CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 19001 23 33 000 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: Pensión jubilación docentes.

Si aplica Ley 71 de 1988 porque la vinculación al servicio educativo fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Decisión: Revocar sentencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 Pretensiones de la demanda 1. Se pretende la nulidad de la Resolución 0114-01-2018 del 19 de enero de 2018 por medio del cual la entidad demanda, negó el reconocimiento y pago de una pensión jubilación por aportes. A título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y las primas devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, con los reajustes de ley; el pago de intereses moratorios al tenor de lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA; y se condene en costas a la parte demandada.

Hechos que fundamentan la demanda 2. Se afirma que la actora ha laborado por más de 20 años en el sector público y privado, realizando los respectivos aportes pensionales; que ha ejercido la labor docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y al momento de la presentación de la demanda aún se encontraba vinculada; y que cumplió 55 años de vida el 8 de junio de 2015, estimando así que cumple las exigencias de la Ley 71 de 1988, para que le sea reconocida la pensión por aportes.

Fundamentos de derecho y concepto de violación 3. Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución. Así mismo, las Leyes 6 de 1945 artículo 1 Los documentos del proceso se encuentran visibles en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo – SAMAI.

Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17; 33 de 1985; 71 de 1988 artículo 7°; 91 de 1989 artículo 15; 100 de 1993 artículo 279; 812 de 2003 artículo 81 y Acto Legislativo 01 de 2005, entre otros. 4.

En síntesis, alega que con el acto administrativo cuestionado se vulneran tales disposiciones por interpretación errónea y por falta de aplicación de la misma. Que la entidad desconoció que la actora inició su labor docente en el año 2000, que si bien tuvo origen en un contrato de prestación de servicios, es viable su cómputo y por tanto le resulta aplicable la Ley 71 de 1988, quedando excluida de acreditar los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estatuto del cual además se encuentra exceptuados los educadores. 5.

Que la liquidación de la prestación debe efectuarse con inclusión de todos los factores devengados en el último año anterior al estatus. Contestación de la demanda 6. La entidad demandada no ejerció su derecho de defensa, y así lo señaló el a quo en auto de 18 de enero de 2021. Sentencia de primera instancia2 7. El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia de 3 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandante. 8.

Inicialmente indicó que, la actora si acredita una vinculación docente antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que en principio le resultaría aplicable la Ley 33 de 1985; sin embargo, dado que aquélla alega haber laborado en el sector público y privado debe verificarse las exigencias de la Ley 71 de 1988, para lo cual es necesario que aquélla demuestre cumplir los requisitos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hecho este último que no ocurre, pues, para la entrada en vigor de dicha ley solo tenía 33 años de edad y 4 años, 4 meses y 14 días de servicio, lapso durante el cual no acredita aportes a pensión; por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. Precisa que, durante la labor docente ejecutada mediante prestación de servicios tampoco probó haber realizado aportes, sumado a que mal haría el tribunal en tener en cuenta para efectos pensionales una labor frente a la cual no media una declaración de existencia de un contrato realidad, y la parte tampoco solicitó ello con las pretensiones. 9.

Así, concluyó que la situación de la demandante se rige por la Ley 100 de 1993, en consecuencia no es posible abordar el estudio de requisitos dado que ello no fue solicitado con la demanda. Recurso de apelación3 10. La demandante insistió en que cumple con las exigencias para que le sea aplicable la Ley 71 de 1988, no siendo factible exigirle acreditar los requisitos del 2 Folios 134-145 del expediente 3 Folios 150-158 del expediente Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues, su vinculación al servicio docente ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y que en todo caso, los docentes están excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993. 11.

Estima que debe valorarse el tiempo servido como docente mediante contrato de prestación de servicios para efectos pensionales, en virtud del principio de primacía de realidad sobre las formas, como así lo ha considerado el Consejo de Estado. Sustenta sus pretensiones también en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2018, emitida por esta Sección Segunda, pidiendo que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a lo solicitado con la demanda. 11.1.

Trámite correspondiente a la segunda instancia 12. Mediante auto de 15 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante. 13. En esta oportunidad intervino aquella solicitando revocar la sentencia de primera instancia, por considerar que cumple con los presupuestos legales para obtener el beneficio de la pensión por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988.

Mientras que la demandada y el agente del Ministerio Publico que actúa ante esta Corporación, guardaron silencio. 14. Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia 15. El Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4. Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso5, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente la parte demandante presentó recurso de alzada, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado.

Problema jurídico 16. Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si la señora Miriam Ester Grueso Vanegas, tiene derecho a que se le aplique el régimen pensional establecido 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 5 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia en la Ley 71 de 1988 al haber cotizado tanto en el sector público como privado, o, por el contrario, no reúne los requisitos legales exigidos para acceder a dicho beneficio pensional como lo dispuso el a quo.

Normativa y jurisprudencia aplicable al caso Del derecho pensional de los docentes 17. La Ley 812 de 20036 en torno al sector de educación nacional, definió el régimen prestacional de los docentes, distinguiendo entre quienes se vincularon antes de la entrada en vigencia de dicha ley, y quienes lo hicieron con posterioridad a esta.

Se destaca: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” 18. Dicho régimen anterior no es otro que el contemplado en la Ley 33 de 1985, que en su artículo 1° dispone el reconocimiento de una pensión de jubilación; la cual fue modificada por la Ley 62 de 1985, en la que enlistan los factores a tener en cuenta para efectos de liquidación de la mentada prestación, a saber: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 19.

De manera que, existía un régimen prestacional para los empleados públicos, y otro para los trabajadores del sector privado. Así entonces, respecto de quienes no alcanzaban a completar los requisitos exigidos en uno u otro régimen, surge la Ley 71 de 1988, por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones, y que en el artículo 7° dispuso los requisitos para acceder a una pensión a partir de la suma de los períodos cotizados y laborados tanto en el sector público como en el privado: “ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre 6 mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 20. En ese orden de ideas, debe verificarse si la mentada pensión de jubilación por aportes es aplicable al sector docente, y de ser así, que requerimientos deben cumplirse para el efecto.

Para dar respuesta a ello, es menester señalar que dicho análisis demanda la aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), expedida por la Sección Segunda del Consejo de Estado7, dado que fijó reglas respecto a la forma de liquidación de la pensión de jubilación a los docentes, teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989.

Y a su vez se analizaron los diferentes regímenes aplicables a dicho sector, atendiendo a la fecha de ingreso al servicio docente, ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 21. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 22.

De manera que, del fallo de unificación referenciado, se advierte que para efectos del régimen pensional del docente, resulta relevante establecer la fecha de su primera vinculación al magisterio, pues, en concordancia con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 i) los educadores que estuvieren vinculados al servicio oficial les será aplicable el régimen dispuesto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, a saber, el 27 de junio de 2003; normativa que no sería otra que la referida en el artículo 15 de la Ley 91 de 19898, como más adelante se explicará. Y ii) los docentes oficiales que ingresen a partir de la vigencia de la ley mencionada, les resultaría aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 23.

Aunque se establecieron esos dos escenarios para la aplicación de las normas que rigen el reconocimiento pensional de los docentes de acuerdo con su fecha de vinculación; la Sección Segunda no hizo ningún tipo de diferenciación frente al tipo de vinculación, ya sea en propiedad o provisionalidad, para catalogar los tiempos de servicios, ni tampoco se indicó que perderían los derechos a la aplicación de la Ley 33 de 1985 en caso de presentarse el fenómeno de la solución de continuidad establecido en el Decreto 3135 de 1968. 7 Expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935-17) 8 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24. En dicha oportunidad, dado que los fundamentos de hecho no daban lugar a ello, no se analizó el supuesto en que el educador bajo dicho vínculo oficial no alcanza el cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, no obstante, tiene acreditadas cotizaciones en virtud de una labor desarrollada en el sector privado, aportes que se hicieron en su momento al Instituto de Seguro Social, hoy, Colpensiones. 25.

Ante ese panorama, se estima que no existe ninguna justificación jurídica que imposibilite extender la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes, máxime que los antecedentes legislativos9 de la Ley 91 de 1989, la cual en su artículo 15 remite al régimen jurídico del sector público nacional, dan cuenta que se contempló y validó que la mentada Ley 71 beneficia también a los educadores del magisterio10.

A lo que se suma que la Sección Segunda del Consejo de Estado sentencia de 19 de enero de 2023,11 también avaló la aplicación de la Ley 71 de 1988 al sector docente, teniendo en cuenta además las previsiones de la sentencia de unificación de 2019, tantas veces mencionada12, precisando a su vez que los factores de liquidación corresponden a los enlistados en la Ley 62 de 1985, sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. 26.

Sobre este último aspecto relacionado con los factores de liquidación, la Sala estima que hay que tener en cuenta además de lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, los factores que en disposiciones posteriores se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018); no siendo posible extenderse a incluir la totalidad de factores sobre los que hubiere cotizado en el año anterior a la adquisición del estatus, pues, ello podría tener como consecuencia la existencia de distintos regímenes al interior del servicio docente, que conllevaría a la vulneración de derechos como el de igualdad, y desconocería lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la cual se abandonó el criterio jurisprudencial de la sentencia del 4 de agosto de 2010, que avalaba dicha liquidación con todos los emolumentos percibidos, al margen de si estaba o no contenidos en las disposiciones de liquidación pensional. 27.

Así entonces, concluye la Sala lo siguiente: 27.1 Que los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, se les aplica el régimen prestacional vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, a saber, el contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que en el numeral 2° inciso 2° establece que los educadores vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de 9 Gaceta del Congreso de la República 103 de fecha 17 de octubre de 1989. 10 “Acerca del artículo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: la Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite. 11 C.P. William Hernández Gómez – Expediente 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 12 Se aclaró también que no les es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36), y por ende tampoco están sometidos al ingreso base de liquidación contemplado en el artículo 21 de aquella, los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia enero de 1990, se les tendrá en cuenta el régimen pensional del sector público nacional. 27.2 Este régimen pensional del sector público nacional, no sería otro que el contenido en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 27.3 Así, la liquidación de la pensión jubilación por aportes deberá efectuarse con base en el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año anterior a la causación del estatus pensional, sobre los que hubiere cotizado, y que figuren enlistados en la Ley 62 de 1985 -atendiendo las previsiones de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019; pero también los establecidos en disposiciones posteriores a los que se les haya dado carácter salarial, como por ejemplo los Decretos 63313 y 634 de 200714, la bonificación mensual de docentes y directivos docentes (Decreto 1566 de 2014) y la bonificación pedagógica (Decreto 2354 de 2018). 27.4 Mientras que los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, están sujetos sujetos al régimen de prima media con prestación definida regulado por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción en la edad, que será de 57 años tanto para hombres como para mujeres, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Y los factores a tener en cuenta para liquidar serán los dispuestos en el Decreto 1158 de 1994. Caso concreto 28. Da cuenta el material probatorio que la actora, el 15 de noviembre de 2017 a través de apoderada solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, la cual fue resuelta desfavorablemente por la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Cauca a través de la Resolución 0114-01-2018 de 19 de enero de 201815, por cuanto aquella ingresó al magisterio en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, se le debía aplicar el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, empero solo acreditaba para ese momento 827,54 semanas de las 1.300 exigidas. 29.

Ahora, teniendo en cuenta lo expuesto en el acápite del marco normativo y jurisprudencial, es necesario establecer las disposiciones que regulan la situación de la demandante, atendiendo a su fecha de ingreso al servicio docente oficial. Pues bien, la Sala desde ya anuncia que la sentencia será revocada, en tanto existe prueba en el plenario de que la señora Grueso Vanegas prestó servicios como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que permite la aplicación de la Ley 91 de 1989, que remite al régimen anterior en materia pensional contemplado en la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 13 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial. 14 Por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media que se rigen por el Decreto-ley 1278 de 2002 y se dictan otras disposiciones de carácter salarial y prestacional para el sector educativo oficial. 15 Folios 25-26 del expediente Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30.

Véase que el material probatorio evidencia que la señora Miriam Grueso Vanegas nació el 9 de junio de 1960, y laboró en el sector público como docente en algunos periodos así: Desde - hasta Tipo de vinculación Entidad contratante o empleadora Aportes pensionales Tiempo 17/nov/1989 a 2/abril/199516 -Pública- Psicólogo Municipio de Santiago de Cali No figura 5 años 3 meses y 6 días (1922 días)17 11/enero/1996 a 30/mayo/199918 Pública ICBF Colpensiones 3 años, 4 meses y 12 días Sept/1999 a enero 200019 Docente hora cátedra mediante contrato de prestación de servicios Universidad del Valle No figura 5 meses 01/11/2000 a20 15/dic/2000 Docente mediante contrato de prestación de servicios Municipio de Santiago de Cali No figura 1 mes y 15 días 14/marzo/2001 a 30/mayo/2001 Docente mediante contrato de prestación de servicios Municipio de Santiago de Cali No figura 2 meses y 17 días 31/mayo/2001 a 29/julio/2001 Docente mediante contrato de prestación de servicios Municipio de Santiago de Cali No figura 1 mes 11/feb/2002 a 22/junio/200221 Docente hora cátedra -contrato fijo inferior a un año Universidad del Valle No figura 4 meses y 11 días 16 Folio 28 del expediente 17 El tiempo total fue de 5 años 4 meses y 16 días (1962 días), sin embargo, el mismo certificado indica que deben descontarse 40 días. 18 Certificado de información laboral-formato N° 1y Formato N° 3 (B) certificado de salarios mes a mes obrantes en medio digital en CD -folio 114 del expediente (folios 67-69 del archivo en pdf) 19 Conforme certificado expedido por el Director del Cauca - Sede Norte, obrante en cd -folio 114 del expediente – archivo pdf folio 64 20 La labor docente mediante contratos de prestación de servicios entre los años 2000 a 2003 con la Secretaría de Educación de Cali fueron certificados por la Subsecretaría Administrativa y Financiera de dicha de la Secretaría de Educación, el 4 de julio de 2017, documento que obra en el plenario a folio 28.

Igualmente obra certificado de tiempo de servicios emitido por el Subsecretario Administrativo de la dependencia en cita, de fecha 10 de junio de 2011, en el que se discriminan las distintas vinculaciones, entre estas las de docente mediante contrato de prestación de servicios. Ver cd obrante a folio 114 del expediente -archivo pdf folio 62 21 Certificado emitido por la Jefe Administrativa y Operativa de la Universidad del Valle obrante a folio 65 del archivo pdf -cd folio 114 del expediente Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23/junio/2002 a 12/julio/200222 Docente -contrato de prestación de servicios Municipio de Santiago de Cali No figura 19 días 07/enero/2003 a 07/abril/2003 Docente mediante contrato de prestación de servicios Municipio de Santiago de Cali No figura 3 meses y 1 día 8/abril/2003 a 26/agosto/2005 Docente Nombramiento en provisionalidad- Resolución 107 de 2003 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 2 años, 4 meses y 19 días 06/sep/2005 a 12/dic/2008 Docente Nombramiento en provisionalidad- Resolución 1943 de 2005 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 3 años, 3 meses y 7 días 19/marzo/2009 a 3/mayo/2009 Docente Nombramiento en provisionalidad- Resolución 1387 de 2009 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 1 mes y 15 días 4/mayo/2009 a 2/nov/2009 Docente Nombramiento en provisionalidad- Resolución 2658 de 2009 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 6 meses y 2 días 3/nov/2009 a 16/dic/2009 Docente Nombramiento en provisionalidad- Resolución 9277 de 2009 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 1 mes y 14 días 5/feb/2010 a 6/abril/2010 Docente Nombramiento en provisionalidad- Resolución 0789 de 2010 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 2 meses y 2 días 30/oct/2014 a 21/febrero/201823 Docente Nombramiento en provisionalidad- Resolución 1832de 2014 Municipio de Santiago de Cali FOMAG 3 años, 3 meses y 23 días Total, tiempo de servicio 19 años, 11 meses y 29 días 22 Si bien este tiempo de servicio transcurrió entre el 21/mayo/2002 a 12/julio/2002 (1 mes y 22 días), solo se computará a partir del 23 de junio y hasta el 12 de julio de 2002 (19 días), pues, existe simultaneidad con el periodo anterior laborado en la Universidad del Valle 23 Extremo final contabilizado a la fecha en que se expide la certificación por la Secretaría de Educación de Cali, pues, la docente continuaba activa.

Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31. Cabe destacar que no se incluyó el tiempo laborado durante los siguientes periodos por existir simultaneidad i) Septiembre/1997 a enero/1998, Febrero/1998 a junio/1998, septiembre/1998 a enero/199924 ii) 17 de febrero a 1° de abril de 200325. 32.

En el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones que reposa en el expediente se registró una totalidad de 401,86 semanas cotizadas correspondientes al periodo comprendido entre el 1° de enero de 1996 hasta el 30 de septiembre de 2014, por los periodos laborados en el sector privado de manera discontinua. Sin embargo, la Sala solo computará para efectos de la pensión que se reclama, las cotizaciones efectuadas desde i) el 01 de diciembre al 31 de diciembre de 2001, ii) 01 de febrero hasta el 10 del mismo mes del año 2002, iii) 1° febrero hasta el 31 de diciembre de 2012, y v) 1° de julio 2013 hasta el 30 de septiembre de 2014, todo esto para un total de 2 años 2 meses y 10 días (semanas cotizadas).

Lo anterior, teniendo en cuenta que por los periodos restantes existe simultaneidad, no siendo posible computar dos veces la misma labor. 33. Ahora, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 126 del artículo 48 de la Constitución Política, los maestros que ingresaron a la docencia oficial antes del 27 de junio de 2003 se rigen por las disposiciones vigentes con anterioridad a esa fecha, mientras que quienes lo hicieron después quedan sujetos al régimen de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la particularidad de que la edad de jubilación se fija en 57 años tanto para hombres como para mujeres. 34.

Sobre este aspecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado (SUJ- 014-CE-S2-19 de 25 de abril de 2019) estableció que los educadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se sujetan al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, que remite a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y, en ciertos supuestos, también a la Ley 71 de 1988.

Esta última resulta aplicable cuando el interesado acredita tiempos de servicio en el sector público y en el privado, pues permite la acumulación de aportes. 35. En ese orden debe destacarse que, contrario a lo señalado por el a quo, a la actora no le son aplicables las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y su acceso al régimen pensional de la Ley 71 de 1988 no está condicionado al cumplimiento de los requisitos de la transición que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 24 Como Docente hora cátedra mediante contrato de prestación de servicios con la Universidad del Valle, pues, resultan simultáneos con la labor en el ICBF 25 Docente hora cátedra - contrato fijo inferior a un año con la Universidad del Valle, la cual resulta simultanea con la actividad docente prestada al servicio del Municipio de Cali. 26 "Parágrafo transitorio 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36. De otro lado, se tiene que, conforme al principio de condición más beneficiosa, lo relevante para determinar el régimen aplicable no es la permanencia continua en el cargo al momento de la expedición de la Ley 812 de 2003, ni el tipo de vinculación que da lugar a la labor docente oficial sino la fecha de la primera vinculación como docente oficial.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda ha sostenido que la existencia de interrupciones en la prestación del servicio no desvirtúa la posibilidad de aplicar el régimen especial vigente antes de 2003, en tanto la finalidad de la norma es proteger las expectativas legítimas de quienes ya habían ingresado al magisterio. 37.

Bajo esta regla, no resulta atendible la conclusión del a quo en cuanto a que el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios no es posible tenerlo en cuenta para los efectos pensionales que se reclama, en tanto no existe una declaratoria de existencia de un vínculo laboral, y tampoco se hicieron los aportes correspondientes; pues, se itera, lo determinante no es el tipo de vinculo, bien puede tratarse de nombramientos legales y reglamentarios en propiedad, o en provisionalidad, como docente interino, o a través de contratos de prestación, siempre y cuando corresponda a una actividad educativa antes del 27 de junio de 2003.

Y en torno a los aportes, esta Corporación en asuntos de similar naturaleza ha precisado que el hecho de que no se hubieren realizado los mismos, no imposibilita el reconocimiento pensional, pues, en este caso el Fomag debe adelantar las gestiones necesarias para obtener los mismos, como así se ha ordenado de manera reiterada. 38. Así entonces, dado que no está en discusión la actividad como docente oficial prestada por la aquí demandante, y descartado el argumento del tribunal para no valorar este tiempo de servicios prestado de manera discontinua entre los años 2000 a 2003 al municipio de Santiago de Cali, este resulta válido para efectos de obtener la pensión por aportes, ya que se insiste la modalidad de la vinculación no resulta relevante para los efectos que convoca esta controversia; máxime cuando tal como lo ha dispuesto esta corporación en la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, la actividad educativa desarrollada mediante dichos contratos no difiere a la adelantada en virtud de una designación legal y reglamentaria, e incluso en materia de docentes en esa oportunidad se señaló que es viable presumir la existencia de un vínculo laboral, y tener en cuenta dicho tiempo servido, entre otros, para efectos pensionales. 39.

Ahora, aun cuando en este asunto no hay lugar a establecer o declarar la existencia de una verdadera relación laboral respecto al tiempo prestado como docente en establecimientos oficiales mediante contrato de prestación de servicios, en tanto no hace parte de la controversia, nada impide valorar dichos periodos para efectos de la prestación que se reclama, máxime que el tipo de vinculación27 no le resta valor al hecho probado de que se ejecutó la actividad docente oficial. 27 Se itera, mediante contrato de prestación de servicios Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40.

Así entonces, está acreditado que el actor acumuló más de 20 años de servicios en los sectores privado (entre los años 2001 y 2004 de manera discontinua)28 y público (entre los años 1989 a 201829), y cumpliendo con la edad de 55 años el 09 de junio de 201530, por lo que tiene derecho a que le sea reconocida la pensión jubilación por aportes, adquiriendo el estatus pensional el 4 de diciembre de 2015 cuando cumplió los 20 años de servicio. 41.

En cuanto a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, esta Subsección reitera que tal disposición no impide la compatibilidad entre la asignación docente y la pensión de jubilación por aportes, pues, atendiendo a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial de la actora, esta se encuentra cobijada por la excepción consagrada en el literal g) del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 y por consiguiente es beneficiaria de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario en los términos del artículo 5.° del Decreto 224 de 1972. 42.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 3 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. En su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado, y se ordenará al Fomag reconocer y pagar a la actora una pensión jubilación por aportes con base en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales se realizaron o debieron realizarse los aportes durante el año anterior a la consolidación del estatus pensional, incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial31 para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido a la consolidación del estatus pensional, esto es, entre el 4 de diciembre de 2014 y el 3 de diciembre de 2015.

Por lo que para efectos de la respectiva liquidación deberá tenerse en cuenta lo devengado por concepto de asignación básica y bonificación mensual32 durante el lapso antes señalado. 43. En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del municipio de Santiago de Cali en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante. 28 En un total de 1 año, 7 meses y 14 días 29 En un total de 19 años, 11 meses y 29 días conforme se dejó evidencia en cuadro relacionado en el párrafo 30 de la providencia 30 Fecha para la cual aún no cumplía el requisito de 20 años de servicios y aportes pensionales. 31 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 32 Conforme formato único para la expedición de certificado de salarios durante dicho periodo devengó asignación, bonificación mensual, sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes y subsidio de alimentación- folio 45 del expediente Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44.

En torno al fenómeno jurídico de la prescripción, se tiene que no hay lugar a declarar probada dicha excepción, en tanto, siendo exigible el derecho a partir del 4 de diciembre de 2015, se tiene que se presentó reclamación administrativa el 15 de noviembre de 2017, y la demanda se radicó el 14 de septiembre de 2018, esto es, dentro del término de 3 años al que hacen referencia los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 45.

Ahora bien, la circunstancia de que la educadora hubiese sido nombrada bajo el régimen del Decreto 1278 de 2002 no altera la situación, pues esta normativa no es la que define el momento de efectividad de la prestación. La jurisprudencia ha dejado claro que la determinación del régimen pensional de los docentes no depende de cuál estatuto de profesionalización estuviera vigente al momento del nombramiento, ni de si se trataba de un maestro nacional, nacionalizado o territorial. 46.

En realidad, lo que marca la diferencia para establecer el régimen aplicable es la verificación de que el primer nombramiento en el sector educativo se haya realizado antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003. Solo bajo esa condición es posible determinar que la normatividad previa sigue siendo la que gobierna su situación pensional, sin que resulte procedente trasladar las reglas de estatutos posteriores para definir el derecho en cuestión. 47.

Por otra parte, en aplicación de lo previsto en el artículo 5, numeral 5, de la Ley 91 de 1989 y en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, se dispondrá que el FOMAG realice las gestiones administrativas pertinentes para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes que Colpensiones ha recibido a nombre del accionante.

Dicho trámite tiene como finalidad garantizar la financiación de la pensión de jubilación por aportes y no afectará en ningún caso el pago de la mesada correspondiente. 48. De igual forma deberá realizar las gestiones administrativas necesarias para el cobro de aportes pensionales a la señora Miriam Ester Grueso y el municipio de Santiago de Cali, respecto de los aportes que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos en los cuales ejerció como docente mediante contratos de prestación de servicios y que fueron relacionados en el cuadro del párrafo 30 de esta providencia. Además, respecto a dicho ente municipal deberá gestionar el traslado de los aportes pensional que se hicieron en virtud de la vinculación pública de la actora como psicóloga entre los años 1989 y 1995. 49.

Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 50.

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.

Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. 51. Finalmente, respecto a la pretensión de pago de intereses moratorios que se causen a partir de la ejecutoria de esta sentencia, la Sala no advierte la necesidad de impartir orden en tal sentido, en tanto dichos intereses se causan por disposición de la ley, tal como se dispone en el artículo 192 del CPACA. 2.6.

Conclusión 52. Por lo anterior, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demandante, esto por cuanto se logró acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para que su derecho pensional sea analizado bajo lo contemplado en la Ley 71 de 1988, dado que la vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.7.

De la condena en costas en ambas instancias 53. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 54.

La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.

Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 55. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del articulo 188 del CPACA..

Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 56. En consecuencia, se impondrán costas a la entidad -parte vencida-, en ambas instancias, por cuanto la sentencia de primera instancia será revocada en su totalidad.

Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Cauca. 57. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 3 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones.

SEGUNDO. En su lugar, DECLARAR la nulidad Resolución 0114-01-2018 del 19 de enero de 2018 expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Cauca.

TERCERO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Miriam Ester Grueso Vanegas, con base en la Ley 71 de 1988, equivalente al 75 % del promedio mensual de los factores salariales devengados y sobre los cuales se hicieron los aportes entre el 4 de diciembre de 2014 y el 3 de diciembre de 2015, incluidos los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales (asignación básica y bonificación mensual), efectiva a partir del 04 de diciembre de 2015 sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio.

Dicha prestación deberá ajustarse anualmente en los términos que prevé la ley. En el evento que no se hubieren realizado descuentos para pensión sobre la bonificación mensual, la demandada en virtud de sus competencias y por tratarse de aportes imprescriptibles, deberá realizar las gestiones interadministrativas necesarias para obtener el pago del monto actualizado y total de la cotización sobre dicho emolumento por parte del municipio de Santiago de Calo en su proporción como empleador y de la demandante en su porcentaje como trabajadora, para lo cual, solo bajo ese supuesto, se autoriza el descuento de la condena exclusivamente de los valores que debía asumir la reclamante.

CUARTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) actualizar las sumas adeudadas, según lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, conforme se dispuso en la parte considerativa. Radicado: 19001 23 33 004 2018 00266 01 (2093-2022) Demandante: Miriam Ester Grueso Vanegas www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia QUINTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo señalado en el artículo 192 del CPACA.

SEXTO. ORDENAR a la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) que adelante las actuaciones administrativas necesarias para realizar el cobro de las cuotas partes que correspondan por todos los aportes pensionales que Colpensiones ha recibido a nombre de la señora Miriam Ester Grueso Vanegas, gestión que no comprometerá el pago de la mesada pensional.

De igual forma deberá realizar las gestiones administrativas necesarias para el cobro de aportes pensionales a la señora Miriam Ester Grueso y el municipio de Santiago de Cali, respecto de los aportes que debieron realizar como trabajadora y empleador, en las respectivas proporcionales legales, durante los periodos comprendidos en los cuales ejerció como docente mediante contratos de prestación de servicios y que fueron relacionados en el cuadro del párrafo 30 de esta providencia. Además, respecto a dicho ente municipal deberá gestionar el traslado de los aportes pensional que se hicieron en virtud de la vinculación pública de la actora como psicóloga entre los años 1989 y 1995.

SEPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO. Condenar en costas en ambas instancias a la parte vencida -entidad demandada-, por las razones expuestas en la motivación.

NOVENO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.