SALVAMENTO DE VOTO REF: Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-03774-00 ACCIÓN DE TUTELA Actora: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Con el debido respeto por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la decisión de 10 de diciembre de 2021, que amparó los derechos fundamentales allí invocados como violados y, en consecuencia, dejó sin efectos la sentencia de 11 de septiembre de 2020, proferida por la Sección Tercera - Subsección “B”- del Consejo de Estado, dentro del proceso de reparación directa identificado con el número único de radicación 2010-00036-01, por considerar que se había desconocido el precedente jurisprudencial establecido en las sentencias C-037 de 5 de febrero de 19961 y SU-072 de 5 de julio de 20182, proferidas por la Corte Constitucional, por cuanto, a mi juicio, debió denegarse el amparo solicitado.

Ello, debido a que la inconformidad de la parte actora frente al referido defecto se circunscribió a que la Sección Tercera no tuvo en cuenta, para acceder a las pretensiones de la demanda de reparación directa, lo establecido en las citadas sentencias, que han indicado que en materia de privación injusta de la libertad es obligación del Juez de lo Contencioso Administrativo entrar a 1 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 2 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 2 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-03774-00 analizar si la medida privativa impuesta al sindicado cumplió con los criterios de proporcionalidad, razonabilidad y conducencia. Para el efecto, la demandante adujo que la citada autoridad judicial pasó por alto dicho análisis y dio por sentado que la privación de la libertad de la cual habían sido sujetas las señoras MARÍA ERNESTINA HERNÁNDEZ, LUZ MERY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ y MARI LUZ OBANDO SÁNCHEZ, había sido injusta y, por ende, imputable el daño causado al Estado, por el sólo hecho de que éstas fueron absueltas en el proceso penal cursado en su contra, por falta de elementos probatorios que demostraran que aquellas habían participado de las conductas punibles que se investigaban.

Sobre este punto, es del caso aclarar que como bien se lee en la providencia cuestionada, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, absolvió a las sindicadas al no haberse acreditado responsabilidad alguna en la comisión de los delitos imputados3, por cuanto las pruebas que se tuvieron como fundamento para dictar la sentencia condenatoria en primera instancia, habían sido recaudadas y/o practicadas de manera ilegal; y, además, que si bien no se había analizado la medida preventiva intramural impuesta a las señoras MARÍA ERNESTINA 3 […] El 18 de octubre de 2007, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Penal, revocó el fallo proferido el 16 de diciembre de 2005 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, que había condenado a las demandantes por los delitos de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes, así como de concierto para delinquir, en calidad de coautoras.

En consecuencia, dispuso su absolución, al no haberse probado que las sustancias incautadas correspondieran a estupefacientes, así como tampoco el concierto para delinquir con fines de narcotráfico. Lo anterior, toda vez que las pruebas practicadas en el juicio, y con fundamento en las cuales se dictó sentencia condenatoria de primera instancia, fueron excluidas por su ilegalidad […]”. 3 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-03774-00 HERNÁNDEZ, LUZ MERY SÁNCHEZ HERNÁNDEZ y MARI LUZ OBANDO SÁNCHEZ, se debió a que ésta no fue aportada, pues solo reposaba en el expediente el Oficio de 27 de junio de 2005, suscrito por el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Aguadas, en el que se afirmó haberse proferido medida de detención preventiva en establecimiento carcelario en audiencia realizada el 23 de ese mes y año. Es de resaltar que en un escenario similar dicha Subsección4 resolvió un caso de igual manera, esto es, en la sentencia de 31 de julio de 2020 (Expediente identificado con el número único de radicación, C.P. Alberto Montaña Plata), en la que tampoco se efectuó el estudio de la medida preventiva habida cuenta que no obraba dentro del expediente, por lo que se analizó bajo el título de daño especial, ya que no había justificación en la restricción de la libertad del investigado al no existir en el proceso penal indicios ni elementos probatorios que condujeran a demostrar su participación en la conducta punible investigada, lo que dio lugar a prelucir la 4 También mirar la sentencia de 13 de febrero de 2020, expediente núm. 2008-00075-01.

C.P. Martín Bermúdez Muñoz, en la que se sostuvo: “[…] 10.- Está probado a partir del oficio 323 expedido por la Policía Nacional el 14 de julio de 2007, el acta de la diligencia de indagatoria y la Resolución del 23 de julio de 2007 que el demandante Jhon Jairo Giraldo Posada fue privado de la libertad entre el 13 y el 23 de julio de 2007, esto es, por un periodo de 10 días. 11.- También está demostrado que la Fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra el demandante por el delito de rebelión y dispuso la preclusión de la instrucción porque este no tuvo participación en la conducta punible. 12.- En esta providencia, la Sala: 12.1.- Se abstendrá de estudiar la legalidad de la detención toda vez que el demandante Jhon Jairo Giraldo Posada fue absuelto porque se probó que no cometió una conducta punible. 12.2.- Confirmará la decisión de declarar responsable la Nación – Fiscalía General de la Nación porque el demandante Giraldo Posada fue absuelto al constatarse que no cometió la conducta punible.

Por lo tanto, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional antes citada, la víctima directa del daño debe ser reparada. G.- La víctima directa del daño sufrió un daño especial como consecuencia de su detención 13.- La detención de Jhon Jairo Giraldo Posada le causó un daño especial que no debía soportar. En el transcurso de la investigación se pudo corroborar que dicho demandante no era alias <<Pata e´ Juete>>, razón por la cual su detención durante 10 días le causó un daño particular que supera las cargas públicas que los ciudadanos deben soportar por el hecho de vivir en sociedad […]”. 4 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-03774-00 investigación y ordenar su libertad, y en el proceso de reparación directa a que fuera reparado. Por último, no puede perderse de vista que en el acapite de la sentencia acusada “Análisis de la culpa de la víctima”, cargo que tambíen fue alegado por la parte actora en el escrito de tutela como defecto material, por falta de aplicación de los artículos 63 del Código Civil y 70 de la Ley 270 de 1997, se indicó claramente que éstas no desplegaron ninguna actuación ilícita dentro del proceso penal; por el contrario, sus intervenciones se suscribieron a presentar argumentos y justificaciones tendientes a demostrar su inocencia, razón por la que estaba descartado dicho eximente de responsabilidad bajo la teoría que maneja dicha Subsección, esto es, que solamente hay lugar a analizar la conducta procesal y no la preprocesal, escenario este último que ya ha sido controvertido en algunas oportunidades vía acción de tutela ante esta Sección, siendo resueltas, entre otras, en sentencia de 11 de diciembre de 2020 (Expediente identificado con el número único de radicación 2020-04597-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés), en la que se señaló: “[…]No obstante la existencia de los anteriores antecedentes jurisprudenciales, también debe resaltarse que, a través de las sentencias de 6 de agosto de 20205, de 8 de mayo de 20206, de 30 de abril de 2020, de 2 de abril de 20207, entre otras, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha 5Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 6 de agosto de 2020, rad. 70001-23-31-000- 2001-01143-01 (47792), M.P. Martín Bermúdez M. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de mayo de 2020, rad. 25000-23-26-000- 2005-02575-01 (43246), M.P. Martín Bermúdez M. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de abril de 2020, rad. 25000-23-26-000-2010- 00749-01 (45173), M.P. Alberto Montaña Plata. 5 Salvamento de voto REF.

Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-03774-00 venido sosteniendo que el juez contencioso no se encuentra legitimado para valorar la conducta preprocesal del encartado, so pena de incurrir en un desconocimiento de la presunción de inocencia de quien fue absuelto por el juez penal. 1. Como se puede advertir de los pronunciamientos efectuados por las distintas Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el entendimiento del alcance de la culpa exclusiva de la víctima en los procesos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, en estos momentos, no es un asunto pacífico porque la Subsección B de dicha Sección ha venido sosteniendo que la única conducta que puede ser valorada y, por ende, capaz de liberar de responsabilidad al Estado, es la conducta procesal, en tanto que la conducta preprocesal no puede ser objeto de análisis por el juez contencioso. 2.

En este contexto, cabe resaltar que la procedencia del mecanismo de amparo en contra de providencias judiciales proferidas por altas cortes es más restrictiva. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU – 917 de 20108, señaló que su procedencia únicamente tiene cabida «cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión». 3.

En ese orden de ideas, se advierte que prevalecen los principios de autonomía e independencia de la autoridad judicial accionada, en razón a su carácter de órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo […]”. (Resltado fuera de texto). Cabe advertir que frente al tema en comento no hay unidad de criterio entre las subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

De ahí que ha debido prevalecer el principio de autonomía e independencia de la Subsección “B”, en razón a que es un órgano de cierre, y que ha venido sosteniendo que la única conducta que 8 Corte Constitucional, Sentencia SU – 917 de 2010. M.P.: Jorge Iván Palacio P. 6 Salvamento de voto REF. Expediente núm. 11001-03-15-000-2021-03774-00 puede ser valorada y, por ende, capaz de liberar de responsabilidad al Estado, es la conducta procesal, la cual fue analizada en el caso que nos ocupa.

En estos términos expongo las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera