Radicado: 76001-23-33-000-2022-00469-01 (28449) Demandante: José Wilmar Lotero Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001233300020220046901 (28449) Demandante: JOSÉ WILMAR LOTERO SUÁREZ Demandado: DIAN AUTO - APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de 19 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró probada la excepción de indebida representación de la parte demandante y la terminación del proceso.

ANTECEDENTES El señor José Wilmar Lotero Suárez, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en la que formuló las siguientes pretensiones: «5.1.1. Decretar la nulidad y por ende el restablecimiento del derecho de mi prohijado, relativo al acto administrativo LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN No. 052412020000028 del 12 DE NOVIEMBRE DE 2.020, PROFERIDA POR LA DIVISIÓN DE GESTIÓN DE LIQUIDACIÓN de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE CALI, emanada DENTRO DEL EXPEDIENTE GO 2016 2018 000978, teniendo como accionada a CI MACROMETALES S.A.S CON NIT. 900.463.395-5. 5.1.2.

En atención a lo anterior, confírmese en todas sus partes la declaración de impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2016, presentada oportunamente por la firma CI MACROMETALES S.A.S CON NIT. 900.463.395-5.» CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN en la oportunidad procesal formuló la excepción de incapacidad o indebida representación del demandante, prevista en el numeral 4 del artículo 100 del CGP y, en consecuencia, solicitó se declare la terminación del proceso, con fundamento en lo siguiente: El apoderado del demandante no se encuentra facultado para representar judicialmente a CI MACROMETALES S.A.S EN LIQUIDACIÓN, pues aporta un poder 2 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00469-01 (28449) Demandante: José Wilmar Lotero Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia otorgado por el señor José Wilmar Lotero Suarez, en calidad de exrepresentante legal de esa sociedad.

Al consultar el Certificado de Cámara de Comercio y el RUT de la mencionada sociedad, se observa que al momento de la presentación de la demanda la representante legal es la señora (…) en calidad de liquidadora, quien fue designada mediante Acta No. 30 del 6 de octubre de 2021, de la Asamblea de Accionistas, inscrita en Cámara de Comercio el 7 de octubre de 2021, con el No. 18181 del Libro IX.

Teniendo en cuenta que el apoderado no aporta el poder otorgado por la representante legal actual de la sociedad, no se encuentra facultado para representarla, siendo éste un requisito de la demanda, conforme al artículo 84 del CGP. Además, no manifestó que actuara como agente oficioso, ni precisó por qué razón la sociedad no acudió a presentar directamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Los actos demandados fueron proferidos en contra de la sociedad y no del exrepresentante legal, y tampoco se advierte que se presente solidaridad respecto a la declaración de renta del año gravable 2016, ya que no se incumplió la obligación formal de declarar, por lo que no es aceptable la legitimación en la causa señalada por el demandante.

AUTO RECURRIDO Mediante auto de 19 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró probada la excepción previa de indebida representación de la parte demandante y la terminación del proceso, con fundamento en las siguientes consideraciones: El señor José Wilmar Lotero Suárez, a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN y, al efecto, adjuntó certificado de existencia y representación legal de MACROMETALES S.A.S, de 1 de agosto de 2019, en el que figuraba como representante legal.

Los actos demandados se dirigen en contra de la mencionada sociedad y no contra el exrepresentante legal José Wilmar Lotero Suárez y, por tanto, quien debía otorgar el poder para presentar la demanda era la señora (…), quien ocupa el cargo de liquidador principal y fue designada para ello, desde el 6 de octubre de 2021. Si bien la parte actora pudo corregir esa irregularidad procesal en el término de traslado de la excepción, guardó silencio, por tanto, se configuró la excepción previa de indebida representación que impide continuar con el proceso.

RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE APELACIÓN El demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, con el fin de que se revoque el auto de 19 de octubre de 2023 y, en consecuencia, se ordene al a quo que continúe con el trámite del proceso. Al efecto, expresó: 3 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00469-01 (28449) Demandante: José Wilmar Lotero Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Dado que la liquidación oficial demandada corresponde a la vigencia 2016, en la cual el señor Lotero Suárez fue representante legal de CI MACROMETALES S.A.S, el artículo 658-1 del ET prevé la posibilidad de que se le pueda hacer extensivo el cobro de lo adeudado a la DIAN, lo que lo legitima en la causa para presentar la demanda.

De acuerdo con lo previsto en los artículos 572 lit. c, 572-1, 573, 794 y 828-1 del ET, es posible que al señor Lotero Suárez se le considere como deudor solidario en su calidad de socio de la compañía, o deudor subsidiario como representante legal al momento de la presentación de la declaración de renta del año 2016, y eventualmente se le vincule al proceso de cobro coactivo.

Como el proceso de determinación se surtió frente a CI MACROMETALES S.A.S., le resultaba imposible al señor Lotero Suárez impugnar el acto administrativo en el que no funge como sujeto pasivo del tributo, ni como deudor solidario o subsidiario. AUTO QUE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Por auto de 15 de diciembre de 2023, el a quo resolvió no reponer el auto recurrido, al considerar que los reparos del señor José Wilmar Lotero Suárez frente a una posible solidaridad no tienen sustento.

Indicó que los socios en las sociedades por acciones simplificadas solo son responsables hasta el monto del aporte realizado, mas no por el incumplimiento de obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra esa persona jurídica. En el presente asunto no se configuró el incumplimiento de la obligación formal de declarar el impuesto de renta del año 2016, causal por la que se pudo sancionar al exrepresentante legal.

CONSIDERACIONES En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se debe determinar si procede o no revocar el auto de 19 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró probada la excepción de indebida representación de la parte demandante y la terminación del proceso.

La inconformidad del recurrente se concreta en que se debe revocar el auto recurrido, toda vez que, en su condición de ex representante legal de CI MACROMETALES S.A.S y socio de la misma, se encuentra legitimado para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos acusados mediante los cuales se modificó la declaración de renta del año 2016.

La Sala anota que, de conformidad con el numeral 4 del artículo 100 del CGP, se constituye como excepción previa la «indebida representación del demandante», la cual se configura cuando aquella es representada por quien no tiene la condición o facultad prevista en la ley para hacerlo o cuando se pretende actuar a su nombre sin el poder debidamente conferido. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00469-01 (28449) Demandante: José Wilmar Lotero Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia En el presente caso, se observa que el 12 de noviembre de 2020, la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Cali profirió la Liquidación Oficial de Revisión 052412020000028, por medio de la cual modificó la declaración de renta del año 2016, presentada por CI MACROMETALES S.A.S, en el sentido de desconocer costos de venta y de prestación de servicios por $50.631.363.000 e imponer sanción por inexactitud en la suma de $12.657.840.000.

Previa interposición del recurso de reconsideración por la mencionada sociedad, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN expidió la Resolución 011038 de 6 de diciembre de 2021, en la que confirmó el acto liquidatorio. El señor José Wilmar Lotero Suárez, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en la que solicitó la nulidad de los actos administrativos referenciados, en los siguientes términos: «DIEGO JOSE FERNANDO GIRALDO OVALLE, mayor de edad y vecino de esta Ciudad, domiciliado y residenciado en la (…), Abogado titulado en ejercicio y con Tarjeta profesional (…), obrando como apoderado del señor JOSÉ WILMAR LOTERO SUÁREZ, mayor de edad y vecino de Cali V, identificado con la C.C. No. 94.556.241 expedida en Santiago de Cali, otrora representante legal de la firma CI MACROMETALES S.A.S con NIT. 900.463.395-5, por medio del presente escrito me permito formular ante su despacho DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-, teniendo como accionadas a LA NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, representada legalmente por el DR. JOSE MANUEL RESTREPO, mayor de edad y vecino de BOGOTA D.C o quien haga sus veces en sus ausencias temporales o definitivas (…)».

La Sala observa que, en el expediente obra el poder especial otorgado por el señor Lotero Suárez, a su apoderado Diego José Fernando Giraldo Ovalle, en los siguientes términos: «SEÑORES HONORABLES MAGISTRADOS TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA – REPARTO- JOSÉ WILMAR LOTERO SUÁREZ, (…) en mi calidad de otrora representante legal de la firma CI MACROMETALES SAS, a ustedes con todo respeto y por medio del presente escrito me permito comunicarle que confiero PODER ESPECIAL, AMPLIO Y SUFICIENTE AL DOCTOR: DIEGO JOSÉ FERNANDO GIRALDO OVALLE (…) Abogado Titulado e inscrito con la T.P. (…) PARA QUE EN MI NOMBRE Y REPRESENTACIÓN INICIE Y LLEVE A TÉRMINO MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE LAS SIGUIENTES RESOLUCIONES: […]».

De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la demanda no fue presentada a nombre de CI MACROMETALES S.A.S, sino que fue interpuesta por el señor Lotero Suárez como persona natural, quien confirió poder al mencionado abogado para tal efecto. En ese sentido, se advierte que en la demanda se indica que «[p]ara efectos de mi representado, la norma contempla la posibilidad de que en ejercicio del art. 658 -1 del estatuto tributario, se le pueda hacer extensivo el cobro de lo adeudado a la administración de impuestos, por su otrora representación legal de la firma CI MACROMETALES S.A.S para la vigencia 2.016, lo que lo hace legitimado en la causa para desarrollar el presente medio de control judicial del obrar público estatal». 5 Radicado: 76001-23-33-000-2022-00469-01 (28449) Demandante: José Wilmar Lotero Suárez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia En consecuencia, se considera que se debe revocar la providencia recurrida, pues en el expediente obra prueba suficiente de la debida representación del demandante (José Wilmar Lotero Suárez), y de la capacidad con la que el apoderado actúa en el presente asunto.

En tales condiciones, el a quo no debía confundir la figura de la excepción previa de indebida representación del demandante con la legitimación en la causa por activa, la cual no es un presupuesto de la acción, sino que está directamente relacionada con la pretensión y ha sido entendida como un presupuesto para la sentencia de fondo, que no genera la nulidad del proceso sino lo que enerva es la posibilidad de obtener una decisión sobre el asunto 1, que en caso de encontrarse fundada debe declararse mediante sentencia anticipada, conforme lo prevé el artículo 175 del CPACA, teniendo en cuenta el trámite señalado en el parágrafo del artículo 182A del mismo ordenamiento.

Las anteriores razones son suficientes para revocar la providencia recurrida y ordenar la devolución del expediente al despacho de origen, para que continúe con el trámite del proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto de 19 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual declaró probada la excepción de indebida representación de la parte demandante y la terminación del proceso.

SEGUNDO: DEVOLVER el proceso al despacho de origen para que continúe con el trámite del proceso. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al despacho de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 1 En ese sentido, sentencia del 25 de septiembre de 2013, Exp. 2500023260001997503301, C.P. Enrique Gil Botero.