CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., tres (03) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Demandado: Nación —Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional Temas: Retiro del servicio – Revocatoria directa de acto administrativo de carácter particular – Retiro del servicio por disminución de la capacidad laboral en porcentaje inferior al 50% Decisión: Modificar parcialmente la sentencia de primera instancia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a dictar sentencia de reemplazo en el presente asunto, en cumplimiento a la orden impartida en fallo de tutela proferido el 5 de junio de 2024, por la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación1, mediante el cual amparó el derecho fundamental al debido proceso, en consecuencia dejó sin efectos la sentencia de 18 de mayo de 2023, dictada por esta Subsección en el asunto de la referencia, y ordenó emitir una nueva decisión. En ese orden, se pasa a proveer sobre el recurso de apelación presentado tanto por la parte demandante como por la demandada, contra la sentencia de 19 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1 C.P. Fredy Ibarra Martínez – expediente 11001-03-15-000-2023-07460-01 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda La señora Claudia Marcela Castro Aponte, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de la Resolución 398 de 30 de mayo de 2012, emitida por la Dirección de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, mediante la cual se le retiró de su condición de guardiamarina o estudiantes.
A título de restablecimiento del derecho, deprecó que se ordene i) el reintegro al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro, o a otro de igual o de superior categoría y remuneración; ii) el pago de todos los emolumentos salariales, prestacionales, de seguridad social e indemnizatorios dejados de percibir, con los ajustes legales, desde el momento de la desvinculación y hasta cuando ocurra el reintegro; iii) se disponga el reajuste de la condena, con los intereses moratorios; así como iv) se condene al pago de perjuicios morales y de daño a la vida de relación en cuantía de 150 SMLMV y 20 SMLMV, respectivamente.
Igualmente solicita v) le sean ofrecidas excusas, y vi) se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2. Hechos que fundamentan la demanda Se afirma en la demanda, que la señora Castro Aponte, obtuvo el título de Ingeniera de Sistemas y Telecomunicaciones en el año 2009, luego fue vinculada con Resolución 003 de 26 enero de 2011, ingresó como alumna de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla”, con novedad fiscal 18 de enero de 2011, y posteriormente conforme Resolución 030 de 18 de abril de 2011, se dio de alta como cadete de la escuela en cita, con novedad fiscal 15 de abril de 2011.
Expresa que mediante Resolución Comando Armada N° 374 de 25 de mayo de 2011, se le nombró como guardiamarina; sumado a que con Resolución 6105 de 1° de diciembre de 2011, el Ministro de Defensa Nacional ingresó a la señora Castro Aponte al escalafón de oficial de la Armada Nacional como Alférez (teniente de Coberta TK) especialidad superficie Arguye que no le permitieron participar del acto simbólico de ingresó al escalafón, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte sino que con Resolución 398 de 3 de mayo de 2012 -objeto de nulidad-, el Comandante de la Armada Nacional dispuso el retiro de la actora como guardiamarina de dicha Fuerza.
Agrega que, entre la fecha de ingresó al escalafón y la fecha de retiro del servicio, no recibió remuneración alguna, además, alega que recibió un trato indigno, todo ello lo cual le ocasionó perjuicios materiales e inmateriales. Finalmente, alude que el acto de retiro le fue notificado el 6 de junio de 2012 en forma electrónica, pese a que no dio autorización para ello, siendo que debió hacerse por edicto. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Se invocan como vulneradas las siguientes normas: los artículos 1, 2, 5, 6, 11, 13, 42, 43, 90, 217 y 365 de la Constitución Política; 86, 131, 265, 1613 al 1617 y 2341 del C.C.; 137 y 138 del CPACA; 1, 2, 4, 5, 8, 10, 11, 13, 16, 17, 23 y 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 1, 2, 4, 5, 8, 10, 17 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 2, 7, 9, 12, 17, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 1, 2, 4 y 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador; y la Ley 16 de 1972.
Seguidamente la parte actora aduce que el acto enjuiciado se encuentra viciado de nulidad por desconocimiento de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder. A manera de síntesis, en desarrollo del concepto de violación, se adujo que se vulneró el derecho al trabajo, así como a la estabilidad laboral reforzada por discapacidad, esto último al desvincular a la actora en razón a una pérdida de capacidad laboral del 11%, lo cual a su juicio, ameritaba era un trato preferencial, concretamente un acto de discriminación positiva y no negativa; y en todo caso, destaca que pérdida de capacidad en cita ocurrió luego del ingreso a la entidad, por lo que ello no debía ser razón para el retiro, sino que debió ser reubicada en otras labores.
Para finalizar alude que con el acto acusado, expedido por el Comandante de la Armada Nacional se revocó el acto emitido por el Ministro de Defensa, es decir, que se revocó la actuación del superior funcional, alegando así una falta de competencia Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte y expedición irregular, a lo que agrega, que se desconoció la necesidad de obtener el consentimiento previo para la revocatoria directa de actos administrativos de carácter particular. 1.4.
Contestación de la demanda Admitida la demanda el 7 de febrero de 2013, se procedió a efectuar las notificaciones de rigor, y así el Ministerio de Defensa Nacional dentro de la oportunidad legal contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por considerar que el acto administrativo enjuiciado fue expedido con apego a la ley. Expone que debe entenderse a un guardiamarina como un estudiante de último grado de la escuela de formación militar, y a quienes se les reconoce una bonificación como estimulo.
Que el Acta de Junta Médica 002 de 17 de enero de 2012, determinó que la actora tenía una incapacidad permanente parcial, no apto, con una disminución de capacidad laboral del 11.50% por determinársele artritis reumatoidea; decisión que fue objeto de recurso por la interesada, del cual conoció el Tribunal Medico de Revisión Militar y de Policía, que con Acta 2431 de 4 de mayo de 2012, ratificó el dictamen anterior, decisión que fue puesta en conocimiento de la señora Castro Aponte.
En ese orden, se afirma que con fundamento en lo anterior, el director de la Escuela Naval de Cadetes, solicitó al comandante de la Armada Nacional el retiró de la guardiamarina Claudia Castro Aponte, emitiéndose entonces la Resolución 398 de 2012, hoy demandada en nulidad. En punto a los cargos de nulidad, aduce que el acto fue expedido con competencia y de forma regular, pues el comandante de la Armada Nacional actuó por delegación del Ministerio de Defensa efectuada a través de Resolución 00015 de 2002.
Se arguye que se trató de un acto complejo, pues si bien se había dado el ingreso de la actora, se requería de otro acto de perfeccionamiento, esto es, una resolución de ubicación expedida por el comandante de la fuerza, en el que se señalara el lugar en el que se desempeñaría como teniente de corbeta y sus funciones asignadas, debiendo en todo caso, acreditar la aptitud física, lo cual no ocurrió como da cuenta la junta medico laboral practicada.
Así entonces, concluye que la actora no se desempeñó como teniente de corbeta, pues no cumplía con las exigencias para ello, en razón a la pérdida de capacidad Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte laboral, que la convirtió en no apta para tomar posesión del cargo.
Que la Resolución 6105 de 2011, con la cual la señora Castro Aponte ingresó al escalafón de oficiales de las Fuerzas Militares, no estaba ejecutoriado, por lo que no producía efectos jurídicos, y por tanto aquélla no pudo ejercer como teniente de corbeta. Agrega entonces, que la subdirectora de Servicios de Salud de la Armada Nacional, con Resolución 7984 de 17 de noviembre de 2011, declaró aplazado el ingreso al escalafón de la demandante, hasta tanto se definiera la junta medico laboral; motivos que llevaron a la entidad a expedir la Resolución 3269 de 2012, mediante la cual declaró la pérdida de fuerza de ejecutoria parcial de la Resolución 6105 de 2011. 1.5.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A, dictó sentencia el 19 de abril de 2018 accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual primero, declaró la nulidad de la resolución demandada mediante la cual se retiró del servicio a la actora por disminución de capacidad laboral; segundo condenó a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Armada Nacional a (i) reintegrar a la demandante, sin solución de continuidad, al cargo que fue ascendida o a reubicarla en una plaza donde se puedan aprovechar las capacidades que aún conserva;
(ii) pagarle los salarios y prestaciones que dejó de devengar, precisando que «La suma a pagar por concepto de indemnización no podrá exceder de veinticuatro (24) meses de salario, teniendo en cuenta que el retiro del servicio tuvo lugar hace más de 5 años»; y negó las demás pretensiones y la condena en costas. Para arribar a dicha decisión el tribunal inicialmente se refirió al marco normativo que aplica al caso concreto, aludiendo al Decreto 1793 de 20002 artículo 8° contentivo de las causales de retiro del servicio; así como al Decreto 1796 de 2000, que regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública; trayendo a colación además el precedente jurisprudencial sobre la reincorporación del personal militar que se encuentra en situación de discapacidad. 2 Mediante el cual se expide el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Seguidamente, se dejó sentado, que la señora Castro Aponte «fue incluida en la lista de graduandos que ascenderían al grado de teniente de corbeta; que lo anterior, tuvo lugar a través de la Resolución Ministerial No. 6105 de 2011, que representa un verdadero acto administrativo en cuanto modificó la situación particular de la hoy demandante y creo un derecho sustantivo en cabeza de aquella; acto que una vez notificado y en firme, no podía ser revocado en forma unilateral por la entidad a menos que la [accionante] consintiera en forma escrita y expresa para ello o en su defecto se agotara la acción de lesividad que permita a la administración demandar la legalidad de su propio acto».
Así mismo sostuvo que la demandante «es una persona en situación de vulnerabilidad, en razón a la disminución de su capacidad laboral equivalente al 23.15%, resultado de su diagnóstico de artritis reumatoide adquirida durante el servicio, pero no por causa y razón del mismo, lo anterior de acuerdo con el Acta de la Junta Médico Laboral No. 2 y la ponencia para Calificación, Estructuración y Definición de la contingencia de la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda».
La «disminución de la capacidad laboral de la demandante constituye la causal principal para calificarla como no apto, de acuerdo con lo previsto en el literal (c) del artículo 60 del Decreto 094 de 1989; lo último, pese a que el Tribunal Médico Laboral con unanimidad concluye que una vez realizado el examen físico la actora presenta un buen estado general de salud, es consciente, orientada en las tres esferas, clínicamente es normal y no tiene edemas ni tumefacciones en articulaciones de manos, codos, hombros ni tobillos».
De este modo concluye entonces que el acto de retiro «carece de motivación, teniendo en cuenta que las patologías que sirvieron como fundamento no revisten tal carácter que permita inferir a ciencia cierta que el estado actual de salud de la demandante riñe con la ejecución de las funciones a su cargo y mucho menos que permitan concluir que sea imposible su reubicación en otras áreas administrativas, que si bien es del caso no requieran esfuerzos físicos propios de la actividad militar».
La declaratoria de no apta para el servicio «requiere una motivación acorde con la protección constitucional que cobija a las personas con discapacidad; por lo tanto, partiendo de la solidaridad y el respeto por las garantías constitucionales […], la entidad demandada debe evitar la discriminación de este grupo vulnerable de personas a partir de acciones que permitan su rehabilitación y reubicación en otras actividades, siendo el retiro del servicio el último estamento al que debe acudir».
En definitiva, «la entidad demandada más allá de dar aplicación legal a la facultad de retiro por disminución de la capacidad psicofísica, debió argumentar las razones concretas y específicas que motivaban el retiro de la demandante a partir de una Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% y, en caso de no ser posible, argumentar porque no era viable su reubicación laboral; máxime cuando ya había sido incluida en el escalafón de oficiales como teniente de corbeta».
Finalmente, en punto a la solicitud de reconocimiento y pago de perjuicios de orden material e inmaterial, indicó el tribunal que los mismos no fueron probados; y por otro lado, se abstuvo de condenar en costas, dado que no se observó una conducta dilatoria o de mala fe durante la actuación. 1.6. Recurso de apelación La parte actora recurrió parcialmente la sentencia, para el efecto solicitó primero, revocar la negativa a la condena al pago de perjuicios de orden moral y de daño a la vida de relación, pues, estima que si existe prueba testimonial practicada en este asunto que respalda su causación; segundo, cuestionó la limitación de la condena, estimando que para la fecha en que ocurrieron los hechos, es decir, para el 30 de mayo de 2012, aún no se había proferido la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional, y además en esta se analizó un caso de retiro de personal nombrado en provisionalidad en cargos de carrera, no siendo este el caso de la actora quien no fue vinculada en provisionalidad; y sostiene que si el acto objeto de cuestionamiento es declarado nulo «la entidad debe asumir todas las consecuencias de sus actos y ello implica reparar o compensar todo el daño causado y, en modo alguno, resulta justo y equitativo el restablecimiento de una tarifa legal por vía jurisprudencial que termina expropiando a la víctima del accionar del Estado, haciéndola soportar un daño que ella no generó».
En tercer lugar, solicitó que se revoque la decisión de no condenar en costas, pues, no hay lugar al análisis de mala fe o temeridad, sino que basta con resultar vencido en juicio; y lo relativo a las medidas de reparación simbólica para en su lugar acceder a ello. Por su parte la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia, a fin de que sea revocada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.
En esa línea, sostuvo que el acto administrativo acusado de nulidad es un acto de ejecución, que da cumplimiento a la junta medico laboral confirmada por el tribunal médico, que declaró no apto a la actora, y en el que se indicó que no aplicaba la reubicación laboral por cuanto aquélla no ostentaba la calidad de empleada pública, sino que se trataba de una alumna que se encontraba en una escuela de formación. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Básicamente alude entonces, que no se demostró que el acto atacado estuviera viciado de nulidad, reiterando que la señora Castro Aponte padecía una enfermedad que conllevó a que fuera calificada como no apta para el servicio. 1.7.
Trámite correspondiente a la segunda instancia Mediante auto de 12 de marzo de 2019, se admitieron los citados recursos de apelación presentados por las partes. Y luego con auto de 20 de abril de 2021, se corrió traslado para alegar de conclusión. Las partes demandante y demandada alegaron de conclusión, reiterando en ambos casos, los argumentos expuestos en los recursos de apelación. Mientras que el agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad procesal.
Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3.
De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso4, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante, en este caso, lo señalado por ambas partes en sus escritos de apelación. 3 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 4 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte 2.2.
Del problema jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el acto administrativo de retiro del servicio de la actora contenido en la Resolución 398 de 30 de mayo de 2012, se encuentra viciado de nulidad o si por el contrario el mismo se ajusta a derecho, en razón a que aquélla fue declarada no apta para el servicio. Para establecer lo anterior resulta necesario verificar, si la actora se encontraba incluida en el listado de graduandos que ascenderían al grado de teniente de corbeta, conforme la Resolución Ministerial 6105 de 2011, y de ser así, deberá establecerse si resultaba necesario obtener el consentimiento de la aquí demandante para revocar de manera unilateral dicho acto administrativo.
De encontrarse que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, deberá establecerse si el restablecimiento del derecho relacionado con el pago de los emolumentos laborales dejados de percibir, debe limitarse de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional SU-556 de 2014 5; y si hay lugar a ordenar el reconocimiento de los perjuicios de orden moral y de daño a la vida de relación reclamados con la demanda; así como adoptar medidas de no repetición y condenar en costas a la entidad.
En todo caso, antes de abordar el fondo del asunto resulta necesario precisar que esta sentencia que se emite en reemplazo, debe tener en cuenta las consideraciones expuestas en sentencia de tutela de 5 de junio de 2024, emitida por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado en el expediente bajo radicado 11001-03-15-000-2023-07460-01. 2.3.
Normas y jurisprudencia aplicables al asunto El Decreto 1790 del 14 de septiembre de 20006 previó, en su artículo 33, que el «ingreso y ascenso de los oficiales de las Fuerzas Militares se dispone por el Gobierno Nacional». Esta normativa, en el artículo 34, señaló que «los oficiales 5 En el sentido que la suma a pagar por concepto de indemnización no podrá exceder de veinticuatro (24) meses de salario 6 Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte ingresarán a las Fuerzas Militares como Subteniente en el Ejército y en la Fuerza Aérea y como Teniente de Corbeta en la Armada Nacional» (negrita fuera del texto).
Este ordenamiento, en su artículo 45, también previó que «los cadetes de las escuelas de formación de oficiales y alumnos de las escuelas de formación de suboficiales de las Fuerzas Militares serán dados de alta por disposición del Comando de la respectiva fuerza. Los alféreces, guardiamarinas y pilotines, por resolución ministerial».
Este artículo enfatizó que las «bajas del personal a que se refiere el presente artículo se dispondrán en forma discrecional por las mismas autoridades a las cuales corresponde su incorporación» (negrita fuera del texto). Por su parte, en los artículos 52 y 53, destacó que para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares (i) «se requiere acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas [ ]» y (ii) «acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente» (negrita fuera del texto).
En la misma línea, la Resolución 47 del 20 de abril de 20217, señaló que se pierde la condición de estudiante de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» cuando «f. [ ] un Guardamarina, Alférez, Pilotín, Brigadier, Cadete sea declarado “No apto para el servicio” de acuerdo con el concepto de la Junta Médica y el Tribunal Médico Laboral [ ]» Por otra parte, la Resolución 15 del 11 de enero de 20028, en su artículo 7, delegó en los comandantes de las Fuerzas Militares: 3.
La incorporación a las Escuelas de Formación de los alféreces, guardiamarinas y pilotines de que trata el artículo 45 del Decreto Ley 1790 de 2000, así como las bajas del mismo personal. De la revocatoria directa de actos administrativos particulares En torno a dicho tópico el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 93 enlistas las causales con fundamento en las cuales procede la revocatoria de los actos administrativos, se destaca: 7 «Por medio de la cual se reforma el Reglamento Académico de la Escuela Naval del Cadetes “Almirante Padilla”, Resolución 009 de diciembre de 2020, el cual modificó la Resolución 045 de junio 01 de 2013». 8 «Por la cual se delegan unas funciones relacionadas con la administración de personal».
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte “Artículo 93. Causales de revocación Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.
Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” Y respecto a los actos administrativos particulares dicha codificación enseña: “ARTÍCULO
97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” En atención a las disposiciones antes referenciadas, concluye la Sala que un acto administrativo de carácter particular y concreto, no podrá ser revocado sin que medie previa autorización, consentimiento expreso y por escrito del titular, aun en el evento que la administración considere que aquel ocurrió por medios ilegales o fraudulentos.
Esta Corporación se ha referido a dicho tópico en el siguiente sentido: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte -Sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por la Sección Segunda – Subsección A, expediente bajo radicado N° 25000-23-25-000-2009-00366-02(3759-17), en la que se indicó que, en la medida que los actos administrativos particulares y concretos implican la creación, modificación o reconocimiento de derechos de índole individual o subjetiva, no es posible su revocatoria sin el consentimiento previo y expreso del afectado; se destaca: “En relación con la revocatoria directa de los actos administrativos de carácter general, al igual que ocurre con los particulares, la Ley 1437 de 2011, artículo 93, establece, en forma precisa las causales que imponen a la Administración dicha revocatoria, de oficio o a petición de parte.
Tales causales son las siguientes: • Que se evidencie una manifiesta oposición entre el acto respectivo y la Constitución o la ley, esto es, que la oposición sea grosera, de bulto, es decir, cualitativamente similar a la que da lugar a la suspensión provisional de los actos administrativos, por parte de esta Jurisdicción. • Que haya inconformidad con el interés público o social, esto es que el acto administrativo en cuestión no consulte, o mejor, contraríe esos intereses generales, causal respecto de la cual se ha sostenido que comporta el retiro de un acto legalmente válido por la propia administración que lo había expedido, en razón de la inoportunidad o inconveniencia de aquél9, vinculándose a la noción del mérito del acto administrativo. • Que a través del acto correspondiente se cause un agravio injustificado a una persona.
Respecto de la revocación de los actos de carácter particular y concreto, en desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos -especialmente de los favorables10-, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos adquiridos, se ha establecido en el ordenamiento jurídico colombiano11 la regla general contenida en el 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia de mayo 5 de 1.981. 10 Entre los actos administrativos favorables estarían aquellos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, esto es, “crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica”, como los nombramientos, las autorizaciones, las licencias y, en general, los actos mediante los cuales la Administración responde de manera positiva a una solicitud formulada en ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición, v. gr., inscripción en un registro público, reconocimiento de una pensión, etc.
Este tipo de actos se contrapone a los de gravamen en los cuales se incluyen aquellos que inciden negativamente en la esfera jurídica del destinatario, es decir “tienen un efecto desventajoso o perjudicial” para él, como la imposición de obligaciones, de sanciones, la revocación de actos favorables y, en general, las respuestas negativas a las peticiones.
Ver Consejo de Estado. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 11001-03-26-000-1994-10227-01(10227). 11 El artículo 24 del Decreto 2733 de 1.959 ya establecía: “Cuando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular”.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte artículo 73, inciso 1.° del Decreto 01 de 1984, hoy artículo 97 del CPACA, según el cual: «Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.».
Como se aprecia, los actos administrativos de carácter particular y concreto no podrán ser revocados sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular, pues dichos actos implican la creación, modificación o reconocimiento de derechos de naturaleza individual y determinada. Respecto a la figura de la revocatoria directa, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha sostenido12: «[…] Finalmente, el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, en punto de la revocatoria de un acto administrativo particular aclara, en primer lugar, que la denominación acto administrativo comprende no sólo los actos expresos sino también a los fictos, categoría esta última que no se advertía de manera expresa en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984.
En este mismo sentido, se mantiene la prohibición de revocar actos administrativos que: “hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría” salvo que de manera previa, expresa y escrita medie el consentimiento del titular del respectivo derecho. Advierte la Sala que, en lo que respecta a la posibilidad con que contaba la administración para revocar actos administrativos de carácter particular, en los eventos en los que concurría alguna de las causales de revocatoria ya citadas, para el caso de los actos fictos positivos, o si fuere evidente la ilegalidad en su expedición, la misma desaparece del nuevo estatuto de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En efecto, los dos incisos finales del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 preceptúan que en los casos en que la administración considere la inconstitucionalidad o ilegalidad de un acto administrativo, o que su expedición tuvo lugar por medios 12 Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de agosto de 2015. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Expediente: 760012331000200403824 02. Referencia: 0376-2007. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte ilegales o fraudulentos, deberá acudir ante esta jurisdicción, para demandarlos, siempre que no cuente con el consentimiento, previo, expreso y escrito del titular de los derechos reconocidos en el respectivo acto administrativo. […]» Conforme a la normativa y jurisprudencia en cita, la administración solo podrá revocar un acto administrativo de carácter particular, en los eventos en que cuente con el consentimiento del administrado.
En caso contrario, deberá cuestionar su constitucionalidad o legalidad a través del respectivo medio de control. “ Lo anterior ha sido reiterado en sentencias de 1° de septiembre de 2022, expediente 17001-23-33-000-2014-00369-01 (0997-2016).13 2.4. Actuación administrativa Conforme el material probatorio recaudado la Sala encuentra probado lo siguiente: a. Mediante Resolución 3 del 26 de enero de 2011, el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» ingresó como alumnos a varios aspirantes, entre ellos, a la demandante, en el curso naval profesional No. 135, con novedad fiscal del 18 de enero de esa anualidad14. b. Más adelante, con Resolución 30 del 18 de abril de 2011, el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» dio de alta como cadetes a varios alumnos aspirantes, entre ellos, a la actora, con novedad fiscal del 15 de abril de ese año15. c. Con Resolución 374 del 25 de mayo de 2011, el comandante de la Armada Nacional, dio de alta como guardiamarinas a varios cadetes, entre ellos a la accionante, con novedad fiscal del 15 de junio de esa anualidad16. d. El 17 de noviembre de 2011, la subdirectora de Servicios de Salud-DISAN le informó al director de Personal de la Armada Nacional que la demandante se encontraba aplazada para el ascenso a oficial en diciembre de 2011 «de acuerdo a los antecedentes médico-laborales y exámenes realizados»17. e. El 18 de noviembre de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional resolvió excluir a la actora del ingreso al escalafón del «Curso 13 – C.P. Gabriel Valbuena Hernández 14 Folio 24-18 15 Folio 29-30 16 Folio 31-32 17 Folio 51 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Extraordinario de Oficiales No. 135, al grado de Teniente de Corbeta con fecha 10 de diciembre de 2011».
Lo anterior de acuerdo a que se encontraba aplazada por «antecedentes médicos laborales y exámenes realizados [ ]»18. f. El 5 de diciembre de 2011, el director de Personal de la Armada Nacional solicitó del Ministerio de Defensa Nacional excluir de la Resolución Ministerial 6105 del 1º de diciembre de 2011 a algunos guardiamarinas, entre ellos, a la demandante por no cumplir los requisitos para el ingreso al escalafón, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 1790 de 200019. g. El 1º de enero de 2012, el jefe de División Administración de Personal de la Armada Nacional pidió del Ministerio de Defensa Nacional modificar la Resolución Ministerial 6105 de 201120. h. El 17 de enero de 2012, la Junta Médico Laboral No. 2 registrada en la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional determinó que la actora tiene una incapacidad permanente parcial que le genera una pérdida de la capacidad laboral del 11.50% y la hace no apta para el servicio21.
Se destaca: “(…)DIAGNOSTICO: Artritis reumatoidea ETIOLOGIA: Inmunológica- desconocida [ ] ESTADO ACTUAL: Clínicamente normal CONCLUSIONES A- Antecedentes-Lesiones-Afecciones-Secuelas 1. Artritis reumatoidea B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofisica (sic) para el servicio. * La(s) anteriores) lesión(es) le determinan INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL.
NO APTO C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral del ONCE PUNTO CINCUENTA POR. CIENTO (11.50%). D. Imputabilidad del Servicio De acuerdo al Artículo 24 del Decreto 1796/00, le corresponde: 1. LITERAL(A)EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO(EC) E. Fijación de los correspondientes índices. 18 Folio 53-54 19 Folio 49 20 Folio 50 21 Folios 33-37 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte De acuerdo al Artículo 71 del Decreto 94/89, le corresponde los siguientes índices: 1.
Numeral 10-051 Literal a Índice 4.” i. Las anteriores conclusiones fueron ratificadas por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 4 de mayo de 2012, así: [ ] se revisan antecedentes médico laborales, la petición hecha en la solicitud a convocatoria a Tribunal Médico Laboral, el concepto del médico especialista en medicina interna - Reumatología evidenciándose que: 1.
La paciente se le diagnosticó Artritis Reumatoidea, actualmente está medicada con Metrotexate, Hidrocloroquina y Ácido Fólico y se encuentra calificada acorde a su estado clínico actual y a lo estipulado en la normatividad vigente, motivo por el cual se ratifica el Índice de lesión asignado. 2. Esta enfermedad es una causal de No Aptitud, de acuerdo al Decreto 094/89, Artículo 80, literal c, 1 3.
No aplica la reubicación laboral por tratarse de una alumna que se encuentra en una Escuela de formación Militar, por lo tanto, no ostenta la categoría de empleada pública. Así las cosas, los miembros de este organismo médico laboral deciden por unanimidad RATIFICAR las conclusiones de la Junta Médico Laboral No. 2 FOLIO 77 DEL 17 DE ENERO DE 2012 realizada en la ciudad de Cartagena [ ]. j. Así entonces, El 10 de mayo de 2012, el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» solicitó del comandante de la Armada Nacional el retiro de la accionante22, atendiendo a las conclusiones de “no apta” contenidas en la junta medico laboral practicada a la actora, y ratificadas por el tribunal médico. k. Por tanto la División de Administración de Personal de la Armada Nacional señaló que no es posible promocionar a la demandante a la plaza de teniente de corbeta23 por las siguientes razones: “Que mediante acta No. 012/2011 de la Junta Asesora del MDN de fecha 31 de octubre de 2011, fue considerada y aprobada la propuesta de Ingreso al Escalafón al grado de Teniente de Corbeta, con fecha fiscal 10 de diciembre de 2011. 22 Folio 33 23 Folio 42 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Que mediante Oficio No. 007984 MD-CGFM-CARMA-SECAR JEDHU- DISAN-SSS-AMEL-27.4 de fecha 17 de noviembre de 2011, la señora Capitán de Fragata Subdirectora de Servicios de Salud DISAN, la declara aplazada "Pendiente definir JM\_ HONAC por el servicio de Reumatología programada 24 Nov/11".
Que mediante acta No. 014/2011 de la Junta Asesora del MDN de fecha 18 de noviembre de 2011, fue considerada y recomendada la modificación del acta No. 012/2011 del 31 de octubre de 2011, numeral 4, literal 30, en el sentido de excluir, por no reunir los requisitos psicofísicos. Acuerdo RESMIN No. 6105 de 01 Dic/11, aparece relacionada con f echa fiscal 10 de diciembre de 2011, numeral 72.
Al evidenciarse la no exclusión de la Guardiamarina en mención, se solicita mediante Oficio No. 051632 /MD-CGFM-CARMA-SECAR JEDHU-DIPER- DIAPE-29.60 de fecha 05 de diciembre de 2011, al Doctor ALEX DE JESÚS SALGADO LOZANO Director de Asuntos Legales MDN, la modificación de la RESMIN No. 6105 de 01 Dic/11, en el sentido de excluir del acto administrativo a la Guardiamarina CLAUDIA MARCELA CASTRO APONTE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1088251045 que no cumplía requisitos para ingreso al Escalafón acuerdo artículo 52 del Decreto Ley 1790 de 2000.
Que mediante Acta de la Junta Médico Laboral No. 002 de fecha 17 de enero de 2012 se le determinó Incapacidad Permanente Parcial, No Apto, con una disminución de la capacidad laboral del 11.50%, literal (A) Enfermedad Común Artritis reumatoide. Que mediante Acta del Tribunal Médico Laboral No. 2431-MDNSG TML-41.1. de fecha 04 de mayo de 2012, se ratifican las conclusiones del Acta de la Junta Médico Laboral No.002 de 17 Ene/12.
Que mediante Oficio No. 0589 MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JINEN DENAP-SDEM-CBEN de fecha 10 de mayo de 2012, el señor Contralmirante Director de la Escuela Naval solicita el retiro de la Institución de la Guardiamarina en mención. Actualmente se encuentra en trámite ante el Ministerio de Defensa Nacional el proyecto de Resolución Ministerial que le da pérdida de fuerza ejecutoria parcial a la Resmin No. 6105/11, [de] acuerdo [a] las novedades de personal reportadas.
Una vez se surta el trámite solicitado al MDN, se pasará el proyecto de Resolución Comando Armada "Por la cual se retira a la Guardiamarina de la Armada Nacional", a la firma del señor Almirante, proyecto que se elaboró Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte desde el 14 de mayo de 2012 y surtió su respectivo procedimiento por DIPER, OFJUR, JEDHU y SECAR. l. El 4 de mayo de 2012, el director de la Escuela Naval de Cadetes «Almirante Padilla» contestó un derecho de petición del padre de la demandante, en el sentido de indicarle que el aplazamiento del ascenso obedece a estrictas razones médicas24. m. Finalmente, con Resolución 398 de 30 de mayo de 2012, el comandante de la Armada Nacional retiró de su condición de guardiamarina o estudiante a la actora, argumentando lo siguiente: Que mediante Acta de la Junta Médico Laboral No. 002, folio No. 77, del 17 de enero de 2012, notificada con fecha 18 de enero de 2012, se le determinó Incapacidad Permanente Parcial No Apto, con una disminución de la capacidad laboral del once punto cincuenta por ciento (11.50%).
Que mediante Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2431-MDNSG-TML-4T.1, folio No. 194, de fecha 04 de mayo de 2012, se ratifican las conclusiones del Acta de Junta Médico Laboral No. 002, folio No. 77, del 17 de enero de 2012. Que mediante Oficio de fecha 04 de mayo de 2012, suscrito por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se notificó a la Guardiamarina CLAUDIA MARCELA CASTRO APONTE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.088.251.045, de las conclusiones del Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2431-MDNSG-TML-411, folio No. 194, de fecha 04 de mayo de 2012.
Que mediante Oficio No. 0589 MDN-CGFM-CARMA-SECAR-JINEN DENAP-SDEN-EN de fecha 10 de mayo de 2012, el señor Contralmirante Director de la Escuela Naval de Cadetes "Almirante Padilla"', solicita al señor Almirante Comandante de la Armada Nacional, la elaboración del acto administrativo para el retiro de la institución de la Guardiamarina CLAUDIA MARCELA CASTRO APONTE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.088.251.045, por Aptitud Psicofísica.
Que de acuerdo al numeral 3 del literal b del artículo 7 de la Resolución de Delegación Ministerial No. 00015 de 2002, el señor Ministro de Defensa Nacional delegó en el Comandante de la Armada Nacional la facultad de desvincular de las Escuelas de Formación a los Alféreces, Guardiamarinas y Pilotines, de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1790 de 2000. 24 Folios 47-48 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Que de acuerdo a lo anterior, se considera viable retirar a la Guardiamarina CLAUDIA MARCELA CASTRO APONTE, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.088.251.04527.25 n. El 25 de junio de 2014, la Junta de Calificación de Invalidez de Risaralda determinó que la actora tiene una pérdida de la capacidad laboral del 23.15%, en atención a las siguientes consideraciones: Mujer de 27 años con diagnóstico de artritis reumatoidea seropositiva de 3 años de evolución que cursa con episodios de crisis inflamatorias dolorosas por días, pero hasta el momento sin deformidad.
Al momento de la presente valoración no hay limitación funcional articular. La fecha de estructuración de incapacidad permanente parcial corresponde a valoración realizada el 15 de agosto de 2013 que refleja el estado de salud que persiste hasta la fecha de la presente valoración.26 2.5. Caso concreto Teniendo en cuenta los antecedentes mencionados, así como las consideraciones expuestas en la sentencia de tutela de 5 de junio de 2024, en virtud de la cual se dicta este fallo de reemplazo, pasa esta Sala de Subsección a verificar, si hay lugar a declarar la nulidad del acto de retiro de la actora, debiendo analizar en primer lugar, si fue incluida en la lista de graduandos a teniente de corbeta, y de ser así, si resultaba entonces necesario el consentimiento previo para revocar dicha Resolución No. 6105 del 1º de diciembre de 2011.
Pues bien, existe claridad en cuanto a que la actora ingresó como alumna de la Escuela Naval de Cadetes “Almirante Padilla” como da cuenta la Resolución 003 de 26 de enero de 2011, con novedad fiscal 18 de enero de 2011. Ahora, una vez cumplido el periodo de entrenamiento, conforme Resolución 030 de 18 de abril de 2011, expedida por el director de la Escuela Naval referida, se dio de alta como cadetes a un personal de alumnos, entre los que figura la señora Castro Aponte, con novedad fiscal 15 de abril de 2011.
Además, está acreditado que con Resolución 374 de 25 de mayo de 2011, se nombró como guardiamarinas y alféreces a un personal de cadetes de la Armada 25 Folio 23 26 Folio 68-70 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Nacional, entre estos, la aquí demandante, con novedad fiscal 01 de julio de 2011: obsérvese: Cabe destacar que, reposa en el plenario documento de la División Administrativa de Personal de la Armada Nacional, sin referencia ni fecha de expedición, en el que se hace un recuento de las novedades de la “GM Claudia Marcela Castro Aponte”, y del cual se puede extraer, que la actora fue considerada y aprobada para el ingreso al escalafón al grado Teniente de Corbeta: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Incluso en el mismo documento se deja constancia que se encuentra en trámite el proyecto de acto administrativo que disponga la pérdida de fuerza ejecutoria parcial de la resolución ministerial 6105 de 2011: En ese orden de ideas, el material probatorio mencionado ofrece certeza a esta Sala, en cuanto a que la señora Claudia Marcela Castro Aponte, no ostentaba la condición de guardiamarina o estudiante, sino que en efecto había sido ingresada al escalafón al grado Teniente de Corbeta, mediante la Resolución Ministerial 6105 de 2011, tanto así que, con oficio de 5 de diciembre de 2011, emanado de la Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Dirección de Personal de la Armada, habían solicitado la modificación parcial de dicho acto, con miras a excluir a la aquí demandante en razón a las conclusiones de la Junta Medico Laboral que le fue practicada y en la que se le determinó una pérdida de capacidad laboral del 11.50%.
Es de resaltar que, aun cuando antes de la expedición de la Resolución Ministerial 0615 de 2011, i) la subdirectora de Servicios de Salud -DISAN-, haya informado al director de Personal de la Armada Nacional que la señora Castro Aponte se encontraba aplazada para el ascenso en atención a los antecedentes médicos - oficio de 17 de noviembre de 2021-, y ii) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, incluso haya excluido a la actora del ingreso al mentado escalafón, el 18 de noviembre de 2011; lo cierto es que, por razones que se desconocen, se terminó materializando el ingreso al escalafón de la señora Claudia Marcela Castro Aponte, con la plurinombrada Resolución Ministerial 0615 de 01 de diciembre de 2011, y por tanto se insiste, se creó para ella una situación jurídica particular y concreta.
De manera que, para modificar la condición que ostentaba la actora, debía la entidad recurrir al trámite de revocatoria directa de los actos administrativos particulares y concretos -artículo 97 de la Ley 1437 de 2011-, a fin de obtener la autorización previa, expresa y escrita de la titular del derecho; y de no obtener ello, entonces le correspondía a la entidad acudir a cuestionar su propio acto administrativo a través del medio de control respectivo ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Empero, la entidad demandada no acudió al trámite de revocatoria directa en cita, sino que por el contrario, desconociendo las garantías fundamentales de la actora, procedió mediante Resolución 398 de 30 de mayo de 2012, a retirarla de su “condición de guardiamarina o estudiante”, siendo que, como se ha dejado explicado, había sido ya ingresada al escalafón en el grado de Teniendo de Corbeta, incluso, en el acto administrativo citado, y que es objeto de estudio de nulidad, se omite cualquier referencia a la existencia de la Resolución Ministerial 0615 de 01 de diciembre 2011, que se insiste creó una situación jurídica particular a la actora.
Lo hasta aquí expuesto permite concluir que la Resolución 398 de 30 de mayo de 2012, se encuentra viciada de nulidad, al haber sido expedida de manera irregular, por lo que se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte A lo anterior se suma que, si bien en acta de Junta Medico Laboral N° 002 de 17 de enero de 2012, ratificada por el Tribunal Medico Laboral el 04 de mayo de 2012, se determinó a la actora una incapacidad permanente parcial – no apto, en razón a una disminución de la capacidad laboral del 11.50%, ya que padece de enfermedad común “artritis rematoidea”, lo cierto es que ello no es un argumento suficiente para ordenar el retiro del servicio, sino que debía garantizarse su permanencia o la reubicación laboral atendiendo a sus capacidades; máxime cuando de las actas en cita no se advierte un análisis sobre la posibilidad de reubicación laboral, más allá de lo indicado por el Tribunal Medico Laboral, en el sentido de que “No aplica la reubicación laboral por tratarse de una alumna que se encuentra en una Escuela de Formación Militar, por tanto no ostenta la categoría de empleada pública”, argumento que reitera la entidad en el recurso de apelación, el cual en todo caso no tiene vocación de prosperidad, ya que como se analizó, la señora Castro Aponte, si fue ingresada al escalafón en el grado de Teniente de Corbeta, por tanto hacía parte de la carrera naval.
Cabe agregar, que la Corte Constitucional se ha referido al derecho a la permanencia o reubicación de los militares que ven disminuida su capacidad, destacando la protección de la que son sujetos, ello en razón a los distintos tratados firmados por Colombia, entre estos, la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas, ratificado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 1346 de 2009; así como con fundamento en lo dispuesto en los artículos 13, 47, 53 y 54 de la Constitución, que disponen una protección reforzada para aquéllos empleados que ven afectada su capacidad laboral.
Así en sentencia T-328 de 2022, la Alta Corporación indicó: “14. En consideración a dichos mandatos legales y constitucionales, este Tribunal ha reconocido en diferentes decisiones que las personas con discapacidad deben gozar de una estabilidad laboral reforzada. Así, por ejemplo, en la sentencia T-286 de 2019[36], resolvió una tutela presentada por un integrante de la Armada Nacional que fue desvinculado de la entidad después de que la junta médico laboral determinó que tenía una pérdida de capacidad laboral del 21.50%.
En dicha decisión la Corte ordenó el reintegro de la persona y la realización de una nueva valoración al constatar una violación de los preceptos constitucionales que consagran el derecho a la igualdad y el principio de solidaridad”[37]. Por su parte, en la sentencia T-597 de 2017, la Corte ordenó el reintegro y el respectivo pago de los salarios adeudados de un miembro del ejército tras ser calificado como no apto para el servicio después de que se determinara que tenía una pérdida de capacidad laboral del 47,11%.
En dicha decisión este Tribunal indicó que el “sustento Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho, la igualdad material y la solidaridad social, consagrados en la Constitución Política”[38]. 15.
En conclusión, en esta ocasión la Sala reitera que los mandatos constitucionales y legales, así como los precedentes de la Corte Constitucional imponen la obligación al Estado de que garantice el derecho al trabajo de las personas en situación de discapacidad a través de medidas concretas de protección y no discriminación como lo son, entre otras, la prohibición de despido de personas en condición de discapacidad, sin una razón legítima ni el permiso de la oficina de trabajo[39], de acuerdo con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, y su reubicación a labores y condiciones que se ajusten a su situación. Esto, con el objetivo de que las personas tengan la posibilidad de desarrollar su vida con normalidad, sin que su condición implique un motivo de rechazo, exclusión o discriminación. Puntualmente, respecto al derecho a la permanencia y reubicación de militares ante la disminución de la capacidad laboral, en dicha providencia se dejó sentado: “Bajo esta premisa, la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de los miembros de las fuerzas militares que han sido retirados del servicio activo luego de ser calificados “no aptos” como consecuencia de la disminución en su capacidad laboral.
Así, por ejemplo, en la ya citada sentencia T-440 de 2017[42] la Corte reiteró la regla jurisprudencial según la cual cuando la pérdida de capacidad es inferior al 50% lo procedente no es la desvinculación sino la reubicación dentro de la institución. Lo anterior como una garantía de protección que se materializa con la oportunidad que tiene la persona de seguir vinculada a las fuerzas militares en condiciones acordes con su capacidad laboral y en una actividad que tenga los mismos o mayores beneficios que el cargo que ocupaba con anterioridad. 18.
En ese mismo sentido, la Corte ha sido enfática en rechazar que el retiro de los militares que han sufrido de alguna pérdida en su capacidad laboral se motive simplemente con el argumento de que “ya no son útiles para desarrollar las labores propias de la entidad”[43]. Un buen ejemplo de este precedente se encuentra en la sentencia T-382 de 2014[44], decisión en la que la Corte revisó una tutela presentada por un soldado que fue retirado del ejército por una disminución en su capacidad, después de que se negara su traslado a otra función por considerar que no tenía capacidades que pudieran “ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”[45].
En dicha providencia, la Corte encontró que este tipo de argumentos son reprochables en razón a que el Estado debe propender por la realización de la Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte igualdad material, es decir, deberá promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, estableciendo en cabeza suya la obligación de adoptar medidas a favor de los grupos discriminados o marginados, en especial de aquellos que por su condición física o mental se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta. 19.
En conclusión, los precedentes de la Corte Constitucional han establecido límites claros sobre el poder de desvinculación de las fuerzas militares sobre su personal. En particular, en los casos en donde el integrante de la fuerza pública tiene una disminución de su discapacidad laboral inferior al 50% este Tribunal ha sido contundente en afirmar que la institución debe privilegiar la reubicación laboral sobre cualquier otra medida.
Lo anterior, como una garantía de protección a la estabilidad laboral reforzada y al valor de la vocación de las personas que hacen parte de la fuerza pública.” (Negrillas de la Sala) En ese orden de ideas, se puede concluir que en el presente caso, dado que a la actora le fue determinada un disminución de la capacidad laboral del 11.50%, conforme la junta medico laboral que le fue practicada, correspondía a la entidad analizar la posibilidad de reubicación, más no el retiro inmediato del servicio; máxime cuando, contrario a lo que se sostuvo por la entidad, no se trató de una estudiante o guardiamarina, sino de una Teniente de Corbeta, que había ingresado al respectivo escalafón. Así entonces, esta Sala comparte la decisión del a quo de declarar la nulidad del acto acusado de nulidad, que retiró a la actora, y en su lugar ordenar su reintegro sin solución de continuidad al cargo al que fue ascendida -Teniente de Corberta- o reubicarla en un cargo donde puedan aprovecharse las capacidades que aún conserva.
En esos términos, se concluye entonces, que no prospera el recurso de apelación presentado por la parte demandada. De otro lado, en lo que al recurso de apelación de la demandante se refiere, se rememora que se afinca en tres aspectos i) que la condena al pago de los salarios y demás emolumentos no debió limitarse en el tiempo, sino que debe operar hasta que se dé el reintegro; ii) que debe accederse a la condena de perjuicios morales y a la vida de relación por encontrarse probados con los testimonios recaudados en el proceso, así como debe ordenarse las medidas simbólicas solicitadas, y iii) que se debe condenar en costas a la parte accionada.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Pues bien, el tribunal en primera instancia, una vez ordenado el reintegro, dispuso que se reconociera y pagara a la actora todos los salarios y acreencias dejados de percibir desde la fecha de su retiro y hasta que fuera reintegrado; no obstante, dispuso aplicar las directrices dadas por la Corte Constitucional en sentencia SU 556 de 2014, en consecuencia, indicó que la suma a pagar por concepto de indemnización no podrá exceder de veinticuatro (24) meses de salario, teniendo en cuenta que el retiro ocurrió hace más de cinco (5) años.
La parte actora aduce entonces, que la sentencia de tutela en cita no puede ser aplicable, dado que no había sido expedida para el momento de ocurrencia de los hechos y que, en todo caso, regula el caso de personas nombradas en provisionalidad, lo cual no ocurre en este asunto. En torno a dicha inconformidad, se tiene que esta Sala de Subsección en reciente providencia de 24 de mayo de 202427, en punto a las directrices de la mentada sentencia SU 556 de 2014, acogió el criterio de que la misma no resulta aplicable, dado que contempla un supuesto fáctico que se refiere solo a los empleados públicos que hubiesen sido nombrados en provisionalidad, no a aquéllos servidores que pertenezcan al régimen de carrera especial, como el actor, criterio que se reitera para el caso concreto.
Ahora, si bien con la sentencia SU-053 de 2015 de la Corte Constitucional se extendieron los efectos de dicha sentencia a los casos de retiro del servicio de miembros de la Policía Nacional, ello aplica en los casos en que no existe una motivación objetiva de dicho retiro, en atención a la facultad discrecional; lo cual no se acompasa con el expediente de la referencia. En todo caso, aún bajo las reglas de esta última providencia, no existe un criterio unificado frente a la aplicación a los casos de retiro de miembros de la Fuerza Pública, como así se evidenció en la sentencia de 8 de septiembre de 202228: “88.
En sentencia del 4 de octubre de 201829, la Sección Primera negó las pretensiones de una acción de tutela interpuesta por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional al encontrar que no es razonable exigir la aplicación de los límites indemnizatorios previstos por la sentencia SU-556 del 2014 en aquellos 27 C.P. Dr Rafael Súarez Vargas – expediente 05001-23-31-000-2001-04033-01 (2671-2012) 28 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – CP.
Dra Rocío Araujo Oñate - expediente 11001- 03-15-000-2022-03398-00 29 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 04.10.18. M.P. Hernando Sánchez Sánchez. Rad: 11001-03-15-000-2018-01327-01 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte casos en los que el retiro del servicio de un uniformado tenga lugar en virtud de una disminución en su capacidad laboral. 89.
Esto, toda vez que, de acuerdo con la postura reiterada de dicha autoridad, tales topes se aplican cuando se acredita que la Policía Nacional no motivó el acto administrativo por medio del cual i) desvinculó a un servidor público que se desempeñaba en provisionalidad en un cargo de carrera; o ii) retiró del servicio activo a uno de sus miembros, haciendo uso de su facultad discrecional. 90.
Por su parte, la Sección Tercera – Subsección B en sentencia del 12 de septiembre de 201930 amparó los derechos fundamentales del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla al concluir que a una funcionaria vinculada en provisionalidad en un cargo de carrera que fue retirada del cargo mediante acto sin motivación, debían aplicársele los límites de indemnización a título de restablecimiento del derecho establecidos por la Corte Constitucional. 91.
Esta Sección, en calidad de juez de tutela, ha reiterado31 que ante situaciones en las que un miembro de la Policía es retirado del cargo en virtud de la causal de disminución psicofísica mediante acto administrativo declarado nulo, es necesario aplicar la regla de los topes indemnizatorios, con independencia del motivo de la desvinculación. Por tanto, según esto, el precedente de la Corte Constitucional debe ser aplicado incluso en las situaciones en las que el servidor no es retirado en uso de la facultad discrecional de la autoridad o así ocupe un cargo de carrera. 92.
En el caso en concreto, el Tribunal Administrativo de La Guajira aplicó el precedente de la Corte Constitucional y de la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación, mediante el uso de algunos fallos de tutela proferidos por el Consejo de Estado como criterio auxiliar de interpretación para la aplicación de tales reglas de derecho.
En tal sentido, contrario a lo manifestado por el tutelante, la decisión no fue arbitraria ni irrazonable ni se profirió en virtud de la indebida aplicación de las reglas de derecho sobre límites indemnizatorios.” Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, corresponde modificar el fallo de primera instancia, en orden a que el pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir por la actora en razón del retiro del servicio, se reconozcan y paguen desde la fecha dicho retiro hasta el momento de su reintegro. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección B. Sentencia del 19.09.19.
M.P. Ramiro Pazos Guerrero. Rad: 11001-03-15-000-2019-01247-01 31 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 21.11.18. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Rad: 11001-03-15-000-2018-03892-00; Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 05.07.18. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad: 11001-03-15-000-2018-01327-00; Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 26.04.17. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad: 11001-03-15-000-2017- 00608-00 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte Por otra parte, en cuanto al pago de los perjuicios de orden moral y a la vida de relación, se encuentra que en efecto se recaudaron pruebas testimoniales en el curso de la primera instancia, declaraciones que fueron rendidas por el padre y hermano de la aquí demandante.
El señor Hugo Arbey Castro Peña, también miembro de la Fuerza Pública, mencionó que el retiro del servicio alteró mucho a su hija y que ello se podía notar en los cambios que afrontó, dado que constantemente manifestaba que no servía para nada, que ya no era útil. Refiere que toda la familia asistió a la ciudad de Cartagena para el ascenso al escalafón a llevarse a cabo el día 7 de diciembre de 2011, sin saber que la señora Castro Aponte ya no iba a ascender; tampoco se pudo devolver con la familia, dado que debía esperar a que se le practicara junta medico laboral.
Que desde la universidad Claudia Marcela Castro Aponte quería pertenecer a la naval; ella se afectó moral e intelectualmente. En cuanto a las relaciones familiares y sociales, afirmó que se vieron afectadas porque ella creía que no servía y le costó recuperarse moralmente, agregó que el esfuerzo familiar quedó frustrado, pues, fue una carrera costosa y que en algún momento tuvieron que realizar préstamos.
A su turno, el hermano de la demandante, Hugo Harvey Castro Aponte quien también pertenece a la Fuerza Pública, declaró que ellos tienen estirpe militar, que su hermana cambió mucho desde el momento de su retiro, y que expresaba frustración y tristeza por sentirse inútil; que ella veía los méritos de su papá y de él, y le daba tristeza, agregó que la patología que ella padecía, no la limitaba.
Expresó que cuando pertenecía a la fuerza, Claudia Marcela se sentía plena, pero que posterior a ello se sentía mal, que no sabe explicar esos sentimientos; agrega que le ayudó a levantar el ánimo, y culminó mencionando que aquélla sentía frustración todo el tiempo. Pues bien, valorada la prueba testimonial, estima la Sala que con la misma no se logra demostrar de manera suficiente el perjuicio moral deprecado.
Si bien no se desconoce que los testigos manifiestan que la actora se vio afectada “moral” e “intelectualmente”, no fue amplia la declaración respecto a la concreción de dicho perjuicio, más allá de referir que la señora Castro Aponte, se sintió “frustrada” y “triste” siendo ello insuficiente para determinar la materialización de lo deprecado.
Respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de perjuicios por daño a la vida de relación, resulta necesario precisar que dicha tipología de perjuicio fue Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte abandonada desde el año 201132; a lo que se suma que de las declaraciones rendidas solo se logró demostrar la afectación moral de la demandante.
De otro lado, en cuanto a que se ordenen las “reparaciones simbólicas y el ofrecimiento de disculpas”, la Sala no accederá a ello, pues no se evidencian circunstancias especiales, o violaciones graves a derechos humanos que amerite una orden de tipo no pecuniaria. Finalmente, en cuanto a la no imposición de costas a la entidad en primera instancia, como parte vencida, la Sala confirmará la negativa, en tanto, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del CGP, no hay lugar a dicha condena, en tanto, las pretensiones de la demanda solo prosperaron parcialmente. 2.6.
Conclusión De conformidad con el análisis efectuado con anterioridad, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia objeto de apelación, en el sentido de precisar que la entidad demandada deberá reconocer y pagar a la señora Castro Aponte todos los salarios y acreencias dejadas de percibir desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo su reintegro.
En lo demás, se confirmará el fallo apelado. 2.7. Condena en costas en esta instancia En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por las partes, no puede observarse dicha situación, 32 Ver sentencia de 17 de junio de 2024 – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B – C.P. Dr. Martín Bermudez Muñoz – expediente 41001-23-31-000-2008-00236-01 (57114) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones en defensa jurídica de los intereses y, por ende, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA PRIMERO. MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia apelada, el cual quedara de la siguiente forma: «[…]
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se condena a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional a reintegrar a la institución a la señora Claudia Marcela Castro Aponte, sin solución de continuidad al cargo al que fue ascendida a través de la Resolución N° 6105 de 1 de diciembre de 2011, esto es Teniente de Corbeta o reubicarla en un cargo donde pueda aprovecharse las capacidades que aún conserva para contribuir de esa forma a su reintegración y rehabilitación, teniendo en cuenta sus conocimientos, habilidades y destrezas.
La entidad deberá reconocer todos los salarios y acreencias laborales dejadas de percibir por la actora desde la fecha de su retiro hasta su reintegro.”
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 19 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se accedió a las pretensiones, de acuerdo con las razones expuestas en esta sentencia.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000 23 42 000 2013 00093 01 (386-2019) Demandante: Claudia Marcela Castro Aponte CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.