con efectividad a partir del 8 de marzo de 2013. 3.
Que se disponga el desembolso del retroactivo dejado de abonar desde el 8 de marzo de 2013, así como la respectiva indexación sobre dichas sumas conforme al IPC certificado por el DANE. 4. Ordenar el pago de los intereses por mora que surjan a partir de su causación, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Supuestos fácticos relevantes4 1. El señor Jorge Enrique González Garnica nació el 7 de marzo de 1958 y al momento de iniciar su vida laboral fue afiliado al Instituto de Seguro Social, desde el 10 de octubre de 1973. En este punto recalcó que, la última fecha de cotización reportada con la empresa Construca Ltda., obedece a la del 30 de septiembre de 1974, cuando realmente laboró hasta el 12 de febrero de 1975 en dicha entidad. 2.
Afirmó que trabajó en el sector privado al servicio de la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, desde el 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984, periodo durante el cual no se realizaron las cotizaciones obligatorias con destino a pensión. 3. Entre el 1.° de abril de 1984 y el 1.° de abril de 1985 estuvo vinculado con la empresa Asovitec Ltda., la cual tampoco efectuó los aportes al régimen de seguridad social en pensiones. 4.
Mantuvo un vínculo laboral con la Universidad Nacional desde el 7 de julio de 1975 hasta el 20 de febrero de 1982. Asimismo, con la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en un interregno comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 12 de mayo de 2008. 5. El demandante solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, el 29 de mayo de 2013.
Dicho requerimiento fue atendido negativamente por el ente de previsión, mediante Resolución GNR245466 del 2 de octubre de 2013, al estimar que el interesado no se hizo beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la 4 Folios 164 a 170, C1. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones Ley 100 de 1993, y que tampoco acreditó el requisito de la edad exigido por la Ley 797 de 2003. 6.
Inconforme con ello, el libelista interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron desatados de manera desfavorable por medio de las Resoluciones GNR121968 del 9 de abril de 2014 y VPB10409 del 27 de junio del mismo año, respectivamente. 7. De manera posterior, el señor González Gárnica instó nuevamente ante Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación, el 11 de junio de 2014; y el 7 de julio de la misma anualidad, instauró solicitud de revocatoria de la Resolución GNR245466 del 2 de octubre de 2013. 8.
La autoridad demandada, al resolver la petición que data del 11 de junio de 2014, emitió la Resolución 319925 del 12 de septiembre de 2014 a través de la cual negó la prestación pensional del interesado, bajo el argumento de que no se hizo beneficiario de la transición de la Ley 100 de 1993. 9. En razón a que en el precitado acto administrativo se omitió unificar la petición de revocatoria directa, el ente de previsión nuevamente negó la pensión deprecada por la parte activa, mediante Resolución GNR356341 del 10 de octubre de 2014. 10.
A través de escrito del 4 de noviembre de 2014, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra las resoluciones que calendan del 12 de septiembre y 10 de octubre, ambas de 2014. En consecuencia, fueron expedidas las Resoluciones GNR64055 del 5 de marzo y VPB30299 del 7 de abril, ambas de 2015, que confirmaron en todas sus partes los actos administrativos recurridos. 11.
No obstante, el señor González Gárnica interpuso recurso de queja contra la Resolución VPB30299 del 7 de abril de 2015, y requirió nuevamente el otorgamiento pensional. Con ocasión de ello, Colpensiones en la Resolución GNR235148 del 4 de agosto de la señalada vigencia, negó el pedimento del demandante. 12. Acto seguido, el libelista solicitó nuevamente ante la entidad demandada el reconocimiento de una pensión de jubilación en observancia del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, ello mediante escrito del 8 de julio de 2016.
Por consiguiente, se emitió la Resolución 309537 del 19 de octubre del mismo año, que negó la solicitud al considerar que el peticionario no se había hecho beneficiario del régimen transitorio del canon 36 de la Ley 100 de 1993. 13. En consecuencia, fue instaurado recurso de apelación contra dicha decisión, el cual fue desatado en la Resolución VPB45059 del 19 de diciembre de 2016, en el sentido de confirmar el acto recurrido. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última.
De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al emitir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y claro para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 4 de mayo de 2018.
Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «En el asunto bajo estudio se formularon las excepciones de “cobro de lo no debido”, “buena fe”, la “genérica o innominada” y (sic) “inexistencia del derecho reclamado” (fls. 238s.), frente a las cuales debe decirse que no tienen la calidad de previas por cuanto no dan lugar a la inhibición para conocer sobre el fondo del asunto.
Así pues, los argumentos en que se sustentan se deberán tener como alegaciones de la defensa susceptibles de ser analizadas junto con los demás fundamentos de la contestación de la demanda. Finalmente, se observa que también se formula la excepción de “prescripción”, cuyo análisis sólo es posible en caso que prosperen las pretensiones, por ello su estudio será abordado con ocasión de la sentencia.».
(Folio 260 vuelto, C2 y en cd obrante a folio 265 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que se le computen los tiempos de servicio que presuntamente no le fueron tenidos en cuenta por la Entidad demandada, a efectos de completar los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación en los términos del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 en consonancia con el Acto Legislativo No. 1 de 2005.».
(Folios 261 a 262, C2 y en cd que reposa a folio 265 ibidem). Se notificó la decisión en estrados y no se interpusieron recursos. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones SENTENCIA APELADA6 El a quo profirió sentencia escrita el 6 de marzo de 2020 en la cual negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Efectuó un recuento normativo de los diversos regímenes pensionales que han existido dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para concluir que la Ley 100 de 1993 fue expedida con el propósito de unificar dicha situación, para lo cual a su vez creó en su artículo 36 un régimen de transición a favor de aquellas personas que estaban próximas a pensionarse, con el fin de que fueran sometidas a las disposiciones vigentes con anterioridad a la promulgación de la mentada norma.
Así, quienes al 1.° de abril de 1994 acreditaran 15 años de servicios o tuvieran un mínimo de 35 años de edad para las mujeres o 40 para los hombres, podrían pensionarse con la edad, monto y número de semanas exigidas en la normativa anterior. En este punto recalcó que, el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó la aplicación del aludido régimen transitorio hasta el 31 de julio de 2010, para quienes contaran con al menos 750 semanas de cotización al momento de su entrada en vigencia. De otro lado, puntualizó que a partir del momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, la afiliación al sistema de seguridad social adquirió el carácter de obligatorio pues esta se convirtió en el deber del empleador y un derecho del trabajador, tal como se desprende de los cánones 15 y 17 de la Ley 100 de 1993.
Recordó que la Corte Constitucional mediante sentencia T-782 de 2014 se pronunció en el sentido de que la omisión en la afiliación y pago de aportes no puede recaer sobre el trabajador y afectar el derecho pensional, lo cual se acompasa con la posición asumida por el Consejo de Estado mediante sentencia del 1.° de marzo de 2001, número de radicación 485-2000.
Acto seguido, efectuó un análisis de las pruebas aportadas al plenario para concluir que el demandante no tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, en primera medida porque se evidenció que existe contradicción entre las certificaciones expedidas por la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, en cuanto no se indicó con certeza si en realidad este devengaba un salario o si desarrollaba una actividad ad honorem; por lo que las mismas no brindan el convencimiento sobre el desempeño laboral del señor González Gárnica en dicha entidad.
Adujo que no se pueden tener en cuenta los periodos laborados por el libelista ante la empresa Asovitec Ltda., habida cuenta que solo obra certificación de los servicios allí prestados, más no de la afiliación al sistema de seguridad social en pensión, por lo que no puede exigirse que dicho interregno sea contabilizado para efectos pensionales. 6 Folios 358 a 369, C2. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones En ese sentido, precisó que para el 1.° de abril de 1994, la parte activa tan solo contaba con 14 años, 11 meses y 12 días de servicios, de ello que perdió el derecho a la aplicación del régimen anterior en pensiones conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aunado el hecho que para la señalada calenda aún no había acreditado tener 40 años de edad, pues nació el 7 de marzo de 1958.
RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandante apeló la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a las pretensiones de la demanda. Al respecto manifestó que de conformidad con la Ley 1564 de 2012, el legislador permitió aportar al proceso judicial las copias de los documentos oficiales que servirán como elementos probatorios dentro de la litis, las cuales a su vez podrán ser tachadas de falsas por parte del juez de conocimiento, en aras de garantizar el derecho al debido proceso.
Bajo dicha intelección indicó que contrario a lo sostenido por el a quo en cuanto adujo que se evidenció contradicción respecto a las certificaciones laborales expedidas por la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, lo cierto es que sí quedó demostrado el vínculo contractual que existió entre el libelista y dicha entidad, por cuanto los documentos que datan del 23 de octubre de 1984 y 15 de marzo de 1999 dan cuenta fehacientemente que el señor González Garnica ocupó el cargo de secretario ejecutivo, desde el 30 de julio de 1983, con una jornada diaria de 8 horas diarias y un salario básico de $25.000.
Pues al margen de que el certificado del 26 de julio de 2018 hubiere indicado que no se encontró documento alguno que diera razón respecto a la vinculación laboral del aquí demandante con dicho ente, se resalta que también se indicó que «a la fecha soy el presidente y representante legal de la Liga […] ya que la liga paso (sic) por un periodo de más de un año sin representante legal fijo por malos manejos en la administración […] al asumir el cargo, evidencié que la liga no cuenta con un archivo completo de la gestión de mis antecesores».
De otro lado, expuso su inconformidad con el fallo apelado al considerar que la omisión en la afiliación al sistema pensional y por ende la mora en el pago de aportes, es una obligación que no debe asumir el trabajador sino el empleador, pues en todo caso, las administradoras se encuentran facultadas por la Ley 100 de 1993 para iniciar las acciones de cobro correspondientes.
Así que desconocer el tiempo laborado por el libelista en la empresa Asovitec Ltda., por el hecho antes enunciado, sería tanto como desconocer su derecho a la pensión de vejez. Seguidamente, recordó los requisitos legales para hacerse beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y recalcó sobre el tiempo de servicios, que dicho aspecto hace alusión al periodo laborado para un determinado empleador, sin que necesariamente tengan que verificarse los aportes a pensión. De ello que deba tenerse en cuenta el periodo durante el cual estuvo vinculado con la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, a efectos de acreditar los 15 años de servicios. 7 Folios 372 a 378. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones Finalmente, sostuvo que al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 que extendió el referido régimen transitorio hasta el año 2014, aquel contaba con 1411,28 semanas cotizadas, por lo que, en consecuencia, sí tenía derecho a su reconocimiento pensional en los términos de la Ley 33 de 1985.
Asimismo, afirmó que le deben ser pagados los intereses moratorios previstos en el canon 141 de la Ley 100 de 1993. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Colpensiones8: solicitó se confirme la sentencia de primer grado en cuanto negó las pretensiones del libelo, por cuanto el demandante al 1.° de abril de 1994, tan solo contaba con 706 semanas de aportes a pensión y aún no había alcanzado la edad de 40 años, por lo que es evidente que no se hizo beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Parte demandante9: reprodujo en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de alzada. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, tal y como se advierte de la constancia secretarial a folio 389 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En el presente caso únicamente lo interpuso la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1.
¿El señor Jorge Enrique González Gárnica, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, tendría derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud de la Ley 33 de 1985? En caso de respuesta afirmativa al anterior cuestionamiento, 2. ¿El demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? 8 Índice 13 historial de actuaciones SAMAI. 9 Índice 14 historial de actuaciones SAMAI. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones Primer problema jurídico ¿El señor Jorge Enrique González Gárnica, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, tendría derecho al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud de la Ley 33 de 1985? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: el demandante sí es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, al 30 de junio de 1995 para el nivel territorial, contaba con más de 15 años de servicios, como se sustenta a continuación: El demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 En cumplimiento de lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 que contiene el régimen de seguridad social integral conformado por los sistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios.
La mentada ley creó el sistema general de pensiones cuyo propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional10. No obstante, la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial11. La norma introdujo dos regímenes a saber: (i) El régimen de prima media con prestación definida, contemplado en el artículo 31 de la normativa en cita, en el cual los aportes de los afiliados van a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional.
Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas.
(ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad, consagrado en el artículo 59 de la Ley 100 ejusdem, se basa en el capital proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta individual pensional. Allí el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento cuando hayan reunido en su cuenta individual la cantidad dineraria necesaria para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad.
Igualmente, la norma previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez con el propósito de proteger sus expectativas 10 Artículo 3 de la Ley 100 de 1993. 11 Artículo 279 Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones que podrían verse afectadas con el tránsito legislativo.
El mismo se fijó en el artículo 36 de dicha ley en los siguientes términos: «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]». Así, quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional que los regía en lo que se refiere a la edad para acceder, el tiempo de servicio y el monto de la prestación. De esta forma, con el Sistema de Seguridad Social en Pensiones el legislador quiso integrar en uno solo los distintos regímenes pensionales que existían en Colombia.
Sin embargo, ante la necesidad de proteger las expectativas legítimas de quienes se encontraban afiliados a otros regímenes, en esta misma legislación se creó el denominado régimen de transición. La Corte Constitucional ha definido el régimen de transición como «un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo12.».
Ahora bien, a efectos de verificar si el señor Jorge Enrique González Gárnica es beneficiario del régimen de transición, la Subsección advierte que: 12 Sentencia C-789 de 2002. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993. Referencia: expediente D-3958. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones i) el libelista nació el 7 de marzo de 195813, por lo que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), tenía 37 años de edad, al tratarse de un empleado del orden territorial, pues para dicha oportunidad se encontraba vinculado al Instituto de Seguro Social seccional Cundinamarca14. ii) respecto al tiempo de servicios o semanas de cotización, se encuentra probado que: Laboró al servicio de las siguientes entidades del sector público y privado: - Construca Ltda., desde el 10 de octubre de 1973 al 12 de enero de 1975 (folio 12, C1); - Universidad Nacional de Colombia, desde el 7 de julio de 1975 al 20 de febrero de 1982, en calidad de empleado público (folios 13 y 14 ibidem); - Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, desde el 30 de julio de 1983 al 23 de octubre de 1984 (folio 21 ibidem y 326 y 327, C2); - Asovitec Ltda., desde el 1.° de abril de 1984 al 1.° de abril de 1985 (folio 22, C1); - Instituto de Seguro Social, desde el 8 de enero de 1988 al 25 de junio de 2003, en calidad de trabajador oficial (folios 23 y 32 ibidem); - E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 al 11 de mayo de 2008, en calidad de empleado público (folios 59 y 60 ibidem).
Asimismo, del reporte de semanas de cotización emitido por Colpensiones (folios 7 a 10, C1), se observa que efectuó aportes a pensión de la siguiente forma: Nombre o razón social Desde Hasta Semanas Const. Cacciamani 10/10/1973 30/09/1974 50,86 Caja Secc. Cund. Seg. S. 08/02/1988 31/12/1994 359,86 Instituto de Seguros 01/01/1995 31/01/1995 2,29 Instituto de Seguros 01/02/1995 28/02/1995 4,29 […] Pues bien, en este punto se torna pertinente recordar que, al margen de que la autoridad demandada no hubiere reportado los periodos de aportes a pensión del libelista durante sus vinculaciones con la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá y Asovitec Ltda., bajo el estimado de que nunca hubo una afiliación por parte de los empleadores ante el régimen de seguridad social, lo cierto es que, tal como se expuso en precedencia, ello no se configura como óbice para tener en cuenta dichos interregnos para el cómputo total de sus años de servicios o semanas de cotización, habida cuenta que quedó demostrado el vínculo laboral que existió entre los referidos empleadores y el demandante, lo cual no puede desconocerse a efectos del reconocimiento de sus derechos prestacionales.
En virtud de ello es dable concluir que para el 30 de junio de 1995 el demandante acreditó 37 años de edad y 17 años y 7 días15 de servicios 13 Copia de registro civil de nacimiento, visible a folio 6 del cuaderno 1. 14 Según certificación emitida por el coordinador de nóminas del Instituto de Seguro Social seccional Cundinamarca, a folio 23 del cuaderno 1. 15 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones prestados.
Por lo tanto, si bien es cierto que no cumplió con el requisito de la edad exigido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque no alcanzó a consolidar los 40 años para el caso de los hombres, también lo es que superó el mínimo de tiempo de labor previsto para lo propio.
Además, en gracia de discusión, bajo el estimado que no se tuviera en cuenta el tiempo laborado por el demandante ante la Liga de Lucha Olímpica de Bogotá, tal como lo sostiene el ente de previsión demandado, dicha situación no variaría su calidad de beneficiario del aludido régimen transitorio del Sistema General de Pensiones, pues aquel aún contaría con 15 años, 9 meses y 14 días de servicios.
Por lo tanto, se encuentra que el libelista cumplió el requisito de tiempo de servicios exigido por la Ley 100 ejusdem, por lo que, al haberse hecho beneficiario del régimen de transición, sí es posible efectuar el reconocimiento de su pensión de jubilación bajo los preceptos del régimen anterior que regulaba su situación pensional antes del 30 de junio de 1995, al tratarse de un empleado de orden territorial.
Del mismo todo, toda vez que el demandante solicitó en sede administrativa el reconocimiento de la pensión en el año 2013, es pertinente remitirse a lo preceptuado en el parágrafo 4 del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto delimitó bajo ciertas circunstancias la extensión del referido régimen transitorio hasta el año 2014, así: «[…] El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen". […]» (Negrita de la Sala). Al respecto, tal como se observa de los elementos probatorios previamente en cita, y para el efecto que interesa, es claro que el demandante efectuó contribuciones a pensión de manera discontinua desde el momento de su ingreso al mercado laboral, esto es, desde el 10 de octubre de 1973.
En ese orden, se precisa que, al 25 de julio de 2005 (fecha de entrada en vigor del Constructora Ltda. 10/10/1973 a 12/01/1975 = 1 año, 3 meses y 2 días Universidad Nacional de Colombia 07/07/1975 a 20/02/1982 = 6 años, 7 meses y 13 días Liga de Lucha Olímpica de Bogotá 30/07/1983 a 23/10/1984 = 1 año, 2 meses y 23 días Asovitec Ltda. 24/10/1984 a 01/04/1985 = 5 meses y 7 días Instituto de Seguro Social 08/01/1988 a 30/06/1995 = 7 años, 5 meses y 22 días Total laborado al 30 de junio de 1995 17 años y 7 días 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones Acto Legislativo 01 de 2005) contaba con 1373,48 semanas16 superando así el requisito mínimo exigido por el parágrafo transitorio 4.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, que extendió el beneficio transicional para quienes se encontraran a él acogidos.
En consecuencia, el señor Jorge Enrique González Gárnica sí es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues acreditó el tiempo mínimo de servicios exigido por la norma para verse favorecido por aquel. De ello, que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme las prerrogativas pensionales que lo regían antes de la entrada en vigor de la mentada norma.
Requisitos para la pensión jubilación conforme a Ley 33 de 1985 Ahora bien, el demandante solicita en la demanda y en su recurso de apelación que su pensión de jubilación sea otorgada en aplicación de la Ley 33 de 1985, según la cual se requiere la acreditación de la totalidad de los siguientes requisitos: i) ser empleado oficial, ii) haber prestado y cotizado 20 años o más de servicio público, y iii) contar con 55 años o más de edad.
Lo anterior, tal como lo preceptuó el artículo 1.° de la mentada disposición, a saber: «ARTÍCULO 1.° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Resalta la Sala).
De la lectura del artículo citado se advierte que el sujeto al que hace relación la norma tiene el nombre genérico de empleado oficial, sin que en momento alguno haga referencia a una de las categorías de servidores públicos que existen en el ordenamiento jurídico colombiano, es decir que la norma en cuestión aplique exclusivamente para empleados públicos, o por el contrario, regule únicamente la situación de los trabajadores oficiales.
Para el efecto, la Sala advierte que el artículo 13 de la norma en cita define expresamente sobre quienes surte efecto la Ley 33 de 1985 al prever lo siguiente: 16 Constructora Ltda. 10/10/1973 a 12/01/1975 = 1 año, 3 meses y 2 días Universidad Nacional de Colombia 07/07/1975 a 20/02/1982 = 6 años, 7 meses y 13 días Liga de Lucha Olímpica de Bogotá 30/07/1983 a 23/10/1984 = 1 año, 2 meses y 23 días Asovitec Ltda. 24/10/1984 a 01/04/1985 = 5 meses y 7 días Instituto de Seguro Social 08/01/1988 a 25/06/2003 = 15 años, 5 meses y 17 días E.S.E.Luis Carlos Galán Sarmiento 26/06/2003 a 25/07/2005 = 2 años y 29 días Total laborado al 25 de julio de 2005 26 años, 8 meses y 16 días = 9616 días = 1373,48 semanas 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones «Artículo 13º.- Para efectos de esta Ley, se entiende por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que por Ley, reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes.
Así mismo, para los efectos de esta Ley, se entiende por empleados oficiales los empleados públicos, nombrados o elegidos, los trabajadores oficiales y los funcionarios de seguridad social.» (Subrayado de la Sala) De acuerdo con el inciso segundo del artículo 13 ejusdem, por empleado oficial debe entenderse tanto a los empleados públicos como a los trabajadores oficiales, razón por la cual quien prestase sus servicios al Estado por al menos 20 años en cualquiera de estas dos calidades, tendría derecho al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir de los 55 años de edad, y en un monto equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Por tal motivo, luego de verificar la calidad de beneficiario del régimen de transición del demandante, se procederá a analizar si este acreditó la totalidad de las exigencias previstas en la Ley 33 de 1985 para poder acceder a la prestación reclamada, así: REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 Texto de la norma Verificación de requisitos legales Conclusión «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» Edad: Cumplió 55 años el 7 de marzo de 2013, puesto que nació el 7 de marzo de 195817.
El demandante acreditó el requisito de los 20 años de servicio en el sector público para ser beneficiario de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985. Tiempo de servicios: Prestó sus servicios en el sector público en las siguientes entidades y períodos: i) Universidad Nacional de Colombia, del 7 de julio de 1975 al 20 de febrero de 198218; ii) Instituto de Seguros Sociales, del 8 de enero de 1988 al 25 de junio de 200319; iii) E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, del 26 de junio de 2003 al 11 de mayo de 200820.
La sumatoria de los lapsos computables referidos, es decir, solamente con inclusión de los períodos de vinculación del demandante como empleado oficial al servicio de sendas entidades del Estado, arroja un total de 26 años, 11 meses y 16 días de tiempo de servicio público oficial cotizado. Conforme los supuestos fácticos del sub iudice descritos en precedencia y las regulaciones normativas de la materia, es diáfano que el señor Jorge Enrique 17 Copia de registro civil de nacimiento, visible a folio 6 del cuaderno 1. 18 Certificado emitido por dicha entidad, el 22 de mayo de 2015 (folio 13), en el cual se especificó que el demandante laboró bajo la calidad de empleado público. 19 Certificados obrantes a folios 23 y 32 del cuaderno 1. 20 Certificación del 20 de mayo de 2008 expedida por el ente en mención (folio 59), el cual da cuenta que el libelista desempeñó el cargo de celador, con una vinculación como empleado público. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones González Gárnica sí consolidó el derecho a que le sea reconocida y pagada una pensión de jubilación conforme a los preceptos de la Ley 33 de 1985, pues acreditó contar con 26 años, 11 meses y 16 días laborados al sector público y haber alcanzado la dad de 55 años, ello el 7 de marzo de 2013, fecha en la cual adquirió su estatus pensional a la luz de esta prerrogativa.
Lo anterior, justamente porque mal se haría al no reconocer el derecho que posee el demandante a que su pensión de jubilación sea computada en los términos indicados, pues así lo dispuso la mentada norma para los empleados oficiales que cumplieran los requisitos allí previstos, tal como lo hizo el señor González Gárnica. Corolario de lo anterior, se precisa por esta Subsección que los empleados públicos y trabajadores oficiales beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no tuviesen un régimen especial, tienen derecho a que se reconozca su pensión con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto regulados en la Ley 33 de 1985.
En conclusión: el señor Jorge Enrique González Gárnica, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por haber laborado más de 20 años al servicio del Estado como empleado público y trabajador oficial, tiene derecho a que se le apliquen los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto previstos en la norma anterior, esto es, en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.
Segundo problema jurídico ¿El demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201821 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Ahora bien, sobre el fondo del asunto, la sentencia de unificación referida indicó: «[…] El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición 66.
La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis. […] 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. […]» (Negrita del texto original, subraya de la Sala). Con base en lo precedente, se fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».
(Negrita del texto original). En línea con lo expuesto, en cuanto a la forma de liquidar la pensión de jubilación deprecada y en concordancia con la regla de unificación del régimen de transición antes referida, se sentaron las siguientes subreglas: Periodo para liquidar la pensión de jubilación: «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» Según la subregla transcrita el periodo para liquidar la pensión de jubilación obedecerá al promedio que de lo devengado o cotizado durante el tiempo que faltare para consolidar el derecho pensional, con un margen de diez años, según fuera más de este lapso o menos. Factores salariales a incluir en la pensión de jubilación: «[…] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones A partir de la subregla citada, en materia de factores salariales solo se computarán en la liquidación de la pensión de jubilación aquellos que hubieran sido objeto del aporte o de la cotización respectiva.
No obstante, ello se debe acompasar con lo que prevé la Ley 100 de 1993 como Ingreso Base de Cotización a fin de determinar cuáles factores son objeto de cotización dentro de dicho régimen general de pensiones, lo cual es necesario en razón a que como se definió líneas atrás, el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición del régimen pensional de la Ley 33, es el previsto en el artículo 21 o el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100, según el caso, dentro de lo cual se incorporan inexorablemente, los factores salariales.
Al respecto a modo de prólogo, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 indicaba que constituye Base de Cotización: «ARTÍCULO
18. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual. El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992. […]» (Subraya la Sala). Con posterioridad a dicha norma, se profirió el Decreto 691 de 1994 «Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones», el cual en el artículo 6.° determinó los factores que serían objeto de cotización.22 Empero, la norma anterior fue modificada por el artículo único del Decreto 1158 de 199423 el cual consagró nuevamente los rubros que constituyen base de cotización: «[…]
ARTICULO 1. ° El artículo 6.º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". 22 ARTICULO. 6.° Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario; d) La remuneración por trabajo dominical o festivo; e) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y f) La bonificación por servicios 23 Por el cual se modifica el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; […]» En consecuencia, los rubros pasibles de incluirse en el IBL de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición, tras acreditar los requisitos de la Ley 33 de 1985 serán los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y adicionalmente que hubieran sido objeto de la respectiva cotización o aporte al Sistema General de Pensiones.
De acuerdo a lo desarrollado, se colige que la pensión de jubilación del señor Jorge Enrique González Gárnica bajo el régimen de transición, debía ceñirse al período de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es claro que la entidad demandada al computar la pensión de jubilación debe aplicar el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al libelista para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, e incluir los emolumentos percibidos por el demandante en el referido lapso de tiempo durante el cual se desempeñó como empleado oficial; factores sobre los cuales deberá verificarse que se hayan efectuado los respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994.
En conclusión: no es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75 % del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante el tiempo que le hiciere falta al libelista para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los emolumentos devengados aquel en dicho periodo y que hubieren constituido factor de salario.
Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se revocará la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, se accederá a la pretensión de nulidad de los actos administrativos demandados emitidos por 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones Colpensiones, y se ordenará el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación de la Ley 33 de 1985 en punto a la edad y tiempos de cotización. Se negarán las demás pretensiones de la demanda.
Ajuste de valor Las sumas reconocidas serán reconocidas conforma la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la mesada pensional dejada de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 201624, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 24 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP25, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público26. Bajo este hilo argumentativo, en el presente caso, en atención a que no se observa su causación, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP, por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación de la parte demandante, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 6 de marzo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jorge Enrique González Gárnica contra la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.
En su lugar, Segundo: Declarar la nulidad de las siguientes Resoluciones en cuanto negaron el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandante: GNR245466 del 2 de octubre de 2013, ii) GNR121968 del 9 de abril de 2014, iii) VPB10409 del 27 de junio de 2014, iv) GNR319925 del 12 de septiembre de 2014, v) GNR356341 del 10 de octubre de 2014, vi) 64055 del 5 de agosto de 2015, vii) GNR309537 del 19 de octubre de 2016 y viii) VPB45059 del 19 de diciembre de 2016. 25 «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 26 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-00861-01 (2969-2020) Demandante: Jorge Enrique González Gárnica Demandada: Colpensiones Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a Colpensiones reconocer y pagar en favor del señor Jorge Enrique González Gárnica, quien se identifica con cédula de ciudadanía 19.358.369, una una pensión mensual vitalicia de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, ello en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del que es beneficiario, tomando en cuenta para su cálculo una cuantía equivalente al 75 % del promedio de las asignaciones durante el tiempo que le hiciere falta a aquel para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los rubros percibidos por aquel en dicho período y sobre los cuales realizó las respectivas cotizaciones al SGSSP.
Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente