REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiuno (21) de junio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: LUIS CAMILO SABOGAL MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Síntesis del caso: el actor cuestionó la sentencia que confirmó parcialmente la decisión que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se reclamó el reajuste de una asignación de retiro.

La Sala confirmará la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional porque se pretendió emplear este mecanismo como una instancia adicional a las del proceso ordinario. La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante en contra de la sentencia de 17 de marzo de 2023 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la que se resolvió: “PRIMERO. DECLÁRASE improcedente la solicitud de tutela de Luis Camilo Sabogal Morales contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

( )”. I.

ANTECEDENTES Mediante escrito del 1 de diciembre de 2022, el actor promovió proceso de acción de tutela en contra de la sentencia de 7 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Carta Política. 1.

Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: Luis Sabogal Morales Acción de tutela 1) Luis Camilo Sabogal Morales estuvo vinculado como soldado profesional del Ejército Nacional entre el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de abril del 2017, fecha en que esa autoridad ordenó su retiro con fundamento en la declaratoria de inaptitud por disminución de la capacidad laboral que dictaminó la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía por las lesiones adquiridas durante la prestación del servicio. 2) Mediante Resolución 2367 de 22 de junio de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual por invalidez a partir del 30 de enero del 2017. 3) El actor presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se declarara la nulidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la pensión de invalidez con el reconocimiento del subsidio familiar y el 20% de su sueldo básico como partidas computables de esa prestación. 4) El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué profirió sentencia de primera instancia el 9 de noviembre de 2020 en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar con fundamento en que ese factor hizo parte de la liquidación de la pensión de invalidez y se calculó adecuadamente en un porcentaje del 70% de lo devengado en actividad, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, norma vigente para la época de causación del derecho. 5) El demandante apeló esa decisión y en lo relacionado con el reajuste del subsidio familiar reclamó que el monto liquidado para esa erogación debía corresponder al 100% de lo percibido según lo reglado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y en virtud de la sentencia de 8 de junio de 2017 por medio de la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009. 6) El 7 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo del Tolima profirió sentencia en la que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, pero lo adicionó en el sentido de condenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional a pagar 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: Luis Sabogal Morales Acción de tutela en favor del actor las diferencias salariales y prestacionales con fundamento en la partida de subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en los términos reclamados en la apelación del demandante. 7) En esa decisión la autoridad demandada consideró que la fecha a partir de la cual procedía el reconocimiento de esa erogación específica sería a partir de la ejecutoria de la sentencia de 8 de junio de 2017 en la que la Sección Segunda de esta Corporación declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con lo que revivieron los efectos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 2.

Los fundamentos de la vulneración El demandante alegó que la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima adolece de un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial y, en términos generales, sustentó tales cargos en el hecho de que la autoridad judicial demandada ordenó el reconocimiento del subsidio familiar a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y no desde que se consolidó ese derecho, esto es, a partir del 20 de septiembre de 2012, día en el que contrajo matrimonio. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, el demandante solicitó el amparo de las siguientes súplicas: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo del Tolima, al disponer mediante sentencia del 7 de julio de 2022 que el reconocimiento del subsidio familiar operaría a partir de la ejecutoria de la sentencia del 8 de junio de 2017. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia en mención, y le ordene a la autoridad judicial accionada, a que profiera nueva sentencia en la cual disponga que el reconocimiento del subsidio familiar se debe realizar a partir del 20 de septiembre de 2012 y hasta la fecha de retiro de la institución, bajo los términos del artículo 11 del decreto 1794 del 2000.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI). 4. Actuación en primer grado La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por auto de 2 de 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: Luis Sabogal Morales Acción de tutela diciembre de 2022, admitió el proceso de acción de tutela y ordenó la notificación de los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Tolima.

Adicionalmente, dispuso la vinculación del Ministro de Defensa Nacional, el Comandante del Ejército Nacional y el titular del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por asistirles interés en el resultado del proceso. 5. Actuación de la autoridad judicial demandada El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Tolima solicitó que se niegue el amparo pretendido porque con la providencia cuestionada tuvo en cuenta la totalidad de pruebas oportuna y debidamente allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que la decisión se fundó en la valoración de aquellas y en la aplicación del marco normativo y jurisprudencial pertinente. 6.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 17 de marzo de 2023, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional. El juez de tutela de primera instancia consideró que los actores pretenden elevar a una instancia adicional la discusión agotada en el proceso ordinario.

Para el a quo, los argumentos que sustentaron la acción de tutela fueron los mismos que se plantearon en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y que fueron abordados por el tribunal. 6. Impugnación El demandante presentó impugnación y le fue concedida en auto de 27 de abril de 2023. Como planteamiento en contra de la decisión del a quo reiteró que el tribunal erró en ordenar el reconocimiento del subsidio familiar a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y no desde el 20 de septiembre de 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: Luis Sabogal Morales Acción de tutela 2012 -fecha en que adquirió el derecho a esa prestación por haber contraído matrimonio-.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos constitucionales fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Tolima con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 7 de julio de 2022. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: Luis Sabogal Morales Acción de tutela En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional por las razones que procederán a exponerse: 1) Para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró necesario examinar varios elementos, siendo uno de ellos que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional a las del proceso ordinario en que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional fue diseñado para proteger derechos fundamentales y no para discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial1. 2) En este caso, a juicio del actor, en la providencia judicial atacada se incurrió en un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial porque se ordenó el reconocimiento del subsidio familiar en su favor a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009. 3) Sin embargo, el demandante insistió en que ese reconocimiento procedía era desde el 20 de septiembre de 2012 -fecha en que contrajo matrimonio-. 4) No obstante, para esta Sala resulta claro, como lo fue para la primera instancia, que los fundamentos que soportaron la acción de tutela se dirigieron de manera exclusiva a discutir argumentos que ya fueron planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y en el recurso de apelación que presentó el demandante en el proceso ordinario, los cuales ya fueron debatidos y decididos en el trámite procesal correspondiente. 5) En ese contexto, se advierte que las razones de la demanda de acción de tutela para invocar la configuración de tales defectos son una insistencia de aquellos expuestos en el curso del proceso ordinario, según los cuales se tuvo una fecha equivocada como aquella de consolidación del derecho a devengar el subsidio familiar. 1 Sentencia de 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01, MP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: Luis Sabogal Morales Acción de tutela 6) El actor insistió, como lo hicieran en el proceso ordinario, que esa erogación debió reconocerse a partir del 20 de septiembre de 2012, fecha en la que contrajo matrimonio, único requisito exigido para que procediera el derecho a devengar la erogación referida. 7) En efecto, en el recurso de apelación que presentó en contra de la sentencia de 9 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el actor planteó los siguientes cargos de oposición: “Es de recordar que en un primer momento se expidió el decreto 1794 del 2000, el cual tuvo como finalidad crear el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, dicho decreto en su artículo 11 estableció el derecho para el Soldado Profesional casado o con unión marital de hecho vigente a que se reconociera un subsidio familiar equivalente al 4% del sueldo básico adicionado en el 100% de la prima de antigüedad.

( ) Dicho derecho de reconocimiento estuvo vigente hasta que se expidió el decreto 3770 del año 2009, el cual derogó las disposiciones contenidas en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. ( ) Con la expedición de la citada disposición es claro que no operó reconocimiento alguno por tal partida, pues dicha normatividad expresamente impedía efectuar reconocimiento por concepto de subsidio familiar para los soldados profesionales que pretendieran obtener tal reconocimiento, sin embargo, se protegió el derecho del personal a quien con anterioridad se le había reconocido el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1794 del 2000.

En virtud de tal situación el H. Consejo de Estado conoció de la demanda de simple nulidad que fue presentada contra el decreto 3770 del 2009 y profirió sentencia el 8 de junio de 2017 en la cual declaró la nulidad del precitado decreto al considerar que: ( ) Estableciendo que el contenido del decreto 3770 del 2009 constituyó una discriminación de cara a los Soldados Profesionales, es importante y fundamental traer a colación las hipótesis planteadas en el referido fallo en cuanto al grupo afectado con la expedición de dicho decreto ( ) Con lo anterior es claro que con la expedición del decreto 3770 del 2009 se afectó el derecho subjetivo de reconocimiento al subsidio familiar para todos aquellos Soldados Profesionales que hubieses (sic) contraído matrimonio o contaran con unión marital de hecho vigente transgrediendo así la expectativa legítima de reconocimiento con la que contaban antes de la expedición del mentado decreto.

También y con mayor consideración la expedición del decreto 3770 del 2009 afectó a quien consolidó el derecho objetivo al reconocimiento del subsidio familiar contrayendo matrimonio o declarando la existencia de su unión marital de hecho desde el preciso instante en que se expidió dicho decreto, esto es desde el 30 de septiembre de 2009.

Recogiendo las consideracion[es] y conclusiones adoptadas por el H. Consejo de Estado, esta máxima Corporación decidió declarar la nulidad del decreto 3770 del 2009 con efectos ex tunc, es decir que su nulidad fue declarada desde su origen o desde siempre, tal como fue expresado en la providencia de fecha 8 de septiembre de 2017 ( ) 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: Luis Sabogal Morales Acción de tutela Con lo anterior, la máxima Corporación precisó y dejó claro que al declarar la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009 operó la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición relativa al reconocimiento del subsidio familiar para los Soldado[s] Profesionales en cuantía del 4% del sueldo básico adicionado en el 100% de la prima de antigüedad, se encuentra vigente desde su expedición -1 de enero de 2001.- En aplicación a tales consideraciones se logra evidenciar que el señor LUIS CAMILO SABOGAL MORALES consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar en el preciso instante en que cambió de estado civil contrayendo matrimonio con la señora YUDI GESENIA NAVARRO VALDERRAMA el 20 de septiembre de 2012 ( ) Es por eso que se debe extender y aplicar los efectos de la tan nombrada sentencia para que se ordene a la entidad demandada a que liquide y pag[u]e el subsidio familiar conforme a lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, tras operar su reviviscencia, esto desde el 20 de septiembre de 2012, fecha en que adquirió el derecho objetivo de reconocimiento a tal prestación hasta la fecha en que se dispuso el reconocimiento de la pensión de invalidez ( )”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 8) Tales argumentos fueron decididos por la autoridad judicial demandada en los siguientes términos: “En el sub examen, debe advertirse que, si bien el demandante percibía el subsidio familiar en actividad, el cual le fue otorgado bajo los términos del Decreto 1161 de 2014, dicho fundamento legal decae a partir de la expedición de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del referido Decreto 3770 de 2009, recobrando así su vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, naciendo para el actor el derecho a reclamar el reajuste del subsidio familiar a partir de la ejecutoria de la citada sentencia. Por ende, es indiscutible que el demandante tiene derecho a que se le reconozca tal prestación de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1794 de 2000.

Por consiguiente, la consolidación del derecho del señor JUAN CAMILO SABOGAR MORALES, operó a partir de la ejecutoria de la providencia proferida por el H. Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, y como quiera que el demandante presentó petición de reajuste del subsidio familiar ante la entidad accionada el 31 de mayo de 2018, tal circunstancia interrumpió la prescripción cuatrienal, resultando evidente que no transcurrieron más de cuatro (4) años entre la fecha de la consolidación del derecho y la reclamación administrativa, vale decir entonces que, en el caso concreto, no se presentó el fenómeno de la prescripción y por ende el reconocimiento de las sumas que resulten del reajuste del subsidio familiar deberán efectuarse a partir de la ejecutoria de la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 08 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009.”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 9) Así entonces, la discusión planteada en la acción de tutela -ver acápite de fundamentos de la vulneración- constituyó una reiteración de las razones del recurso de apelación presentado en el proceso ordinario, según las cuales el reconocimiento 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: Luis Sabogal Morales Acción de tutela del subsidio familiar a que tenía derecho el señor Luis Sabogal Morales debía hacerse a partir del 20 de septiembre de 2012, fecha en que contrajo matrimonio. 10) Frente a ese aspecto en particular de la controversia planteada, la autoridad judicial demandada consideró, en un claro ejercicio de la autonomía judicial, que el reconocimiento de ese derecho surgió con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 que, a su vez, produjo una reviviscencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, por consiguiente, fue a partir de allí que surgió el derecho del demandante a reclamar el reajuste de esa erogación prestacional. 11) Lo expuesto permite concluir que se trata de argumentos que no solo fueron planteados, sino también resueltos por el juez natural de la causa en el curso del proceso ordinario, de ahí que sea forzoso inferir que el actor pretendió emplear a la acción de tutela como una tercera instancia para obtener una decisión favorable a sus intereses. 12) Se insiste, como lo concluyó el a quo, los desacuerdos planteados en la acción de tutela coincidieron con aquellos expuestos y debatidos en sede ordinaria y la Sala advierte que el actor pretendió emplear este mecanismo de amparo para revivir la valoración que desplegó la autoridad judicial demandada como si se tratara de una instancia adicional a aquellas del proceso ordinario, lo cual, como se anticipó, no es posible y conlleva a la improcedencia de estudiar una vez más los mismos argumentos y, por ende, la solicitud de amparo. 13) Por consiguiente, en la medida que para el juez constitucional está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural, se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06392-01 Demandante: Luis Sabogal Morales Acción de tutela 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.