Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 33 de 1985.

Docente vinculación antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Stella Arboleda Tenorio presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de las resoluciones 0360 y 0426 del 8 de junio y 16 de julio de 2021, con el que se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación con fundamento en las disposiciones contenidas en las leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. 2.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus, esto 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio es, el 31 de diciembre de 2018; ii) el pago de los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iii) el reajuste de las sumas adeudadas; iv) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el artículo 192 del CPACA; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Stella Arboleda Tenorio nació el 31 de diciembre de 1963. 3.2. Se vinculó como docente con el municipio de Tumaco con interrupciones entre el 23 de octubre de 1979 y el 28 de julio de 2021. 3.3. El 18 de noviembre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de la pensión de jubilación, la cual fue negada por la Secretaría de Educación del municipio de Tumaco con la Resolución 0360 del 8 de junio de 2021, al considerar que «fue vinculada en vigencia de la Ley 812 de 2003».

Decisión confirmada mediante la Resolución 0426 del 16 de julio de 2021, con la que se resolvió el recurso de apelación. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 4 de la Ley 4 de 1966; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1048 de 1978; 1 de la Ley 33 de 1985; 10 del Decreto 1160 de 1989; y 15 de la Ley 91 de 1989. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. El acto administrativo desconoció las normas que regulaban su situación pensional, puesto que negó la prestación porque fue vinculada en vigencia de la Ley 812 de 2003, con lo que no tuve en cuenta que para el año 2000 ya contaba con más de 20 años de servicio como docente oficial. 5.2.

Se vinculó al magisterio desde el 18 de noviembre de 1979, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que tenía derecho a que su pensión de jubilación fuera reconocida de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1988. Así las cosas, esta debía ser liquidada con el 75% del salario base que sirvió para efectuar aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de los factores establecidos en la Ley 62 de 1988. 3 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio 1.2.

Contestación de la demanda 6. 1.2.1. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag no contestó la demanda. 7. 1.2.2. El Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de Tumaco se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y solicitó negar las pretensiones de la demanda. 7.1. Asimismo, señaló que el ente territorial no cuenta con legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, en el trámite de reconocimiento pensional actúa como «meros facilitadores […] la cual está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», pues si bien tienen la función de elaborar los actos administrativos esta es en representación del Fomag, por lo que «no obligan al ente territorial, ni se comprometen sus recursos para el pago de tales prestaciones». 7.2.

Finalmente propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y genérica. 1.3. La sentencia apelada 8. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 8 de marzo de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto, observó lo siguiente: 8.1.

Stella Arboleda Tenorio tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, por cuanto se vinculó al servicio docente el 23 de octubre de 1979, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Asimismo, precisó que «la parte demandada no justificó el porqué de la negativa a considerar el tiempo laborado por la demandante a partir de 1979 y hasta el año 2000 como una vinculación válida y previa a la emisión de la Ley 812 de 2003, máxime, cuando dicho vínculo se dio mediante decreto, esto es, en forma legal y reglamentaria». 8.2.

La demandante adquirió el estatus pensional el 31 de diciembre de 2018 cuando cumplió la edad de 55 años, fecha en la que contaba con más de 20 años de servicio en el magisterio. En ese orden tenía derecho al reconocimiento de la prestación con el 75% de los factores devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, de conformidad con la Ley 62 de 1985. 8.3.

Adicionalmente, señaló: 4 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio «Es del caso puntualizar también que si bien en el listado del art. 1º de la Ley 62 de 1985 se incluye la “bonificación por servicios prestados” y que según el certificado salarial aportado con la demanda, la señora Arboleda Tenorio devengó en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional la “bonificación mensual docentes”, para esta Sala no está claro si éste último emolumento corresponde o no a la bonificación por servicios prestados, aspecto que, además, la parte demandante tampoco se preocupó por evidenciar.

Ahora bien, ha sido criterio de esta Sala incluir en los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional docente la bonificación creada por el Decreto 1566 de 2014 para los educadores; y en armonía con lo anterior, para la Sala cuando el certificado salarial aportado alude a la “bonificación mensual docentes” se refiere a la bonificación creada para el sector docente por el Decreto 1566 de 2014.

Con todo, aun cuando en principio podría sugerirse que al no estar enlistada en la Ley 33 de 1985, la susodicha bonificación no puede ser tenida en cuenta como factor salarial, no puede obviarse que el inciso 2° del art. 1° del Decreto 1566 de 2014 dispuso que dicha bonificación “constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, luego debe ser incluida en el IBL que servirá de base para el cálculo de la mesada pensional.» 8.4.

Finalmente concluyó que no se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción porque la demandante adquirió el estatus pensional el 31 de diciembre de 2018 y la reclamación de reconocimiento se presentó el 18 de noviembre de 2020. 1.4. El recurso de apelación 9. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag solicitó se revocara la sentencia de primera instancia y se declararan probadas las excepciones propuestas, al considerar que la demandante «no tiene derecho a que le reliquiden la pensión, si se tiene en cuenta que no se encuentran como factor enlistado en la ley 62 y frente al mismo no se evidencia que el mismo se haya constituido como factor salarial, motivo por el cual las pretensiones de la demanda deben ser negadas». 9.1.

Asimismo, el a quo omitió autorizar el descuento de los aportes para pensión que debieron realizarse por «por la actora y su empleadora, incluyendo como factores salariales únicamente aquellos periódicamente reconocidos, de manera continua como contraprestación directa del servicio, si es que se omitió la consideración de alguno. Así mismo que se tenga en cuenta para aquellos pagos no continuos su reconocimiento debe efectuarse en 1/12 parte». 5 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio 1.5.

Trámite en segunda instancia 10. Por medio de auto del 30 de julio del 2024, el magistrado ponente admitió el recurso de apelación y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA. 2. Consideraciones 2.2. El problema jurídico 10.1. Se circunscriben a resolver ¿si tenía derecho a la «reliquidación» de la pensión con la inclusión del factor denominado «bonificación mensual docentes» creada por el Decreto 1566 de 2014? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al FOMAG 11. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «[…] un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, invalidez, enfermedad o muerte2. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas3. 12.

En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción4. Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «[…] unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social […]»5.

El sistema quedó conformado por cuatro componentes o subsistemas: el Sistema General de 2 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 3 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias. Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 4 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 5 Preámbulo y artículo 6. 6 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 13.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos6. Está integrado por dos regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 14. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes deben cotizar a sus subsistemas. 15. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al FOMAG, para lo cual dispuso: «Artículo 279.

Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será 6 Ibidem. En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 16.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos (i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; (ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; (iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas;

(iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y (v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 20037. 17. Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 18.

En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75). 7 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 8 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos. Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el FOMAG 19. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1° de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 20.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1° de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 21.

La Ley 60 de 19938 asignó la administración de los servicios educativos estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos. En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al FOMAG, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989.

En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al 8 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] Artículo 9.

El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 9 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 22.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del magistrado Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.» 23.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 10 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio 24.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.3.2.

Entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 25. El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). 26. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 20039, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las 9 «Artículo 137. Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8º de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias».

Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. 11 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio cuentas de salud y pensiones. […]». 27. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 201910, precisó: «[…] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 28.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «[…] La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de 10 Expediente con radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-2017), M.P. César Palomino Cortés. 12 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]». [Se resalta] 29.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «[…] 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada 13 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años11.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]». 30.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección12, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 del 2003. 2.3.3.

Compatibilidad pensional de los docentes 31. Desde 1886 el constituyente estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, en ese sentido la norma constitucional disponía: «Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.» [Se resalta] 32.

Como se advierte de la disposición en cita, el constituyente previó la posibilidad de que se establecieran excepciones a la prohibición contenida en el artículo 64, las cuales inicialmente fueron «determinadas» por el presidente de la República, quien en ejercicio de facultades extraordinarias expidió el Decreto-ley 1317 de 196013, dentro de las cuales incluyó «[l]as asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo14».

Esta excepción fue reiterada en artículo 32 del Decreto 1042 de 1978. 33. Asimismo, el legislador extraordinario a través del Decreto 224 de 197215, incluyó de manera expresa dentro de las mencionadas salvedades, la compatibilidad entre la pensión y el ejercicio docente, así: 11 La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de junio de 2023, radicación 47001-23-33-000-2019-00449-01 (3521-2022), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 13 Por el cual se determinan algunas excepciones a las incompatibilidades establecidas en el artículo 64 de la Constitución. 14 Artículo 1 del Decreto-ley 1317 de 1960. 15 Por el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente. 14 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio «Artículo 5º.- El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» [Se resalta] 34.

Posteriormente, con ocasión del cambio de régimen constitucional de 1991, se mantuvo la mencionada prohibición de recibir simultáneamente más de una erogación del erario en los siguientes términos: «Articulo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.» 35. Ahora bien, la anterior norma constitucional fue desarrollada por el legislador a través de la Ley 4 de 1992, la cual en su artículo 19 dispuso: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: […] g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. […]» [Se resalta] 36. De acuerdo con lo anterior, se observa que la voluntad del legislador fue mantener vigentes las excepciones que, con anterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, frente a la referida prohibición constitucional beneficiaban a los docentes.

En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, al referirse al alcance del literal g) transcrito concluyó16: «Al establecer la excepción, no se estaba señalando a los docentes que ya estaban pensionados, sino a las disposiciones que en esa fecha beneficiaban a los docentes pensionados, pues se trataba era de establecer excepciones a la prohibición, no de aclarar situaciones ya definidas como eran los docentes pensionados.

Es la lectura que debe darse a la disposición, pues no resultaría comprensible que el legislador, en vez de establecer excepciones, como lo anuncia, derogue las existentes. 16 Sentencia del 6 de marzo de 2003. Radicado: 05001-23-31-000-1995-01799-01 (Radicado interno: 1577-2001). Consejero ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado. 15 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio En esas condiciones, entendiendo que la Ley 4ª de 1992, art. 19, literal g) al establecer las excepciones en examen, contempló las disposiciones que al entrar en vigencia dicha ley, beneficiaban a los docentes pensionados, una de ellas, es el artículo 5º del Decreto 224 de 1972 […]» [se resalta]. 37.

De otra parte, se advierte que las normas que con posterioridad regularon el régimen pensional de los docentes fueron consistentes en ese sentido, al respecto se destacan las siguientes disposiciones: 37.1. i) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que exceptuó a los maestros del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa norma [hasta la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003] reiteró la excepción al señalar: «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración» [se resalta]. 37.2. ii) El artículo 6 de la Ley 60 de 1993 precisó que «[…] [e]l régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones»; y 37.3. iii) El artículo 19 de Ley 344 de 199617 dispuso: «Artículo 19.

Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.» 38.

Finalmente, de acuerdo con esta tercera cita normativa, una vez los servidores públicos adquieran el estatus pensional, cuentan con la posibilidad de optar por una de las dos opciones a saber: i) retirarse del servicio y comenzar a disfrutar de la pensión de la cual es acreedor o ii) continuar vinculado al servicio hasta cumplir la edad de retiro forzoso.

De esto, es claro que los servidores públicos podrán disfrutar de la pensión solo hasta cuando acrediten el retiro del servicio; sin embargo, nuevamente, de manera expresa el legislador excluyó a los docentes oficiales, por cuanto dejó a salvo lo dispuesto en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, disposiciones de las que se desprende la compatibilidad entre la pensión y el salario percibido con ocasión del ejercicio docente.

En ese sentido, se refirió la Corte 17 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 16 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio Constitucional en sentencia C-584 de 1997: «No obstante, antes de la expedición de la ley parcialmente demandada [Ley 344 de 1996], el único régimen general que permitía el goce simultáneo de la pensión de jubilación y la estabilidad en el cargo era el aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, el que permanece incólume en la nueva normativa.

En efecto, la primera parte del artículo 19 demandado, exceptúa, expresamente, de su ámbito de aplicación, a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y sometidos a las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994.» [Se resalta] 39. Adicional a lo expuesto, se advierte que en los decretos a través de los cuales el gobierno nacional18 «modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo estatal», de manera expresa se reitera la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público, pero se mantiene la excepción en relación con «las asignaciones de que trata el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992», lo que permite evidenciar la vigencia de la compatibilidad entre el salario y la pensión de quienes desarrollan una labor docente. 2.4.

Caso concreto 2.4.1. Hechos probados 40. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 40.1. Stella Arboleda Tenorio nació el 31 de diciembre de 1963. 40.2. De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral, expedido el 28 de junio de 2021 por la Secretaría de Educación Distrital de Tumaco, prestó sus servicios como docente del nivel básica primaria, así: Novedad Tipo de A.A. Desde Hasta Tiempo Nombrada maestra Escuela de Varones 1 Tumaco Municipal Decreto 276 23-10-1979 23-10-1979 27-01-2000 20 años, 3 meses y 4 días Nombrada docente provisional temporal I.E. ITPC Tumaco Decreto 0099 01-03-2013 01-03-2013 12-05-2013 2 meses y 11 días 18 Por ejemplo: decretos 887 de 2023, 284 de 2024 y 596 de 2025. 17 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio Municipal Nombrada docente periodo de prueba C.E. San Agustín Gualajo Tumaco Municipal Decreto 0316 09-06-2016 09-06-2016 15-01-2017 7 meses y 6 días Nombrada docente en propiedad C.E. San Agustín Gualajo Tumaco Municipal Decreto 0042 16-01-2017 16-01-2017 09-07-2017 5 meses y 23 días Trasladada por permuta voluntaria I.E. Llorente Tumaco Municipal Decreto 0650 10-07-2017 10-07-2017 28-06- 202119 3 años, 11 meses y 18 días Tiempo total 25 años, 6 meses y 4 días 40.3.

De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por la Secretaría Distrital de Tumaco el 28 de junio de 2021, durante el año 2018 devengó los siguientes factores: asignación básica, prima de alimentación, prima de transporte, prima de servicios, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima de vacaciones y prima de navidad. 40.4.

El 22 de noviembre de 2020 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación la cual fue negada por la Secretaría Distrital de Tumaco mediante la Resolución 0360 del 8 de junio de 2021, al considerar que no contaba con la totalidad de los requisitos establecidos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Esta decisión fue confirmada con la Resolución 0426 del 16 de julio de 2021, que resolvió el recurso de reposición. 2.4.2.

Análisis sustancial 41. El Tribunal Administrativo de Nariño, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al encontrar que la demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por 19 La vinculación se encontraba vigente en la fecha en la que se expidió el certificado. 18 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio cuanto se vinculó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó el reconocimiento de la prestación con la inclusión de los factores devengados por la docente, de conformidad con la Ley 62 de 1985, y la «bonificación mensual docentes» creada por el Decreto 1566 de 2014. 42. La demandada solicitó se revocara la sentencia proferida por el tribunal y se declararan probadas las excepciones propuestas, al considerar que la demandante «no tiene derecho a que le reliquiden la pensión, si se tiene en cuenta que no se encuentran como factor enlistado en la ley 62 y frente al mismo no se evidencia que el mismo se haya constituido como factor salarial, motivo por el cual las pretensiones de la demanda deben ser negadas». 43.

De acuerdo con los argumentos planteados en el recurso de apelación, se advierte que de conformidad con lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso20, la competencia funcional de esta sala se delimita a determinar si le asiste o no razón al Fomag al cuestionar la forma en la que el a quo ordenó se liquidara la prestación de la que es beneficiaria Stella Arboleda Tenorio.

Por cuanto no se advirtió reproche alguno frente a la aptitud legal ni el régimen pensional con el que se ordenó el reconocimiento. 44. Con el fin de dar respuesta al mencionado cuestionamiento se precisa que el Tribunal Administrativo de Nariño ordenó el restablecimiento del derecho en los siguientes términos: «TERCERO. – En consecuencia condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Stella Arboleda Tenorio la pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2018, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 31 de diciembre de 2017 al 31 de diciembre de 2018, incluyendo la asignación básica y la “bonificación mensual docentes”, según lo expuesto en la parte motiva.» 45.

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la Sección Segunda de esta Corporación acogió el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben incluir para la liquidación con el régimen de la Ley 33 de 1985, en ese sentido concluyó que «los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 46.

La exégesis anterior debe ser entendida en el sentido de que los factores que deberán incluirse en el ingreso base de liquidación de las pensiones son los 20 Aplicable al procedimiento contencioso-administrativo por remisión del artículo 306 del CPACA. 19 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio establecidos expresamente como factor salarial para efectos pensionales en la norma que los creó o modificó. Esto, puesto que, si bien en aquella oportunidad se limitó a estudiar los enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no es posible desconocer los creados por la autoridad competente con esa connotación. En otras palabras, la interpretación de la taxatividad que se acogió jurisprudencialmente no puede limitarse a una sola disposición, sino que debe entenderse bajo el principio de legalidad, esto es que la autoridad competente describa de modo preciso que será tenido en cuenta para efectos pensionales. 47.

Ahora bien, de acuerdo con lo resuelto por el tribunal de instancia, la demandante adquirió el estatus pensional el 31 de diciembre de 2018, por lo que, para el ingreso base de liquidación debían incluirse los factores salariales devengados por ella durante el año anterior, de conformidad con la Ley 62 de 1985 y las normas que establecieran el régimen prestacional de los docentes. 48.

En ese orden, según el certificado de salarios, durante el 2018 Stella Arboleda Tenorio devengó los siguientes factores: asignación básica, prima de alimentación, prima de transporte, prima de servicios, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima de vacaciones y prima de navidad. De los cuales, se ordenaron incluir en el ingreso base de liquidación los previstos en la Ley 62 y la «bonificación mensual docentes», siendo este último frente al cual el Fomag manifestó su inconformidad. 49.

En relación con este emolumento, se advierte que para el año 2018 fue creado a través del Decreto 322 de ese año en los siguientes términos «[c]réase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media […] una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de enero de 2018 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2018, mientras el servidor público permanezca en el servicio».

Asimismo, precisó que esta «constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes». 50. Así las cosas, no le asiste razón al apelante por cuanto, contrario a lo manifestado en el recurso, Stella Arboleda Tenorio sí tenía derecho a que la «bonificación mensual» creada por el Decreto 322 de 2018 fuera incluida en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación. Lo anterior, porque, pese a que no se encuentra enlistado en la Ley 62 de 1985, este factor fue creado de manera expresa por el presidente de la República [autoridad competente] con esa connotación salarial. 20 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio 51.

Aunado a lo anterior, se encuentra que la demandante devengó la «bonificación pedagógica» en relación con la cual el Decreto 2354 de 2018 dispuso «[c]réase la Bonificación Pedagógica para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de docentes oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual será cancelada a partir del año 2018», la cual se pagará una vez al año «cuando el docente y directivo docente cumpla un año continuo de servicios efectivamente prestado» y constituirá «factor salarial para todos los efectos legales». 52.

Lo anterior, permite concluir que el anterior emolumento fue creado como factor salarial, por lo que la demandante tenía derecho a que este fuera incluido para la liquidación de su prestación de jubilación, en 1/12 parte21. De igual forma sucede con la prima de vacaciones, que de conformidad con los artículos 6 del Decreto 1381 y 45 del Decreto 1045 de 1978, será tenida en cuenta para «efectos del reconocimiento y pago […] de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos». 53.

En ese orden se modificará la sentencia de primera instancia con el fin de ordenar su inclusión de la «bonificación mensual docentes» y la prima de vacaciones en 1/12 parte. 54. Ahora bien, aunque esta modificación podría desconocer la condición del Fomag como apelante único, esta Subsección encuentra que al ponderar este principio frente a los derechos fundamentales e irrenunciables de la demandante, esta decisión cuenta con una justificación constitucional porque: i) si bien la competencia funcional del ad quem se encuentra enmarcada por principios como el de la non reformatio in pejus, este no es absoluto ni ilimitado, y en el caso en estudio esta excepción se justifica en el hecho de que se adopta con el fin de garantizar los derechos irrenunciables e imprescriptibles a la seguridad social de Stella Arboleda Tenorio; y ii) porque se trata de una cuestión intrínseca del debate jurídico planteado por el apelante, esto es, la integración del IBL para la liquidación pensional. 55.

Finalmente, en relación con los descuentos de los aportes para pensión que debió realizar el empleador, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, corresponde a las entidades de previsión «adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional», por lo que se exhortará al Fomag con el fin de que adelante las gestiones necesarias para que el empleador de la demandante realice los aportes frente a los factores de «bonificación mensual docente», bonificación pedagógica y prima de vacaciones, si hay lugar a esto. 21 Así lo estableció esta Subsección en otros asuntos como en la sentencia del 20 de noviembre de 2024, expediente con radicado 52001-23-33-000-2020-01145-01(2539-2024), consejero ponente Jorge Edison Portocarrero Banguera. 21 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio 56.

Así las cosas, se modificará la sentencia apelada con el fin de incluir en el ingreso base de liquidación la bonificación pedagógica devengada con ocasión de lo dispuesto en el Decreto 2354 de 2018 y la prima de vacaciones, en una 1/12. 2.5. Costas 57. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». 58.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 59. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma22. 60.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 61. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 62. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que Stella Arboleda Tenorio 22 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio sí tenía derecho a que en el ingreso base de liquidación se incluyeran las bonificaciones «mensual docente» y pedagógica, por cuanto estas fueron creadas por el gobierno nacional como factor salarial para todos los efectos legales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 8 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Nariño, el cual quedará así: «TERCERO. – En consecuencia condenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Stella Arboleda Tenorio la pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 2018, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 31 de diciembre de 2017 al 31 de diciembre de 2018, incluyendo la asignación básica, la “bonificación mensual docentes” y la bonificación pedagógica y la prima de vacaciones, estos dos últimos en 1/12, según lo expuesto en la parte motiva.» Segundo. Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 8 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Nariño. Tercero. Exhortar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que adelante las gestiones necesarias ante el municipio de Tumaco con el fin de que se efectúen los aportes frente a los factores que se ordenaron incluir en el ingreso base de liquidación, si hay lugar a ello.

Cuarto. Sin condena en costas en esta instancia. Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33- 000-2020-00472-01 (1251-2024) 23 Radicado: 52001-23-33-000-2021-00336-01 (3674-2024) Demandante: Stella Arboleda Tenorio JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC