Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 20 de febrero de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Defecto sustantivo por desconocimiento de precedente y de norma sobre pago de lo no debido - No se configura Síntesis del caso: Se enjuicia la Sentencia de segunda instancia, mediante la cual, la autoridad judicial demandada revocó la decisión apelada, en el sentido de negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos que negaron la solicitud de devolución por pago de lo no debido del impuesto de industria y comercio a cargo de la sociedad accionante.

De conformidad con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Serviola SA contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de noviembre de 20222, la sociedad Serviola SA, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad y debido proceso, con ocasión de la Sentencia de 19 de mayo de 2022, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 08001-23-33-000-2014-00642-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Cabe precisar que el accionante remitió la tutela el 25 de noviembre de 2022 a las 5:11 pm, es decir, por fuera del horario laboral, de manera que, en lo sucesivo, se entenderá como fecha de presentación el día siguiente hábil, a saber, el 28 de noviembre de 2022.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 “1-. Tutelar los derechos a la igualdad y al debido proceso vulnerados flagrantemente por el Consejo de Estado; 2-.

Ordenar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, consecuente con lo anterior, que vuelva a proferir fallo reconociendo el pago de lo no debido, ordenando la devolución de las sumas pagadas y cuya petición no se encuentre prescrita, tal y como lo precisó la Magistrada Myriam Stella Gutiérrez.”. 3. Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Serviola SA, empresa de servicios temporales, adujo que con fundamento en Sentencias de 2002 y 20033, así como en conceptos4 del Distrito Capital de Bogotá, incluyó en la base gravable del impuesto de industria y comercio (ICA) el valor total de las facturas, sin deducir los ingresos para terceros (pagos laborales a sus trabajadores en misión), tal como se dispuso en la Sentencia de 2 de mayo de 2013 (Exp. 18830), mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló los conceptos referidos. 5. 2) Manifestó que, luego de proferida la Sentencia de 2 de mayo de 2013 (Exp. 18830), solicitó la devolución por pago de lo no debido del ICA, correspondiente a los bimestres 1 a 6 de los años 2006, 2007 y 2008 y al período anual de 2009 y 20105.

Tal petición fue negada por la Secretaría de Hacienda Distrital de Barranquilla, a través de la Resolución No. GGI-RE-RS- 00353-12 de 6 de noviembre de 2012, confirmada en la Resolución No. GGI-DT-RS-00078 de 12 de febrero de 2014. 6. 3) Inconforme con lo anterior, Serviola SA presentó demanda6 contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, orientada a obtener la nulidad parcial de las resoluciones referidas y, a título de restablecimiento del derecho, la devolución del dinero pagado en exceso por concepto del ICA.

Como fundamento, hizo alusión a la Sentencia de 2 de mayo de 2013 (Exp. 18830) que, según la sociedad, definió que, para los intermediarios, la base gravable del referido impuesto no debía incluir los ingresos recibidos para terceros, (se trascribe) “es decir aquellos pagos que no incrementan el patrimonio”. 7. 4) El 1 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Atlántico profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la 3 Identificadas con el No. interno 12303 y 13077, respectivamente. 4 Se precisa que, pese a que la parte accionante no los identificó, la Sala constató que se trataban de los Conceptos 172 de 2 de septiembre, 195 de 12 de octubre y 198 del 13 de octubre de 1994, expedidos por la Secretaría Distrital de Bogotá. 5 Sin embargo, se constató que fue antes, concretamente el 31 de agosto de 2012.

Dicha fecha consta en documentos del proceso ordinario. 6 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 demanda, al declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenar, a título de restablecimiento del derecho, que el demandado devolviera los dineros que la sociedad demandante “pagó por exceso” por concepto de ICA respecto de las declaraciones en las que no había situación jurídica consolidada por no haber operado aún la prescripción de los 5 años de la acción ejecutiva, a saber, los períodos 2007 y 2008 (1, 2, 3, 4, 5 y 6) y los años 2009 y 2010, más los intereses corrientes y moratorios a que hubiera lugar, en los términos de artículo 863 del Estatuto Tributario.

Respecto del año 2006 declaró probada la excepción de prescripción, dado que la solicitud de devolución fue presentada el 31 de agosto de 2012, mientras que el pago del último bimestre de 2006 fue el 15 de enero de 2007. 8. 5) La anterior decisión fue apelada por la parte demandada, la cual puso de presente que no se configuraba un pago de lo no debido, ya que la contribuyente realizó la actividad de intermediación de servicios gravada con ICA y presentó las declaraciones de las vigencias 2006 a 2010, sin que demostrara en su contabilidad cuál parte de los ingresos brutos registrados pertenecían a terceros (empleados en misión) o cuáles correspondían a actividades realizadas fuera del Distrito ni sin que las corrigiera, de manera que adquirieron firmeza y no era posible modificar una obligación ya consolidada. 9. 6) Mediante Sentencia de 19 de mayo de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones, al determinar que, como Serviola SA estaba obligada a declarar y pagar ICA, lo pretendido en realidad era una devolución por pago en exceso, cuya procedencia requería de la corrección de las declaraciones, la cual el contribuyente no efectuó y, en esa medida, no acreditó el monto pagado en exceso. 10.

El fundamento de la vulneración radicó en que el fallo cuestionado incurrió en defecto fáctico y material o sustantivo7 por desconocimiento del precedente. 11. Frente al primero, adujo que la autoridad judicial demandada erró al considerar que (se trascribe) “por no estar en discusión la realización del hecho generador del ICA en esa jurisdicción, por la prestación de servicios de intermediación laboral, la naturaleza de los pagos es en exceso y no de lo no debido”.

En ese orden, afirmó que hubo un error de encuadramiento, ya que “después de haber reconocido el carácter de intermediario, olvida el Consejo de Estado en la sentencia materia de tutela, que la norma legal 7 En el escrito de tutela también se refirió a dicho defecto como “jurídico”. Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 prevé cuál es la base para los intermediarios – Art. 33 parágrafo segundo de la Ley 14 de 1983-.

Para en su lugar señalar que los pagos realizados eran debidos solo que se hicieron en mayor cuantía”. 12. En relación con el segundo, alegó el desconocimiento del precedente contenido en el fallo de tutela de 25 de mayo de 2017, Rad. 11001-03-15-000-2017-00246-00, sobre pago de lo no debido, no sujeto a corrección. Así como de otras providencias8 que (se trascribe) “conforman una doctrina probable en la que expresaron que siempre que se carezca de causa legal para realizar el pago, se trata de un pago de lo no debido”. 13.

En concordancia a que el Decreto 1000 de 1997, en su artículo 21, define que hay pago de lo no debido cuando no hay causa legal, norma que no contempla el requisito de corrección de la declaración, sino sólo la presentación de una solicitud ante la administración de impuestos y aduanas donde se efectuó el pago. 14. En su parecer, se desatendió el precedente jurisprudencial, se creó una nueva regla sin un sustento lógico ni legal, para señalar que (se trascribe) “aquello que claramente carece de causa, era un pago que sí se debía por su actividad, solo que en cuantía inferior”. 15.

Respecto de todo lo anterior, adujo que no pretendía reabrir como tercera instancia la discusión ya surtida, sino evidenciar un cambio intempestivo de la jurisprudencia de la Sección Cuarta, que pretende (se trascribe) “hacer retroactivo y en violación al principio de igualdad, unas reglas jurisprudenciales que no se acompasan con los reglamentos expedidos y el innumerable cúmulo de fallos anteriores”, incluso del salvamento de voto de la magistrada Myriam Stella Gutiérrez Argüello, quien disintió del criterio de la sala. 1.2.

Posición de la parte demandada y terceros9 16. La Sección Cuarta de Consejo de Estado consideró que la acción de tutela debía declararse improcedente, por no advertirse la vulneración de un derecho fundamental o la existencia de un perjuicio irremediable, sino el interés de la parte accionante de que se revisara la decisión que aplicó la actual posición de la Sala y concluyó que se trataba de un pago 8 Sentencias 16567 de 11 de noviembre de 2009, 16655 de 16 de julio de 2009, 16881 de 27 de agosto de 2009, 17669 de 23 de septiembre de 2010, 16163 de 24 de septiembre de 2008, 16569 de 13 de agosto de 2009 y 18830 de 2 de mayo de 2013. 9 Mediante Auto de 29 de noviembre de 2022, el despacho ponente resolvió, entre otras, (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandada a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y (3) vincular al Tribunal Administrativo de Atlántico y al Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, como terceros interesados en el proceso.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 en exceso, cuya devolución requería de la corrección. Además, precisó que la sentencia proferida dentro del expediente No. 24658 fue proferida con anterioridad a la cuestionada (3 de mayo de 2022), de manera que lo que buscaba era revivir la discusión de si se trató de un pago de lo no debido o de un pago en exceso, debate que ya fue resuelto por el juez natural. 17.

El Tribunal Administrativo de Atlántico y el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de defectos. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Fijación de la controversia. 2.4. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales. 2.5. Conclusión. 2.1. Identificación de defectos 18. La Sala estima necesario precisar que, si bien, la parte accionante expresamente alegó la presunta configuración de los defectos fáctico y sustantivo, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que el primero se subsume en el segundo, habida cuenta de que se alega un desconocimiento del precedente jurisprudencial y de la normatividad relativa al pago de lo no debido respecto del pago del impuesto de industria y comercio. 19.

En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial, se procederá realizar el análisis, únicamente, sobre el defecto sustantivo alegado, solo si se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial10 20. La Sala advierte que la acción de tutela es procedente porque: (1) No existe recurso idóneo y eficaz que permitiera a la parte demandante alegar los reparos planteados vía tutela y procurar la defensa del derecho presuntamente vulnerado. (2) Hubo un plazo razonable entre la fecha de notificación de la providencia enjuiciada (31/5/2211) y la de presentación de la acción de tutela (28/5/22).

(3) No se enjuició un fallo de tutela, pues la controversia se relaciona con la sentencia de segunda instancia, dictada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del 10 El presente análisis de requisitos de procedibilidad de hace de conformidad con las consideraciones de la Sentencia T-66 de 2019 de la Corte Constitucional. 11 Al consultar SAMAI, se constató que el mensaje de datos se envió el 27 de mayo de 2022, ver índice 26 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 080012333000201400642011100103.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 11 derecho. (4) Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos y la presunta vulneración derivada de ellos.

(5) La controversia tiene relevancia constitucional por tratarse de la presunta afectación de la garantía fundamental al debido proceso de la parte actora, con ocasión de una providencia judicial respecto de la cual se alegó un desconocimiento y cambio de precedente. Asimismo, no se advierte que lo pretendido fuera que la controversia sea sometida a una nueva instancia o que los argumentos fueran repetitivos respecto de aquellos alegados en el proceso ordinario, máxime cuando la parte demandante no presentó el recurso de apelación en la medida que la decisión de primera instancia le fue favorable, pues accedió parcialmente a sus pretensiones. 2.3.

Fijación de la controversia 21. Corresponde a la Sala establecer, si la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, al desconocer el precedente sobre el pago de lo no debido en materia de impuestos y la reglamentación de su devolución prevista en el artículo 21 del Decreto 1000 de 1997. 2.4. Verificación de defectos y/o vulneración de derechos fundamentales 22.

La Sala negará la solicitud de amparo presentada por Serviola SA, al advertirse que no se configuró el defecto sustantivo invocado, por las razones que pasan a exponerse. 23. Para la parte actora, la Sentencia de 19 de mayo de 2022 incurrió en el defecto mencionado por desconocer el precedente jurisprudencial relativo al pago de lo no debido al determinar que se estaba ante un pago en exceso.

Además, cuestionó que hubiera exigido la corrección de las declaraciones para obtener la devolución de lo pagado como contribuyente del ICA, cuando ello no era un requisito y no estaba contemplado en el artículo 21 del Decreto 1000 de 1997. 24. En relación con lo anterior, es preciso indicar que, en la decisión cuestionada, la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó que la devolución pedida se originaba en un pago en exceso12 porque Serviola SA estaba obligada a declarar y pagar ICA en esa jurisdicción y porque el monto pagado era mayor a la obligación determinada en su declaración 12 Previamente hizo alusión a la Sentencia de 20 de agosto de 2009, Exp. 16142, para poner de presente la diferencia entre pago en exceso y pago de lo no debido, así (se trascribe): “Se configuran “pagos en exceso” cuando se cancelan por impuestos sumas mayores a las que corresponden legalmente, y existe “pago de lo no debido”, en el evento de realizar pagos “sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento”.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 tributaria. En consecuencia, la devolución sólo procedía cuando se realizara la corrección de la declaración y en ella se reflejara el menor valor a pagar a cargo de la sociedad contribuyente, ya que, de no realizarla, la situación jurídica quedaba consolidada. 25.

En esa medida, puso de presente que la falta de corrección de las declaraciones dentro de la oportunidad legal conducía a la firmeza de las mismas, lo cual impedía la configuración de un título para obtener la devolución de lo pagado en exceso, independientemente de que esa petición se hubiera efectuado dentro del término legal. 26.

Luego citó la Sentencia de 3 de marzo de 2022 (Exp. 24658), para señalar que, en dicha providencia, se aceptó la procedencia de la devolución sin corrección cuando (se trascribe): “de la verificación de la liquidación privada, sin acudir a otros elementos probatorios se evidencie el monto pagado indebidamente o en exceso. No ocurre lo mismo y, por tanto, se exige corregir la declaración cuando para establecer el saldo a favor del contribuyente y a cargo del fisco se requiere del análisis de elementos probatorios adicionales que son propios del proceso de fiscalización, o de discusión de los tributos y ajenos al proceso de devoluciones (…)”. 27.

De lo expuesto, precisó que no se exigía la corrección de las declaraciones en los casos en que el valor del tributo que se solicitaba la devolución se pudiera determinar de forma directa de la declaración presentada, lo cual, en el caso concreto no resultó suficiente con las declaraciones del ICA de los períodos 2007, 2008 (1, 2, 3, 4, 5, 6), 2009 y 2010, habida cuenta de que no se acreditó el monto pagado en exceso, pues, para ello (se trascribe) “se requiere de otros elementos probatorios que debieron ser planteados a la Administración a través del procedimiento legalmente establecido, esto es, solicitando la corrección de las declaraciones ante el distrito de Barranquilla”. 28.

Respecto del cargo de desconocimiento del precedente, la Sala, al revisar los reparos de la parte accionante, constató lo siguiente: 1) el fallo de tutela de 25 de mayo de 2017, Rad. 11001-03-15-000-2017-00246-00, presuntamente desconocido, se trata de una decisión con efectos inter partes que no constituye un precedente para el caso objeto de estudio.

En todo caso, el asunto que se debatió en esa tutela no guarda identidad fáctica y jurídica con el de la referencia, pues en aquel, la controversia giró en torno al término para presentar la solicitud de devolución por pago de lo no debido o en exceso13, sin hacer distinción alguna entre estos 13 En dicha sentencia se concedió el amparo porque la autoridad judicial demandada desconoció que la solicitud de devolución por pago de lo no debido o en exceso no se sujetan a término de 2 años, establecido en el Estatuto Tributario para la devolución de saldos a favor, sino al plazo de prescripción de la acción ejecutiva Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 conceptos ni tratar lo relativo a la acreditación del monto pagado en exceso y, en consecuencia, la exigencia o no de la corrección de la declaración tributaria. 29. 2) Las Sentencias de 11 de noviembre de 2009 (Exp. 16567), 16 de julio de 2009 (Exp. 16655), 27 de agosto de 2009 (Exp. 16881), 23 de septiembre de 2010 (Exp. 17669), 24 de septiembre de 2008 (Exp. 16163), 13 de agosto de 2009 (Exp. 16569) y 2 de mayo de 2013 (Exp. 18830), si bien, trataron temas relacionados con la devolución de pagos en exceso o de lo no debido y la exigencia o no de corrección de declaraciones tributarias, los cuales, precisamente, fueron cuestionados por la parte actora en la providencia objeto de estudio, lo cierto es que (a) son asuntos que en algunos aspectos difieren del de la referencia y (b) no fijaron reglas de unificación, pues, precisamente, a la fecha, no hay un criterio o posición consolidada al respecto. 30.

Lo anterior obedece a que, (a) la Sentencia de 23 de septiembre de 2010 (Exp. 17669) resolvió favorablemente el caso en el que la sociedad demandante pagó el impuesto predial y luego solicitó su devolución, tras determinar que se trató de (se trascribe) “(…) un pago efectuado por error de derecho de quien lo hizo, dado el desconocimiento del declarante de la exención consagrada por el Decreto 678 de 1994 que declaró el inmueble en discusión como patrimonio histórico- categoría B, exento del impuesto predial, lo que lo hace que se configure la ausencia de causa legal previa a la presentación de las declaraciones por los años analizados, estamos sin duda alguna frente a un típico ‘Pago de lo no debido’, cuya devolución procede sin requerir corrección alguna a las declaraciones presentadas”.

Supuestos que distan del caso de Serviola SA, ya que en este último se analizó una solicitud de devolución respecto de ciertos ingresos del impuesto de industria y comercio que se pagaron con fundamento en conceptos administrativos. 31. Por otra parte, la Sentencia de 2 de mayo de 2013 (Exp. 18830), como consta en los antecedentes, declaró la nulidad de los conceptos No. 172 de 2 de septiembre, 195 de 12 de octubre y 198 de 13 de octubre, todos de 1994, y dispuso que (se trascribe) “es correcta la deducción de los pagos laborales a sus trabajadores en misión por parte de las empresas de servicios temporales para la determinación de la base gravable del impuesto de industria y comercio, dado que sus ingresos brutos son los correspondientes a las comisiones por sus servicios de intermediación laboral y no se deben incluir en la misma ingresos que no recibe para sí sino prevista en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, el término de 5 años, contados a partir de la fecha en que el pago se hizo efectivo.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 para terceros (…)”, pero no consideró nada respecto de los temas que aquí se cuestionan. 32. b) Las Sentencias de 11 de noviembre de 2009 (Exp. 16567), 16 de julio de 2009 (Exp. 16655), 27 de agosto de 2009 (Exp. 16881), 24 de septiembre de 2008 (Exp. 16163) y 13 de agosto de 2009 (Exp. 16569), aunque revocaron las decisiones apeladas y, en su lugar, accedieron a las pretensiones de la demanda, en el sentido que declararon la nulidad de los actos que negaron la devolución de ciertos pagos por ingresos (unidades de pago por capacitación, servicios de salud adscritos al POS y servicio de tratamiento y purificación de agua) y, en consecuencia, ordenaron su devolución tras concluir que se trataban de pagos que carecían de causa legal porque se efectuaron sobre un ingreso no gravado (los 2 primeros) o con equivocación del lugar donde se recibieron (el último), para lo cual no era exigible la corrección, no fijaron reglas de unificación al respecto y, en todo caso, se reitera que, a la fecha, no existe una postura unificada en relación a si en estos casos se está ante un pago en exceso o de lo no debido. 33.

Lo anterior se fundamenta porque además de los antecedentes jurisprudenciales citados por la parte demandante, la Sala encontró otros recientes, también de la Sección Cuarta del Consejo de Estado14, que, resolvieron casos similares al de Serviola SA, a saber, solicitud de devolución de ingresos de intermediación laboral (costos laborales de los trabajadores en misión) consignados en la autoliquidación y pago del ICA por parte de empresas de servicios temporales, y en los que la sala mayoritaria, con excepción de una magistrada que salvó el voto, determinaron que se estaba ante un pago en exceso, con fundamento en las siguientes conclusiones (se trascribe): 1.

“Al respecto se considera que no procede la devolución solicitada por Activos S.A. pues al estar demostrado que estaba obligada a declarar y pagar ICA en esa jurisdicción, en realidad se trata de una devolución por pago en exceso, la cual requiere para su procedencia del correspondiente denunció rentístico corregido, en el que se refleje el menor valor a pagar a cargo de la contribuyente15.” 2.

“En el caso que se juzga, no se está ante la anulación de una norma con fundamento en la cual se hubieran pagado cuantías no debidas conforme a derecho. Todo lo contrario, las disposiciones aplicables para la autoliquidación del tributo, que precisamente fueron las consideradas en la sentencia de esta Sección del 02 de mayo de 2013 (exp. 18830, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), llevan a apreciar que para la demandante surgía una obligación tributaria en cuantía menor al monto que autoliquidó y pagó. Se trata por tanto de un «pago en exceso», en los 14 Sentencias de 18 de noviembre de 2021, radicado No. 08001-23-33-000-2014-00648-01 (23576); 10 de febrero de 2022, radicado No. 25000-23-37-000-2015-00796-01 (23295) y 23 de junio de 2022, radicado No. 25000-23-37-000- 2015-00463-02 (24129). 15 Página 9 de la Sentencia 23576 de 18 de noviembre de 2021.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 términos en los que lo sostiene la demandada, no del pago de lo no debido que alega la actora16.” 3.

“Señaladamente, se ha determinado que, si el mayor valor del ICA pagado por una empresa de servicios temporales proviene de ingresos obtenidos por trabajadores en misión, la suma indebida constituye un «pago en exceso», pues la contribuyente sí realiza el hecho generador del tributo territorial; por lo cual la procedencia de la devolución estará supeditada a que se corrija la respectiva liquidación privada.

Así, aunque el incorrecto cálculo tributario se haya sustentado en doctrina oficial posteriormente anulada por esta jurisdicción (providencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 23576, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), como ocurrió en el sub lite17. 34. En ese orden, la Sala considera que no le corresponde al juez de tutela determinar, en el caso concreto, si es un pago en exceso o un pago de lo no debido y si, en consecuencia, es o no exigible la corrección de la declaración tributaria para obtener su devolución, sino que ello le corresponde al juez natural, como ocurrió en el caso de la referencia, cuya resolución no resultó arbitraria o infundada. 35.

Tampoco se incurrió en defecto sustantivo por exigir la corrección a pesar de que, según la parte accionante, el artículo 21 del Decreto 1000 de 199718 no la contempló, ya que, como la autoridad judicial demandada concluyó que, en el caso de Serviola SA, se estaba frente a un pago en exceso y no ante un pago de lo no debido, no resulta entonces aplicable esa norma de devolución de pagos de lo no debido. 36.

En atención a lo expuesto se evidenció que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y/o norma sobre pago de lo no debido y su devolución. 2.5. Conclusión 37. En el presente caso, la Sala negará la solicitud de amparo por no encontrar configurado el defecto invocado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 16 Página 7 de la Sentencia 23295 de 10 de febrero de 2022. 17 Página 8 de la Sentencia 24129 de 23 de junio de 2022. 18 Derogado por el Decreto Nacional 2277 de 2012.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-06337-00 Demandante: Serviola SA Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Asunto: Acción de tutela primera instancia Decisión: Niega amparo ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 11

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por Serviola SA, por las razones expuestas.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin19.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 19 secgeneral@consejodeestado.gov.co